ИНДИВИДУАЛЬНЫЕ СВОБОДЫ В УСЛОВИЯХ КРИЗИСА В ОБЛАСТИ КЛИМАТА И ЗДРАВООХРАНЕНИЯ: РАЗМЫШЛЕНИЯ О ТОТАЛИЗИРУЮЩЕЙ ИДЕОЛОГИИ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА Текст научной статьи по специальности «Право»

Отрасли и институты права / Branches and Institutions of the Law

УДК 342.72/.73

DOI: 10.37399/2686-9241.2021.2.17-61

Индивидуальные свободы в условиях кризиса в области климата и здравоохранения: размышления о тотализирующей идеологии прав человека

П.-И. Монжаль

Университет г. Тур, г. Тур, Франция pymonjal@mac.com

Аннотация

Введение. В статье проанализирована проблема ограничения прав и свобод человека в современных условиях экологического кризиса и кризиса здравоохранения в связи с пандемией COVID-19.

Теоретические основы. Методы. В исследовании использован формально-догматический подход к анализу нормативной правовой основы европейской системы прав и свобод человека. Сравнительно-правовой анализ позволил выявить общее и особенное в ограничении прав и свобод в государствах Европейского союза. В статье представлен анализ решений Суда ЕС, высших судов Франции и Германии, вынесенных в связи с экологическим кризисом и пандемией COVID-19.

Результаты исследования. Отправной точкой для анализа автором темы исследования является классический вывод о том, что права человека переживали золотой век с конца 1960-х гг. с окончанием коммунистической утопии и утверждением модели либеральной демократии. В социальной сфере раскрепощение морали освободило человека от социальных и семейных структур, которые определяли его место и роль в семье и обществе. В экономической сфере неолиберальная революция позволила полностью реализовывать экономические свободы. Европейская правовая система сопровождала и претворяла в жизнь этот золотой век. COVID-19 и экологический кризис привели к беспрецедентным ограничениям в осуществлении прав и свобод.

Обсуждение и заключение. Изложенное позволило сделать следующие выводы. Права человека - это идеология. Как и у всякой идеологии, ее цель является тотализирующей. Как только мы уходим из области права (нормативистский подход), чтобы использовать право в целях продвижения ценностей (аксиологический подход), сторонники прав и свобод человека окончательно отказываются от серьезной юридической науки. Совокупность свобод стала в какой-то степени условной. За счет стандартизации их методов их выполнение будет зависеть от набора постоянных и универсальных ограничений. Появилась новая парадигма прав и свобод человека, которая строится вокруг «прав-обязанностей».

Ключевые слова: права человека, тотализирующая идеология, правовая система, экологический кризис, пандемия, неолиберальная революция, права, обязанности, ограничения прав

© Монжаль П.-И., 2021

Благодарности. Статья написана специально для журнала «ПравосудиеЛ^йсе». Редакция журнала выражает благодарность Светлане Николаевне Куракиной за профессиональный перевод с французского языка.

Для цитирования Монжаль П.-И. Индивидуальные свободы в условиях кризиса в области климата и здравоохранения: размышления о тотализирующей идеологии прав человека // Правосудие^йсе. 2021. Т. 3, № 2. С. 17-61. DOI: 10.37399/2686-9241.2021.2.17-61.

Individual Freedoms (Civil Liberties) in a Health and Climate Crisis: Reflections on the Totalising Ideology of Human Rights

Pierre-Yves Monjal

University of Tours, Tours, France

For correspondence: pymonjal@mac.com

Annotation

Introduction. The article analyses the problem of the restriction of human rights and freedoms in the modern conditions of the environmental and health crisis created by the COVID-19 pandemic. Theoretical Basis. Methods. The study uses a formal and dogmatic approach to the analysis of the normative legal framework of the European system of human rights and freedoms. A comparative legal analysis made it possible to identify both the general and the specific as regards the restriction of rights and freedoms in the states of the European Union. The article presents an analysis of the decisions of the Court of Justice of the European Union, and the High Courts of both France and Germany that were rendered in connection with the environmental crisis and the COVID-19 pandemic

Results. The starting point for the author's analysis of the research topic is the classic conclusion that human rights have experienced a golden age since the late 1960s with the end of the communist utopia and the establishment of the model of liberal democracy. In the social sphere, the emancipation of morality freed a person from social and family structures that determined his place and role in the family and society. In the economic sphere, the neo-liberal revolution made it possible to fully realise economic freedoms. The European legal system has accompanied and implemented this golden age. COVID-19 and the environmental crisis have led to unprecedented restrictions on the exercise of rights and freedoms.

Discussion and Conclusion. The foregoing has allowed us to draw the following conclusions. Human rights are ideology. Like any ideology, its goal is totalising. As soon as we leave the field of law (a normative approach) in order to use law to promote values (an axiological approach), advocates of human rights and freedoms finally abandon serious legal science. The totality of freedoms has become somewhat conditional. By standardising their methods, their implementation will depend on a set of permanent and universal constraints. A new paradigm of human rights and freedoms has emerged, which is built around "rights-duties".

Keywords: human rights, totalising ideology, legal system, environmental crisis, pandemic, neo-liberal revolution, rights, duties, restrictions on rights

Acknowledgements. The article written specifically for the journal "Pravosudie/Justice". The editors of journal thank Svetlana N. Kurakina for the professional translation of this article.

For citation: Monjal, P.-Y., 2021. Individual freedoms (civil liberties) in a health and climate crisis: Reflections on the totalising ideology of human rights. Pravosudie/Justice, 3(2), pp. 17-61. DOI: 10.37399/2686-9241.2021.2.17-61.

Введение

рава человека занимают основополагающее место в правовых системах европейских государств - членов Совета Европы и в европейском правовом порядке, который кропотливо, но активно строится Европейским Судом по правам человека и Судом Европейского союза (далее также - Суд). Отныне национальные суды, особенно высшие, проводят проверку законности внутренних норм, подпадающих под их юрисдикцию, через призму Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. в ее толковании судьями Страсбурга и Люксембурга.

Для нас в этом исследовании важны как Франция, так и Европейский союз (далее также - Союз). Действительно, недавно Кирхбергский суд, а также Государственный совет Франции приняли совершенно новые решения по охране окружающей среды. По существу, на запрос одного из немецких судебных органов относительно охраны окружающей среды, и в частности качества воздуха, Суд Европейского союза признал, что законодательство Европейского союза не ограничивает возможности применения физического принуждения (задержания) в отношении политических (президента или министра) или административных (должностных лиц) властей земли Бавария (Германия) за несоблюдение европейской Директивы 2008 г., о которой шла речь в данном случае.

Что касается верховного административного суда Франции - Государственного совета, - граждане будут очень удивлены, обнаружив, что в рамках пандемии COVID многие исключительные меры и посягательства на индивидуальные свободы со стороны государственных органов были признаны законными этим судом. Точно так же, но на этот раз в рамках экологического права, все еще в аспекте европейских правил качества воздуха тот же административный суд вынес против государства решение о наложении исключительного штрафа в размере 10 млн евро. Никогда еще государство не осуждалось таким образом и на такую сумму.

Этот судебный контекст представляется нам весьма интересным для изучения. Идет ли речь о кризисе в области здравоохранения или окружающей среды, мы видим, что возникает порядок принуждения, который кардинально ставит под сомнение некоторые из наших индивидуальных свобод, таких как свобода передвижения. Этот порядок принуждения, морально принятый и юридически санкционированный, основан на веских оправданиях: защите людей и, соответственно, населения и, почему бы и нет, защите человечества через призму «права» на здоровую окружающую среду.

Таким образом, возникает реальная напряженность между субъективно воспринимаемыми основными правами (человека) и основами любой либеральной индивидуалистической идеологии и новым поколением неколлективных прав человека, поскольку они есть социальные, но универсализированные, если не сказать тотализирующие. Именно эта напряженность представляется нам интересной для изучения, поскольку она

порождает новые нормы - как социальные (мы скажем почему), так и общественно значимые, ставящие под сомнение целые группы заветных прав и свобод личности.

Наша концепция прав человека в Европе, разрабатываемая на протяжении более 30 лет, очень критична [Моп]'а1, Р.-У., 2016]. На это нравоучительное правовое строительство, породившее самые безумные индивидуалистические и коммунитаристские течения и послужившее идеологической основой разрушительного экономического либерализма наших обществ, следует прямо указать.

Мощная и обобщающая идеология - права человека - послужила основой для распада коллективных политических действий, общего блага и социальной борьбы за равенство и справедливость. Общественное начало, которое должно было стать движущей силой прогресса, особенно в европейских и американских левых партиях, вытеснило социальное. Отказавшись от разрушительных сил рыночной экономики и нерегулируемого капитализма, социальное начало и воплощающий его трудящийся народ оказались увлечены ультралиберальной доктриной 80-90-х гг.

Здесь мы хотим показать, что права человека представляют собой то-тализирующую, весьма агрессивную идеологию, которая всегда находится на стороне самой жесткой экономической власти, объективным и необходимым союзником которой она является. Либеральная рыночная экономическая система нуждалась в индивидуумах-потребителях для своего развития (право собственности, свобода заключать договоры, свободная конкуренция, свобода перемещения, свобода тела и т. д.). Однако если представить себе новое поколение экологических прав человека, такие универсальные права будут очень полезны для текущих экономических преобразований в промышленности и деятельности новых политических партий, инициированных экологами, которые в реальности оказываются особенно авторитарными. Кроме того, и это будет еще одна грань нашей темы, покажем тотализирующее, «прогрессивное» измерение прав человека, ибо они служат интересам богатейших людей и сохраняют обычное состояние народа, т. е. нищету.

Теоретические основы. Методы

Права человека претерпели необычайные изменения во Франции и Европе, но в разное время. Для европейского юриста-публициста, статус которого мы охотно будем подтверждать, существует принципиальная разница между правами человека и основными правами.

Права человека возникли из так называемой философской мысли Просвещения, начиная с XVII в. во Франции (и в Европе) и особенно - в XVII в. Это так называемый исторический период Нового времени (1492-1789), сменивший тысячелетнее Средневековье (476-1492), характеризующееся абсолютистской религиозной мыслью. Это великий христианский период Западной Европы, когда церковь совместно с Римско-Германской

империей не только управляла зарождающимися монархическими государствами, но и предложила образ мышления о мире, основанный на Божественном Откровении, монотеизме и Боге как сущности мира. Человек Средневековья благочестив, а религия - его философия.

Великий перелом произойдет в эпоху Просвещения, которая возродит вместе с так называемым рассудительным разумом и особенно древнегреческим гуманизмом, сделавшим человека мерилом всего, и в том числе академических знаний (философия, искусство, математика, музыка...), основу восприятия и понимания мира. Просвещение переустанавливает существование личности и избавляет ее от Бога как объясняющей основы ее жизни, ее нравов и ее понимания мира. Права человека, которые провозглашены в Декларации прав человека и гражданина (далее - Декларация прав) от 26 августа 1789 г., полностью пронизаны этим возвращением к разуму даже при том, что эти права были провозглашены «под покровительством Верховного существа» и украшены масонской иконографией (угольник, компас, треугольник, в центре которого - сияющий вездесущий глаз).

Эти права и свободы человека, именуемые также «правами первого поколения», с юридической точки зрения не имели никакой ценности на протяжении десятилетий. Другими словами, они не были противопоставлены французским политическим или судебным институтам. Надо было дождаться решения Конституционного совета 1971 г. при V Республике (1958), чтобы Декларация прав составила то, что во французском конституционном праве называется конституционным блоком1. С той поры Конституционный совет может оценивать конституционность законов как с точки зрения основного текста Конституции, так и текста Декларации прав: либо в рамках контроля закона a priori (до принятия - ст. 61 С), либо a posteriori (с 2008 г. - ст. 61-1). Таким образом, Франция очень поздно решилась легализовать у себя права человека.

Между тем иногда забывают, что в XIX в. германская правовая доктрина построила целую теорию, но не прав человека, которые, по Карлу Марксу, являются «буржуазной» философско-политической конструкцией, а основных прав. Теоретическая разница значительна. Она состоит из трех положений: указанные права являются основополагающими по своей природе и тексту, закрепляющему их, - конституции; они субъективны и, следовательно, могут быть обжалованы в суде; они представляют собой набор правил, которые необходимы для ограничения превышения полномочий государственных органов. Крах немецкого режима в XX в. заключит в скобки эту правовую конструкцию. Но она будет включена в Основной закон Германии 1949 г.

В XX веке вступает в действие Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (далее - Европейская конвенция), принятая

1 Решение Конституционного совета № 71-44 от 16 июля 1971 г.

4 ноября 1950 г. Более того, в дополнение к 14 основным правам и свободам, на которые можно ссылаться в исках против не соблюдающих их государств - членов Совета Европы, самым ярким достижением остается создание Европейского Суда по правам человека.

Действительно, с момента своего первого решения от 14 ноября 1960 г. (дело «Лоулесс против Ирландии») этот Суд стал осуществлять значительный объем работы по толкованию, обязав государства внести поправки в свое законодательство, противоречащее Европейской конвенции в интерпретации страсбургских судей, и возместить ущерб жертвам нарушений прав и свобод со стороны государств (справедливая компенсация -ст. 41 Конвенции). Деятельность Европейского Суда по правам человека очень важна, но, по нашему мнению, является объектом резкой критики, к которой мы вернемся позже. Следует отметить использование термина «права человека» в названии Конвенции 1950 г. Это объясняется двумя причинами: историческим контекстом, который требовал возвращения к необходимой философской квалификации в отношении варварства, совершенного, в частности, во время Второй мировой войны; в то время правовая теория основных прав еще не получила нового развития.

Со стороны Европейского союза и первоначальных Сообществ вопрос об основных правах решался в четыре этапа. На первом этапе, за исключением принципов равенства, недискриминации и свободы передвижения, закрепленных, в частности, в документах 1957 г. (Римский договор от 25 марта 1957 г., учреждающий Европейское Экономическое Сообщество), не было ни деклараций, ни каких-либо ссылок на права человека.

В 1970-2000-е годы Суд Европейских сообществ (теперь - Суд Европейского союза) фактически импортирует в свои механизмы контроля за законностью актов, принятых европейскими институтами (Комиссией, Советом...), как нормы, содержащиеся в Европейской конвенции, так и толкование их Судом Страсбурга. Эта работа была весьма показательной, при том что Европейский союз не был и до сих пор не является участником Европейской конвенции. Это укрепление законности Евросоюза с опорой на Конвенцию в первую очередь позволило «успокоить» некоторые государства, такие как Германия, Италия и позднее - Франция, которые опасались, что принцип верховенства права Евросоюза не может быть поставлен под сомнение даже тогда, когда производное право (регламенты, директивы, решения...) может оказаться противоречащим конституционным порядкам, а значит, и основным правам государств-членов.

В 2009 году, когда вступил в силу Лиссабонский договор, наделяющий Европейский союз правосубъектностью (ст. 47), одновременно вступила в силу Хартия основных прав, разработанная в 2000 г. Она имеет ту же юридическую силу, что и Договор, и играет ту же роль, что и Декларация прав человека 1789 г. в конституционном порядке Франции.

Как и ожидалось, в 2014 г. Суд Люксембурга вынес заключение, согласно которому проект договора о присоединении Европейского союза

к Европейской конвенции и установленный ею механизм защиты прав противоречат основному закону Европейского союза (Договор о Европейском союзе и Договор о функционировании Европейского союза). Таким образом, Европейский союз выходит из-под контроля Страсбургского Суда (заключение 2/13 от 18 декабря 2014 г.).

Итак, в Европе мы имеем два международных акта, гарантирующих защиту основных прав, - Европейскую конвенцию 1950 г. из 14 статей и Хартию основных прав Европейского союза 2000 г., включающую 54 статьи. При этом два суда по этим основным правам - Европейский Суд по правам человека и Суд Европейского союза - обеспечивают их защиту в рамках отдельных процедур. Было бы ошибкой думать, что все так просто между этими двумя европейскими судами. Как представляется, между этими судами существует конкуренция. В сущности, вопрос сводится к тому, кто будет «лучшим оратором», более эффективным и отважным с точки зрения продвижения и защиты прав человека [Monjal, P.-Y., 2016].

Определив рамки данного исследования, мы сформулируем пять суждений, имеющих как методологический, так и теоретический характер.

Первое суждение касается концепции прав человека. Здесь наш подход носит нормативистский и позитивистский характер. Это объясняет тот факт, что мы будем говорить главным образом об основных правах, а не о правах человека. Отдадим предпочтение субъективистскому подходу к этим правам: это означает, что мы рассматриваем эти основные права как подлежащие судебной защите в государствах-членах или институтах Европейского союза. Поэтому мы выбираем не философский подход, а процедурный метод, хотя следует признать, что граница между этими двумя подходами иногда бывает незаметной.

Второе суждение, которое является продолжением первого (что представляет собой довольно серьезную эпистемологическую трудность), заключается в том, что наша концепция права вписывается в концепцию Венской школы знаменитого юриста Ганса Кельзена («Чистая теория права», 1923 г. и 1960 г.). Мы считаем, что это основополагающий момент, который позволит лучше проиллюстрировать наш доктринальный, достаточно миноритарный подход к основным правам.

Таким образом, следуя за Г. Кельзеном, мы сохраним концепцию, известную как «чистота юридической науки». Но в этом вопросе надо быть осторожным и не следует ошибаться. Чистота здесь навязывается науке и ученому, она касается только научного анализа права. Кельзен действительно очень четко и точно отделяет науку от объекта (наука права) и объект от науки (право, как оно изложено в нормативных актах). Чистота должна руководить созданием научного объекта, поскольку этот объект (который, следовательно, построен наукой) позволяет объективно описывать реальность. В то время как сама эта реальность остается и должна оставаться такой, какая она есть [Brunet, F., 2019, р. 31].

Иными словами, чистота не касается самого права (действующих норм): она направлена лишь на науку о праве и на концепты, которыми она оперирует. На наш взгляд, речь не идет об очищении права путем лишения его культурных, идеологических, политических критериев или отрицания их. Такое, как оно есть, право, без сомнения, не является чистым. Такая оценка «правовой реальности» установленных норм относится не к праву, а, скорее, к политологии, философии. Таким образом, это не право в научном смысле. Более того, если бы эпистемология Кель-зена подразумевала чистоту (очищение) действительности, которую она намеревается описать, она была бы в полной мере антипозитивистской, поскольку шла бы вразрез с ее собственными амбициями, искажая реальность права под предлогом его анализа [Kelsen, H., 1962].

Цель Кельзена - создать науку, лишенную идейного, философского, политического уклона. Действительно, как признать истинно научный характер с идеологической точки зрения на право? Нельзя, в сущности, претендовать на научность, интересоваться законностью норм, их происхождением путем подчинения и проверки и в то же время заниматься аксиологической деятельностью. Здесь мы имели бы непреодолимое терминологическое противоречие. Юридическая наука должна содержать хорошо обоснованные и точные знания (теория обоснованности путем создания норм и контролируемых иерархических отношений). Идеология, социология, философия всегда могут быть украшены «нарядами» науки. Но она очень быстро обнаружит свою бессодержательность и интеллектуальный обман, которые станут ее характеристиками, когда она поворачивается к праву, потому что она всегда будет придерживаться субъективной, личной и предвзятой точки зрения в отношении описаний предполагаемой объективной реальности вещей. Юридическая наука не называет то, что должно быть реальностью, - она указывает, какой эта реальность должна быть, чтобы норма была юридической. Таким образом, теория Кельзена основана на аксиологическом релятивизме и необходимом антиюснатурализме.

Сначала - об аксиологическом релятивизме. Современные общества отличаются большим разнообразием и неоднородностью в выборе ценностей. Нельзя сказать, что эти ценности разделяются единодушно, как разделялись в Средние века христианская вера и Святое Писание. Таким образом, исчезновение великих монокаузальных, унитаристских, теологических толкований уступило место идеям Просвещения и великим доктринам XX и XX вв. Разобщенность мира, мультикаузальные подходы к его объяснению, таким образом, конкурируют с Древним миром и его унитарными, божественно-сущностными представлениями. И в этом существующем в аксиологическом конфликте мире Кельзен должен переживать по поводу любой выделяющейся точки зрения, способной отличить хороший выбор от плохого, поскольку не существует надежного и стабильного научного индекса ценностей. Не может существовать эпи-

стемология политических, социальных, религиозных, философских ценностей...; т. е. ценность ценностей, эталон, научно или объективно позволяющий расставлять приоритеты ценностей [Вгипе^ F., 2019, рр. 3537].

Продолжая рассуждать, заметим, что ценность не существует сама по себе: она всегда привязана к определенной точке зрения, специфической для того, кто ее продвигает. Мы также говорим об этическом не-когнитивизме. Это означает, что ценности непознаваемы как таковые и что знание (а значит, и наука) не в состоянии их определить, расставить приоритеты, оценить. Таким образом, процесс познания не имеет ничего общего с аксиологической установкой. Мы не можем познать ценности, мы можем лишь продвигать их, противостоять им или бороться с ними. Оценивать - не означает знать в научном смысле этого слова. Оценочное суждение есть не что иное, как эмоциональный импульс, эмоциональное проявление мысли.

Далее - об антиюснатурализме. У Кельзена, если говорить кратко, этот отказ от каких-либо дискуссий о ценностях в юридическом плане выражается в неприятии любой формы юснатурализма. Действительно, эти теории утверждают, что существует врожденное, скрытое право, правовой задний план, имманентное естественное право, обнаруживаемое мыслью, выявляемое книгами, взятое из природы вещей. Нет ничего более противоположного кельзеновской позитивистской эпистемологии, противостоящей тому натуралистическому софизму, который полагает, что право может вытекать из состояния вещей. Кельзен стремится обойти ложные метафизические или натуралистические вопросы, вопросы, которые не опираются на позитивное право.

Наука о праве, являющемся творением человека и не существующем в природе, - это наука, которая должна интересоваться только процессом порождения нормы с помощью теории действительности и ставить вопрос только о позитивном праве. Только очищая закон - науку о праве и саму правовую норму - от любого морального, аксиологического элемента, мы можем, но в рамках уже другой дисциплины, задать вопрос с философской, моральной, социальной, общественной точек зрения об обоснованности нормы.

Третье суждение - методологическое - является логическим продолжением предыдущего. Напряжение, существующее между венским позитивизмом, на который мы ссылаемся, и юснатурализмом носит весьма натянутый, даже непримиримый характер. Однако мы должны признать, что наши национальные и европейские правовые нормы представляют собой сочетание этих двух позиций. Это сосуществование стало возможным благодаря медленному распространению теории прав человека в судебной практике верховных судов и постепенному приспособлению общественного мнения, политических и институциональных субъектов к этим теориям. Таким образом, наши правовые порядки представляют со-

бой незаконченный и несовершенный синтез противоположных доктри-нальных позиций.

Это умиротворение в Доме права и юристов, несмотря на попытки Европейского Суда по правам человека легализовать свои аксиологические решения - эту явную косметику, являющуюся предметом сознательного самовнушения или действий упреждающего характера, не следует понимать как капитуляцию кельзенизма. Наоборот. Более чем когда-либо юристы-позитивисты должны быть бдительны и осторожны, чтобы не попасть в ту ловушку, которую представляет собой теория основных прав в их морализаторском и, следовательно, тотализирующем проявлении.

Эта теория является и останется «аватаром», бледной копией комплекса глубоко культурных ценностей, унаследованных от нашего греко-ро-мано-христианского прошлого, называемого также Традицией, а не от предполагаемого иудео-христианского наследия, убеждающего, что наша европейская культура может быть результатом двух непримиримых концепций мира: культуры вечной мести, воплощенной в иудейском Законе Талиона, и католической культуры искупительного прощения Святого Павла. Иудаизм имеет совершенно ничтожную долю в построении нашего христианского европейского наследия, которое приняло только три формы: католическую, православную и протестантскую. Единственными наследниками этой тысячелетней культуры являются, конечно, церкви Центральной Европы, православные церкви России и католические - Польши.

Эти христианские ценности, не учитывать которые мы больше не можем и которые поклонники Римской контррелигиозной церкви - ультра-антикатолические миряне отказываются признавать как основу своих собственных ценностей, теперь эволюционируют в разделенном мире, что проявилось в отказе людей от их земной реальности, в которой Свобода, Равенство и Братство, если говорить о Франции, теперь составляют республиканскую Святую Троицу, воплощенную Марианной - матерью Нации, этой столь же женственной заменой Святой Марии - матери Божьей. «Ничто не теряется, ничто не создается, все трансформируется», -объявил бы Лавуазье. Мы сказали бы поскромнее: никакого творческого воображения и отрицание наследия. Республика - не что иное, как единственная дочь Церкви, а ценности мирян - не что иное, как ее прямое наследие...

Таким образом, эта теория прав человека / основных прав является новым мессианизмом, который, надо заметить, основан на сострадательном представлении жертвы - жертвы нарушения прав человека. Это, без сомнения, современная христологическая фигура, постмодернистская фигура Христа на кресте. Таким образом, Европейская конвенция и Хартия 2000 г. стали светскими Священными писаниями этого нового духовенства, которое является их судьями, совершающими богослужение перед своими верующими, т. е. этими запутавшимися жертвами, имеющими право на возмещение ущерба.

Основываясь на этом наблюдении, мы заявляем, что на данном этапе основные права не относятся к юридической науке. Они представляют собой вредное паразитирование на научном подходе к праву. Но поскольку мы сформированы нашей культурой, пронизаны ею, мы признаем допустимость этих прав как «необходимых нашему времени». В этом случае, и это оценочное суждение, мы осознаем, что аксиологическое должно перевесить юридическое. Мы осознаем, что наш анализ будет уже не научным, юридическим, а просто моральным, этическим. Кельзеновское эпистемологическое требование в данном контексте - аксиологическая жертва из-за невозможности познания ценностей.

Более того, и именно на этой почве мы должны твердо стоять, напомним, что единственной целью юридической науки является описание ее объекта. Наука в кантианской концепции стремится к познанию, не меняя реальности того, что является ее объектом: норма в ее законности, норма в ее особом способе существования (ее правомерность). Знание, по сути, предполагает описание реальности того, что есть, с задействованными для этого научными инструментами. Любой другой подход, в том числе основанный на ценностях, - это шаг в сторону, позиция, которая больше не является для нас юридической. Наука права у Кельзена основана на радикальном различии между описанием и предписанием: «Надо описывать, в отличие от любого другого подхода: создание или изменение закона, спекуляции на нем, призывы подчиняться ему или нет...» [Brunet, F., 2019, p. 39].

Однако вероятность путаницы реальна, если не принять меры предосторожности. Действительно, правовая система состоит из норм, предписывающих путем навязывания модели поведения, содержащейся в высказывании, доступном только человеческому сознанию и разуму. И в этом право не является объектом природы, а представляет собой чисто психическое творение мыслящих существ - оно допускает, разрешает, запрещает... Однако существует вероятность путаницы в описании предписания.

Приведем пример. Норма позитивного права (постановление) гласит, что парковаться на пешеходном переходе запрещено. Эта норма является предписанием, утверждением, принятым в соответствии с правилами действия рассматриваемой правовой системы. Со своей стороны наука права описывает то, что есть, а значит, и предписывающее утверждение, т. е. упомянутый запрет, устанавливает, что запрещено парковаться на пешеходном переходе. Таким образом, поскольку используемые термины одинаковы, одно и то же высказывание «запрещено парковаться» может пониматься как формулировка запрета позитивного права (предписывающий дискурс) или как научное, объективированное описание этой нормы позитивного права (описательный дискурс нормативистской науки права).

И в этом кроется проблема для кельзеновского юриста. Вовсе не потому что позитивное право предписывает некое поведение, наука, за-

нимающаяся этим позитивным правом, может принять это требование на свой счет на том основании, что такое поведение является или было бы надлежащим, является или было бы желательным, или же предписывать или выступать за отмену или приостановление действия нормы на том основании, что она является несправедливой, беззаконной или аморальной... Очевидно, что юрист не должен присваивать себе правовую норму, чтобы оценивать ее в соответствии со своими предпочтениями и ценностями. Научное описание должно быть независимым и не должно соответствовать предписанию нормы - предмета указанной науки.

Четвертое суждение - соображения общего характера, которые хорошо известны. Читатель, следовательно, поймет, что здесь предполагается и утверждается позитивизм, при том что эта задача иногда бывает неблагодарной. Более того, мы утверждаем, что не может быть серьезной юридической науки, не может быть академического юриста вне рамок этого кельзеновского нормативизма. Любая другая позиция, любой предписывающий дискурс, сформулированный под другим знаменем, - это поза, обман, потому что это немыслимо по сути. Говоря точнее, поскольку право охватывает ценности, идеалы, работа «серьезного» юриста состоит в том, чтобы просто описать форму утверждения, его обоснованность и объем и воздержаться от морализаторства.

Права человека, основные права - эта религия атеистов новых времен - имеет своих последователей, защитников, прозелитов. Мы живем, как нам кажется, в эпоху постмодернистской инквизиции, потому что права человека стали тотализирующими, морализирующими. Сомнения в их обоснованности не допускаются. Любая мысль, противоречащая этой doxa, этой imperia dominatrix jus naturalis, является ошибкой, ведущей к немедленной социальной дисквалификации того, кто сомневается. Но каким образом? Через разоблачение, осуждение и общественное порицание, через социальные сети - эти векторы новой добродетели...

Однако в этом своеобразном дрейфе современной академической мысли, где якобы деконструкция терпеливо выстроенных вчера убеждений - это не что иное, как лень разума, отказывающегося от логики в пользу истинной, так называемой прогрессивной идеологии, мы разоблачим два трудно оспариваемых факта: пропагандистский сдвиг в общих академических учениях, касающихся прав человека; отказ от серьезной юридической науки по причине недостатка знаний или из-за редко признаваемого милитантизма. Идея, ценность, предвзятость, идеология взяли, таким образом, верх над легко доказуемой научностью юридической дисциплины.

Именно здесь кроется невероятный парадокс прав человека: изначально предназначенные защищать нас, они в некотором смысле стали устраняться от этой задачи. Как мы увидим, это особенно верно в отношении свободы выражения мнения. Более того, поскольку права человека явля-

ются вдохновителями самого грубого либерального индивидуализма, развитого общественного коммунитаризма, мы считаем, что им следует решительно противостоять во имя идеи, основанной на социальном прогрессе, коллективном (а не общем) интересе.

В своем последнем эссе Паскаль Брукнер дает нам ключ к пониманию этого изменяющегося мира. Наша республиканская Троица, стремящаяся быть общим идеалом, созидающим Нацию, - Свобода, Равенство, Братство - после десятилетий подчинения американскому порядку и его интеллектуальным отклонениям, которые французские левые в конечном итоге восприняли, чтобы теперь распространять в университетах в виде постоянной дискуссии, которая является антиподом нашего мировоззрения, эта республиканская троица, таким образом, может быть заменена тремя другими понятиями: Пол, Идентичность, Раса... [Bruckner, P., 2020, рр. 10-20]. Франция может стать мозаикой этих гендерных, расовых и идентифицированных сообществ, широко поддерживаемых и защищаемых в качестве жертв. На этой пагубной для нации почве процветает вся теория прав человека.

Однако будем более конкретны. Мы не выступаем против основных прав. Можно лишь сожалеть о том, что последние существуют вместе с наднациональной судебной системой, что является доказательством ужасающей неспособности государств сохранить и гарантировать права своих граждан - или нет. Но факт есть факт: европейская система прав человека действительно стала свидетельством краха нашей цивилизации в первой половине XX в.

При внимательном изучении прав, содержащихся в Конвенции 1950 г., можно безоговорочно признать, что запрет пыток, рабства, унижающих достоинство жестоких и бесчеловечных наказаний и обращений не вызывает сомнений; права, содержащиеся в Конвенции, основаны на общечеловеческих ценностях, в частности праве на справедливое судебное разбирательство, неприкосновенности частной жизни, свободе совести... Однако здесь обсуждаются не столько достоинства этих прав и свобод как таковых, сколько их толкование семнадцатью судьями в Страсбурге. Обоснованность этих прав и свобод, и мы с этим абсолютно согласны, не является спорной для французского духа, замешанного на своей революционной универсалистской истории, Декларации прав, своей европеизации и, что самое главное, своей христианской культуре, глубоко укоренившейся и выстроенной на почве именно тех ценностей, которые отражены в этих основных правах.

Секуляризация Франции, представляющая собой прежде всего борьбу за дехристианизацию и «демонархизацию» страны в начале XX в. (Закон 1905 г.), в какой-то степени не является успехом. Как уже было сказано, идеология прав человека основана на Священном писании разочарованного мира, но который, как и любой фанатик, религиозный или нет, считает критику, направленную на него, светским богохульством.

Ну что же, «побогохульствуем». В статье [Монжаль, П.-И., 2015] отмечалось, что, несомненно, есть что-то провокационное, если не сказать шокирующее, в желании усомниться в оспоримом или достойном критики характере основных прав (прав человека). Эта ситуация, когда сами европейцы, и в частности французы, рискуют вторгнуться в эту область, тем более изумляет по крайней мере по двум причинам:

- это ставит под сомнение все политические и правовые усилия, которые были предприняты теми же европейцами с 1950 г. (принятие Европейской конвенции) и которые позволили построить новый европейский конституционный порядок, основанный на защите основных прав и свобод человека;

- это означает вести себя как «избалованный и капризный ребенок>, у которого есть все (Билль о правах 1789 г., Европейская конвенция, Хартия основных прав...) и который, будучи защищенным со всех сторон, позволяет себе дуться, критиковать эти права, в то время как многие другие страны не находятся даже на стадии их формулирования.

Однако критика, выражение сомнений относительно реальной значимости основных прав, их функции в правовых системах государств -участников Конвенции относятся к свободе выражения мнений, гарантированной ст. 10 Конвенции и судебной практикой Страсбургского Суда. Согласно Постановлению по делу «Фрессоз и Руар против Франции» от 21 января 1999 г. «свобода выражения мнения... относится не только к той "информации" или тем "идеям", которые получены законным путем или считаются неоскорбительными или незначительными, но и тем, которые оскорбляют или вызывают возмущение. Таковыми являются требования терпимости, плюрализма и широты взглядов, без которых "демократическое общество" невозможно. Каждый человек имеет право на свободное выражение своего мнения. Это право включает свободу придерживаться своих убеждений и получать и распространять всякого рода информацию и идеи без вмешательства со стороны государственных властей и независимо от государственных границ»2.

Конечно, с этической точки зрения можно утверждать, что такая свобода выражения мнения не должна использоваться для того, чтобы пересматривать те законы, которые ее нам предоставляют. Однако прийти к выводу, состоящему в воздержании от критики основных прав по причине допустимости гипотезы, согласно которой свобода выражения мнения не должна использоваться против той или того, кто вам ее предоставляет (Конвенция и судьи), сопряжено с неожиданным риском. Фактически это означает, что основные права по своим функциям и своей природе не являются оспоримыми, что они находятся за пределами самого поля

2 Постановление Европейского Суда по правам человека от 21 января 1999 г. Дело «Фрессоз и Руар против Франции» (Affaire Fressoz et Roir c. France); Жалоба № 29183/95. URL: http://www.echr.ru/documents/doc/6032306/6032306.htm

критического обсуждения, потому что было бы объективно недопустимо оспаривать их.

Однако именно с помощью этих вызывающих чувство вины мер тоталитарные или, по меньшей мере, авторитарные порядки стремятся укрепить и оправдать то, что является, по их мнению, законным. Любопытный парадокс, тем более что критика системы, которая дает вам права и предоставляет вам юридические гарантии, сама по себе и априори не кажется спорной. Попутно следует отметить, что одной из основных норм административного судопроизводства и Европейского союза является то, что не причиняющие ущерба действия не подлежат оспариванию, т. е. недопустимо их судебное разбирательство.

Тем не менее легитимность такой сложной системы, как система прав человека, с демократической точки зрения может быть установлена и принята только ценой конфронтации, дебатов и, следовательно, противостояния точек зрения: проще говоря, ценой критики. Именно на основе этой предпосылки мы хотели бы продвигаться вперед, даже если это продвижение будет опасным. Действительно, возражения против прав человека, особенно во Франции, считаются политически некорректными, если не сказать скандальными, в дополнение к тому, что их отстаивают сторонники правых или левых «экстремистских» политических доктрин.

Значит, мы политически некорректны? Нет! Мы научно и интеллектуально любопытны. Чтобы исследование и мысль развивались свободно, они должны иметь возможность столь же свободно и без запретов оперировать понятиями объектов своих изысканий. Значит, мы экстремисты? Это было бы так, если бы мы принимали за истину то, что было изложено выше, и то, что последует далее.

Критика основных прав сама по себе не является недавним явлением. Это направление сформировалось одновременно с появлением в 1789 г. Декларации прав человека: Бентам, Бабеф, Бёрк, Маркс, Местр, Конт, Гегель и другие были его представителями. Сегодняшняя критика представлена недоброжелателями с очень расплывчатой интеллектуальной мотивацией. Мы намереваемся показать три возможных типа критического подхода: критику с позиций историзма, с позиций юридической науки и с позиций органицизма [Монжаль, П.-И., 2015].

В качестве заслуживающей доверия рабочей гипотезы следует отметить тот факт, что вопрос о правах человека осознается, существует и разыгрывается, как уже констатировалось, как все более обширная идеология. Действительно, становится очень трудно занимать критическую позицию по отношению к решениям, вынесенным Европейским Судом по правам человека, или к сторонникам тех или иных высказываний... Так, вопрос об однополых браках больше не является спорным, сомнительным, как и вопрос о вспомогательных репродуктивных технологиях (оплодотворение с медицинской помощью) для пар нестерильных женщин. Более того, граждан, озабоченных подобными вопросами, представ-

ляют реакционерами или, в лучшем случае, гомофобами: такова новая позиция Годвина, которая бросает тень стыда, социально дисквалифицирует и исключает...

Таково отношение и к суррогатному материнству, которое, по правильной юридической логике, должно быть в конечном итоге полностью принято Страсбургским Судом и нашими французскими судами во имя недискриминации и равенства прав. Впрочем, на этот счет могут быть серьезные возражения.

С одной стороны, мы можем задать вопрос, может ли мужская пара, помимо возможности усыновления ребенка, которую следует логически -и, следовательно, справедливо - признать, выступать объектом дебатов о перспективах культурных основ нашего европейского общества?

С другой стороны, за суррогатным материнством кроется фундаментальный вопрос о «праве на ребенка», а не о «правах ребенка». Однако как только мы конкретизируем этот вопрос - «право на ребенка для моего личного желания» или «право вылечить мою бездетность» (теория ребенка-лекарства), следует иметь в виду, что право, применимое к суррогатному материнству - это англосаксонский «товарный контракт»: ребенок является покупаемым продуктом (возможно, «дефектным», от которого родители могут затем отказаться в случае болезни, выявленной при рождении), за который получатели (будущие родители) выплачивают денежную сумму производителю (суррогатная мать). Таким образом, в рамках суррогатного материнства ребенок становится покупаемым и потребляемым продуктом (он проверяется, выбирается), подлежащим оплате в денежном выражении за арендное использование матки третьего лица (суррогатная мать, лишенная большинства своих основных прав предполагаемыми приемными родителями, которые, впрочем, могут быть «настоящими» родителями в биологическом смысле).

Наступление общества потребления, которое делает каждого из нас навязчивым потребителем, чей акт покупки представляет собой удовлетворение эгоистичного желания, разжигаемого рекламой, доводится здесь до кульминации: «Я хочу это, значит, я покупаю, а затем я выбрасываю...». Я имею. значит, я есть. Нищета желания есть не что иное, как отражение жалкого состояния homo economicus: затерянное существо на рынке товаров или услуг...

Подвергать сомнению посягательство на человеческое достоинство покупаемого ребенка, подвергать сомнению или обсуждать суррогатное материнство стало невозможным. Просто рассмотрение спорного (в смысле обсуждения) характера такой темы фактически противоречит этой новой, непреложной, истинной догматике: недискриминация, равенство, борьба с гомофобией и расизмом. Все имеет цену, все есть во всем, и вопрос о таких сложных предметах сам по себе и в принципе является, по мнению апостолов эгалитаризма новых времен, недопустимым посягательством на эти бесспорные заповеди.

Если посмотреть внимательно, новый феминизм [Mötsch, Р., 2019], стоящий у руля этой пропаганды суррогатного материнства, - редкая нелепость [Braunstein, J.-F., 2018]. В самом деле: белые женщины используют сейчас чернокожих женщин (индийских или африканских), чтобы выносить ребенка-вещь. Один из выдвигаемых аргументов в пользу этого - психологический: черная суррогатная мать не привяжется к белому ребенку во время родов. Отрицание как материнства, так и того, что можно назвать «материнским инстинктом»3, представляет собой насилие над суррогатными матерями и чудовищное посягательство на достоинство человека. Но тогда остаются ли людьми эти женщины, «арендующие» чужие матки? В этом можно усомниться, если учесть, что они всего лишь «кошельки» поставщиков услуг. Тогда нет никакого материнского инстинкта, нет покушения на человеческое достоинство, следовательно, нет сомнений. Эти белые женщины, желающие ребенка, и даже эти мужчины, вполне законно испытывающие ту же потребность, в отсутствие, вне всякого сомнения, материнского инстинкта, который также должен быть чистой социальной конструкцией [Braunstein, J.-F., 2018], - осознают ли они, что отдают в залог свое собственное будущее?

Действительно, «расовые меньшинства», которыми являются эти черные американские женщины, идеологи вечной мести и самопровозглашенные вечные жертвы, питают решительную ненависть к белому человеку - патриарху, расисту и насильнику по своей природе [Coffin, А., 2020] и будут вскоре взращивать столь же неутолимую ненависть к этим белым женщинам, сообщницам своих колонизаторов-мужей, таким же расистам по сути и сверх того являющимся потребителями детей-вещей через порабощение и унижение подобных, т. е. черных женщин - извините, человеческих существ, которых нельзя свести к тендерному и расовому выражению4...

Ситуация, вероятно, изменится, когда чернокожая, бедная, гомосексуальная женщина, желающая удовлетворить свою потребность в ре-

3 Выражение, в использовании которого нас упрекают Лиги феминистских добродетелей, часто ненавидящие собственную женственность. Как утверждают эти Лиги, не может быть инстинкта, как не может быть природы, ибо женщина и мужчина - социальные конструкции.

4 Это называется инклюзивным написанием, при котором слова либо феминизируются, либо вообще не гендерируются. Таким образом, французский язык - это насилие в отношении женщин, поскольку мужской род, являющийся правилом, свидетельствует о патриархальном господстве в нашем обществе. Феминистская борьба носит не социальный, а лексический характер. Тоталитаризм всегда предполагает владение словом и, следовательно, мышлением. Этот знаменитый новояз, изобличенный Дж. Оруэллом в его романе «1984», является инструментом разрушения мысли. За одно простое слово, навязанное средствами массовой информации, стерто десять сложных и разных слов. Потеря смысла, нюансов в мышлении мира неизбежна.

бенке, получит от белой нью-йоркской, сияющей и гетеросексуальной женщины согласие на вынашивание ее ребенка из смеси гамет ее друзей, также гомосексуалистов, оплодотворивших яйцеклетку ее сестры, матери или ее спутницы... Таким образом, мы видим на этом противоположном примере известных и регулярных практик среди определенных белых американских «пар», что полемика очень быстро становится политической, дискуссионной, но приемлемой без оговорок, если мы нарядимся в эгалитаристские и антирасистские добродетели. Поскольку, по сути, различие, меньшинство - это качество, которое можно превозносить и поощрять, особенно если оно шокирует мнение большинства, о котором в этом случае говорят, что оно устаревшее, реакционное, патриархальное.

Тогда то, что мы здесь делаем, больше не будет правом, даже если юристы - специалисты по контрактам - будут выполнять свою работу в сотрудничестве с врачами и частными клиниками, которые все активнее работают в этой области. Рынок овеществленных детей стал экономически прибыльным и является гарантией реализации передовых медицинских исследований. В этом суть вопроса. Что же касается основных прав, провозглашенных в этих случаях высшими европейскими судебными инстанциями или которые направлены против всех форм дискриминации во имя абсолютного равенства между людьми, то они дадут карт-бланш этим авторам контрактов и врачам-экспериментаторам, чья этика, несомненно, измеряется их доходом.

Эти несколько иллюстраций, как мы полагаем, демонстрируют масштабы идеологического дискурса о правах человека. Однако, как и любая другая, эта идеология является тотализирующей, поскольку подготовка умов средствами массовой информации (некоторыми из них) и лигами защиты, активными в названных областях (суррогатное материнство, вспомогательная репродукция, ЛГБТК+...), проникла в интеллектуальную среду левых и французский академический мир, которые в течение последних пятнадцати лет копировали эту так называемую прогрессивную американскую модель 70-х и 90-х гг., которая противоречит нашей европейской культуре. Степень интеллектуального раболепия здесь на пике. Во Франции публично критиковать, обсуждать, задавать темы для обсуждения в академических кругах — слишком сильно феминизированных и недостаточно квалифицированных, а также в журналистских - с теми же характеристиками стало определенно невозможно. Самоцензура становится, таким образом, нормой для тех, кто не хочет противостоять этой американской doxa imperialis, произошедшей от народа, который, не зная цивилизации, перешел непосредственно от варварства к декадансу. Только сопротивление становится альтернативой этому подчинению, этому коллаборационизму. Но какой ценой? Ценой мгновенной социальной смерти после исключения из социума из-за обвинений в социальных сетях и вследствие судебных процессов за государственную измену в борь-

бе с дискриминацией и антирасизмом, если когда-либо эти подпольные борцы сопротивления вообще будут обнаружены.

Пятое, и последнее суждение вписывается в предыдущее и продолжает его в другом ракурсе: ущемление прав и свобод личности самими основными правами. Более того, мы увидим, что эта идеология прав человека всегда была на службе у сильных мира сего, у рынка, у экономики. Последние аморальны, и мы видим, что идеология прав человека, поскольку служит спекулятивным и экономическим интересам, является безнравственной или несправедливой, так как именно народные социальные классы будут наиболее подвержены этому влиянию так называемых прогрессивных идей, которые оказываются на службе у крупного капитала и определенного зажиточного социального класса, как правило, левого толка, редко сталкивающегося с трудностями.

Напомним, что доктрина осуществила классификацию прав человека во временном и материальном отношении. Таким образом, условно принято, что так называемые права человека первого поколения, известные также как «права-свободы», охватывают, в частности, свободу выражения мнения, собраний, ассоциаций... Эти права могут быть индивидуальными и/или коллективными (свобода собраний), процедурными, такими как право на презумпцию невиновности и безопасности, а также политическими, такими как право голосовать и быть избранным. Эти права и свободы предоставляют своим бенефициарам определенную автономию «быть» и возможность действовать без предварительного получения административного разрешения. В этом отличие либеральных режимов от авторитарных. Именно эти права признает Декларация прав человека и гражданина от 26 августа 1789 г., и именно они будут постоянно отражаться в национальных, европейских и международных правовых документах.

Права второго поколения - более новые. Их еще называют «права -долговые обязательства». Они способствуют укреплению человеческого достоинства, а также его интеграции в коллективные и социальные слои. Они возникли, в частности, в контексте эпохи после Второй мировой войны. В отличие от прав-свобод они имеют «цену», поскольку требуют вмешательства государства для их практической реализации. Таким образом, речь идет об экономических и социальных правах, таких как право на образование, право на здоровье, право на жилище, право на труд, право на членство в профсоюзах. Во Франции они закреплены в преамбуле Конституции от 27 октября 1946 г. Это утверждение новых прав совпало с созданием государства всеобщего благосостояния, т. е. более интервенционистского государства в экономическом и социальном плане. На европейском уровне эти права будут отражаться и систематизироваться в Европейской конвенции о правах человека 1950 г. и в Хартии Европейского союза благодаря вмешательству судей Страсбурга и Люксембурга.

Следует отметить, что понятие человеческого достоинства тесно связано с этой Конвенцией и представляет собой матрицу этих прав, провозглашенных в 1950 г. Наиболее ярким выражением защиты человеческого достоинства являются право на жизнь (необходимое условие существования и осуществления этих прав), запрещение смертной казни, пыток и унижающего достоинство, бесчеловечного обращения. Однако если это понятие достоинства легко соотносится с указанными запретами, то это соотношение становится труднее понять, когда предполагается, что оно должно оправдать борьбу с дискриминацией по признаку пола. Это касается также вопроса вспомогательной репродукции или суррогатного материнства.

В отличие от других иностранных конституций, таких как Основной закон Германии от 23 мая 1949 г. (ст. 1) или Конституция Испании от 27 декабря 1978 г. (ст. 10), человеческое достоинство прямо не закреплено в Конституции Франции от 4 октября 1958 г. или в текстах, упомянутых в ее преамбуле. Единственное упоминание термина «достоинство»5 содержится в ст. 6 Декларации прав человека и гражданина 1789 г., объявляющей, что все граждане имеют право на получение государственных рангов, мест и должностей в соответствии с их способностями и без какого-либо другого различия, кроме добродетелей и талантов. «Достоинство» здесь означает «членство в гражданском или военном ордене» (постановление Конституционного совета № 2014-429 QPC от 21 ноября 2014 г.).

В постановлении от 27 июля 1994 г. (решения 94-343/344 DC от 27 июля 1994 г., 2004-498 DC от 29 июля 2004 г. и 2013-674 DC от 1 августа 2013 г.6), получившем название «Биоэтика», Конституционный совет Франции вывел конституционно значимый принцип защиты достоинства человеческой личности от любых форм порабощения и деградации из первого предложения преамбулы Конституции 1946 г., сформулированного следующим образом: «На другой день после победы, одержанной

Слово «dignité» имеет во французском языке следующие значения: достоинство, благородство, сан, звание, ранг (примеч. ред.).

В конституционной судебной практике принцип достоинства человеческой личности применялся, в частности, в следующих областях: биоэтика (решения № 94-343/344 DC от 27 июля 1994 г., № 2004-498 DC от 29 июля 2004 г. и № 2013-674 DC от 1 августа 2013 г.); добровольное прерывание беременности (решения № 2001-446 DC от 27 июня 2001 г. и № 2015-727 DC от 21 января

2016 г.); прекращение жизнеобеспечения (решение № 2017-632 QPC от 2 июня

2017 г.); госпитализация без согласия (решение № 2010-71 QPC от 26 ноября 2010 г.); уголовное право или уголовно-процессуальное право (см., в частности, решения № 2010-25 QPC от 16 сентября 2010 г. и № 2015-485 QPC от 25 сентября 2015 г.); лишение свободы (см., в частности, решения № 2010-14/22 QPC от 30 июля 2010 г., 2010-80 QPC от 17 декабря 2010 г. и № 2015-485 QPC от 25 сентября 2015 г.). На сегодняшний день нет никакой критики в отношении обоснования конституционного принципа защиты достоинства человеческой личности.

5

6

свободными народами над режимами, которые пытались поработить и унизить человеческую личность, французский народ вновь провозглашает, что всякое человеческое существо независимо от расы, религии и вероисповедания обладает неотъемлемыми и священными правами». Однако Государственный совет считает, что «уважение человеческого достоинства является одной из составляющих общественного порядка»7.

Наконец, совсем недавно появилась новая категория основных прав -так называемые права третьего поколения. Их сложно классифицировать или систематизировать. Эти права касаются не только граждан каждого государства, но и предполагают европейское и международное сотрудничество в их защцте: право на здоровую окружающую среду, право будущих поколений, право на гуманитарное вмешательство, право на устойчивое развитие. Еще не все они могут быть рассмотрены в судебном порядке, при том что наблюдаются, как мы увидим, некоторые интересные начала такой возможности.

На основе приведенных пяти теоретических суждений мы продолжим наши размышления. Наша аргументация заключается в том, что на основе конкретных последних примеров можно утверждать, что теория основных прав, являющаяся по своей природе тотализирующей идеологией, пропагандируемой средствами массовой информации, политиками и учеными, таит в себе неожиданные ограничения самих прав человека. Выражаясь точнее, так называемые права третьего поколения, вероятно, окончательно и, следовательно, необратимо повлияют на многие кропотливо создаваемые индивидуальные права и свободы.

Результаты

В весьма назидательной статье «Конец прав человека» профессор Ксавье Дюпре де Булуа риргё de Boulois, X., 2020] напоминает нам о юридическом развитии теории основных прав8. Это напоминание позволяет нам сослаться на два недавних решения, вынесенных Государственным советом Франции и Судом Европейского союза, которые мы прокомментируем.

Эволюция. Отправной точкой для нашего анализа является классический вывод о том, что права человека переживали золотой век в конце 1960-х гг. с окончанием коммунистической утопии и утверждением модели либеральной демократии. В социальной сфере раскрепощение морали освободило человека от социальных и семейных структур, которые определяли его место и роль в семье и в обществе. В экономической сфере неолиберальная революция позволила полностью реализовать экономические свободы. Наша правовая система сопровождала и претворяла в жизнь этот золотой век, поскольку права человека приобрели в нем

СЕ, Авв., 27 о^оЬге 1995 г., Соттипе Могва^-виг-О^е, № 136727.

URL: http://www.revuedlf.com/droit-fondamentaux/la-fln-des-droits-de-lhomme/

матричную роль. Ее можно осмыслить на формальном или материальном уровне.

Во-первых, утверждение прав человека во французской и особенно европейской правовой системе привело к тройному феномену, который в значительной степени способствовал изменению ее облика: фундамен-тализация права, субъективизация права и судебное закрепление права. Фундаментализация и субъективизация отвели судьям новую роль: они стали высшими арбитрами в конфликтах между личными правами и соображениями общественного интереса, в том числе посредством избранных представителей, заседающих в парламенте. Кроме того, им были предоставлены новые средства правовой защиты, в большей или меньшей степени направленные непосредственно на защиту основных прав. Наиболее известные из них - освобождение в порядке упрощенного судопроизводства административным судьей (ст. L. 521-2 Кодекса административного правосудия) и приоритетный вопрос конституционности (ст. 61-1 Конституции) - были введены, чтобы обеспечить контроль судьи за нарушениями основных прав, совершенными соответственно административными органами и парламентом.

Во-вторых, центральное место, которое права человека заняли в нашей правовой системе, можно определить прежде всего через эволюцию грани между законным и незаконным. Это наглядно иллюстрируют два примера: личное и семейное право9 и трудовое право10.

«Наступление» COVID - это следующий, весьма тревожный этап. Он стал проверкой в мировом масштабе способности государственных органов совершенно невероятным образом порабощать и ограничивать наши индивидуальные свободы с согласия самих людей, чьи умы были надлежащим образом подготовлены рюсгеих, I., 2016]. Фактически речь идет о бесхозяйственности наших государств, в частности Франции, в области государственных инвестиций в больницы и о бешеной промышленной

Развитие личного и семейного права за последние сорок лет было поистине головокружительным. На это в значительной степени повлияло утверждение прав личности (как совершеннолетней, так и несовершеннолетней): декриминализация гомосексуализма, либерализация доступа к абортам, смягчение последствий отсутствия регистрации актов гражданского состояния для трансгендерных лиц, утверждение равенства и свободы в браке, разрешение брака для гомосексуальных пар и либерализация в будущем доступа к репродуктивным медицинским услугам.

«Граждане в городе, рабочие на своем предприятии» - это заявление из отчета, подготовленного министром Жаном Ору (Jean Auroux) для нового президента Республики в сентябре 1981 г., является хорошей иллюстрацией амбициозности законов, принятых новым левым большинством, избранным в июне 1981 г. Еще находясь в зачаточном состоянии, утверждение прав трудящихся (будь то профессиональные права или общественные свободы) получило тогда решающий импульс. Даже если некоторые считают, что предстоит еще долгий путь, стоит задуматься о том, как далеко мы продвинулись.

У

1U

гонке за спасительную вакцину - 5 млрд доз, предусмотренных в 2022 г., оплаченных самими социальными страхователями.

Что касается обвала мировой экономики, то эта остановка ее активности - просто находка, потому что экономический подъем произойдет через несколько семестров, но на полностью обновленной производственной и технологической базе. Гибель старого мира - это предвестник предполагаемого феерического будущего: дистанционная работа, роботизация, всеобщая зарплата, экономика услуг, главным победителем в котором есть и будет Большая пятерка (GAFAM) [Dupre de Boulois, X., 2020].

Кризис COVID-19 привел к беспрецедентным ограничениям в осуществлении основных свобод. Этот доселе невиданный аспект перемен можно охарактеризовать с двух позиций: масштаба принимаемых мер; смены парадигмы, на которой основана наша правовая система. Здесь кризис продемонстрировал особую роль, и прежде всего в сфере общественного здравоохранения.

Сначала о смене парадигмы. Ограничения на осуществление основных свобод, введенные с марта 2020 г. для борьбы с пандемией, были беспрецедентными по своим материальным масштабам - большинство свобод были ограничены с различной интенсивностью, и эти ограничительные меры были направлены на всех людей, находящихся на территории Франции. Если рассуждать с точки зрения теории режимов свобод, то Франция пережила разворот парадигмы. Премьер-министр и член Государственного совета Эдуард Филипп дал хорошее резюме этой последовательности во время выступления 28 мая 2020 г., объявив о переходе ко второй фазе раскрепощения французского населения: «Во время этой второй фазы свобода снова станет правилом, а запрет станет исключением».

Один известный правительственный комиссар однажды поразительно точно обобщил основы нашей системы свобод: «Чтобы разрешить на общих принципах любое противоречие публичного права, надо исходить из того положения, что свобода - это правило, а ограничение, полиция -исключение»11. Однако в течение периода введения ограничений и, возможно, даже в большей степени в период снятия ограничений и a fortiori во время введения новых осенних ограничений, начальная четырехнедельная продолжительность которого была чисто гипотетической, каждый должен был и должен будет ежедневно задавать себе вопрос: «Разрешено ли мне что-либо делать или не делать: выходить, передвигаться, встречаться, демонстрировать, работать и т. д.» [Dupre de Boulois, X., 2020].

Теперь - о материализации ограничений. Франция экспериментировала с так называемым режимом административной полиции: осуществление свобод требует предварительного условия - разрешения, выданного государственными властями. Самой карикатурной материализацией этого полицейского режима было, конечно же, проездное свидетельство, а

11 Corneille, concl. sur CE, 10 août 1917, Baldy, Rec. p. 639.

также передача в полицейский суд дел о нарушении обязательств, определенных указами или приказами. Окончание ограничительных мер не устранило все проявления этого полицейского режима, речь идет хотя бы об обязательстве носить маски в помещениях и даже в установленных общественных местах. Запрет (передвигаться без маски) остается принципом, а свобода (не носить маску) - исключением, подлежащим разрешению властей. Снятие ограничений только усугубило это положение риргё de Boulois, X., 2020].

Искушением многих комментаторов, в частности специалистов по праву свобод, было вписать последовательность событий, связанных с COVID-19, в цепочку других событий, произошедших во Франции в период с 2015 по 2017 г. и связанных с чрезвычайным положением в государстве, обусловленным так называемыми «безопасностью» и «террористической угрозой». С юридической точки зрения они действительно имеют сходство: установление режима чрезвычайной ситуации; введение ограничительных мер, оправданных требованиями общественного порядка; продление их применения через юридический механизм, регулируемый правом обычных периодов (Закон об укреплении внутренней безопасности и борьбе с терроризмом от 30 октября 2017 г. и Закон от 9 июля 2020 г. об организации выхода из чрезвычайного санитарного положения). Однако необходимо смотреть шире, чтобы полностью понять значение этой последовательности. Это особенно заметно в связи с масштабами ограничений свободы, введенных в рамках чрезвычайного положения в области здравоохранения, а также в связи с тем, что эти меры касаются всего населения.

Речь уже не шла об ограничении свобод немногих в целях обеспечения защиты всех от террористической опасности. Речь шла об ограничении всех наших свобод, чтобы защитить всех нас. С этой точки зрения этот кризис скорее напоминает политику, проводимую в области общественного здравоохранения. Задача защиты здоровья населения традиционно была «оружием массовых ограничений». Требования, касающиеся общественного здравоохранения, всегда имели особое значение при их согласовании с осуществлением свобод. Они редко подчинялись другим соображениям судебной практики в области конституционного, европейского и административного права. Наиболее наглядным примером является обязательная вакцинация: для людей нет большего вмешательства, чем обязательство пройти вакцинацию. Однако посягательства на личную и физическую свободу традиционно считаются законными с точки зрения охраны общественного здоровья. Это подтверждает также отклонение Государственным советом апелляции на постановление, принятое для обеспечения исполнения Закона от 30 декабря 2019 г.12, которым увеличено количество обязательных прививок с 3 до 11.

12 Conseil d'Etat, 6 mai 2019, n° 419242.

В правовом плане кризис COVID-19 стал поводом для заключения свобод в скобки. На данном этапе было бы весьма заманчиво сделать вывод о том, что речь идет скорее о каком-то затмении, а не о конце прав человека. Но этот кризис дал также возможность услышать выступления, оправдывающие пересмотр места прав человека в нашей правовой системе. Эти выступления не новы, но они приобрели новую легитимность в связи с пандемией COVID-19. Все они во имя эффективности борьбы с этой пандемией так или иначе ставят под сомнение ту роль, которую права человека получили в нашем обществе [Dupre de Boulois, X., 2020].

От COVID-19 до глобального потепления всего один шаг. Как мы увидим, он уже пройден. Экологическое право - это полицейское право. Связь между экологическим правом и правами человека обычно рассматривается через призму основных экологических прав. Действительно, право на здоровую окружающую среду и право на участие в решении экологических вопросов получили как конституционное (французская Хартия окружающей среды), так и договорное (судебная практика Европейского Суда по правам человека) освящение. Однако поскольку охрана окружающей среды является источником ограничений и обязательств и тем самым создает экологический общественный порядок [Naim-Gisbert, E., 2014], совершенно очевидно, что соотношение между экологическим правом и правами человека не может привести к гармонии.

Сегодня, когда говорят об ограничениях прав человека во имя защиты окружающей среды, в основном речь идет о свободе предпринимательства и праве собственности. И это касается в первую очередь изменения климата, поскольку выбросы парниковых газов являются результатом в первую очередь экономической деятельности. Этот вывод не является тревожным, поскольку эти свободы часто считаются второстепенными и традиционно подвергаются множественным ограничениям во французском законодательстве. Некоторые даже сомневаются в их принадлежности к категории основных прав [Champeil-Desplats, V., 2007]. Необходимость борьбы с вызванным экономическими причинами потеплением оправдывает сейчас и, главное, может оправдать в будущем гораздо более существенные ограничения экономической деятельности: сокращение движения товаров, квоты или отказ от производства и т. д. Это может нарушить экономическую модель, на которой вот уже полсотни лет базировался мир.

Эта законная экономическая чрезмерность борьбы с глобальным потеплением объясняет тот факт, что экологические обязательства часто воспринимаются как обременительные, в первую очередь на предприятиях. С этой точки зрения список из 149 предложений по реагированию на чрезвычайную климатическую ситуацию, включенных в Гражданскую климатическую конвенцию, опубликованную 18 июня

2020 г.13, вписывается в эту логику: подавляющее большинство предложений касаются регулирования экономической деятельности. Но как только эти предложения затрагивают непосредственно интересы отдельных лиц, они теряют свою императивность. Они приобретают тональность скорее побуждения, нежели требования.

Одна из немногих ограничительных мер, которая напрямую затрагивает людей, - снижение скорости на автомагистралях со 130 до 110 км/ч также вызвала протест. Это одно из трех предложений, которые Президент Республики отклонил с самого начала. В целом положения упомянутой Конвенции не вызвали большого энтузиазма у специалистов и защитников окружающей среды. Было отмечено, что эти предложения целиком вписываются в траекторию государственной политики, проводимой в последние годы. Таким образом, не может быть и речи о расколе во имя чрезвычайной климатической ситуации. Однако требования, связанные с борьбой с глобальным потеплением, могут в конечном итоге оправдать принятие мер, напрямую затрагивающих население. Таким образом, речь идет не только об экономических операторах, но и обо всех людях. Профессор Ксавье Дюпре де Булуа справедливо отмечает, что усиление ограничений экономической деятельности не может не отразиться на людях, поскольку все они, будучи потребителями, пользователями, работниками и т. д., в той или иной мере являются экономическими агентами [Dupré de Boulois, X., 2020]. Чтобы получить четкое представление о том, чего потребует эффективная борьба с глобальным потеплением, можно обратиться к различным исследованиям, которые были проведены в этой области.

В коллективном манифесте «Возвращение на землю» [Bourg, D., 2020] Доминик Бург упомянул отчет, подготовленный консалтинговой компанией B&L évolutions в феврале 2019 г.14 В этом документе представлена траектория, которая должна ограничить глобальное потепление увеличением средней температуры на поверхности Земли на 1,5 °C по сравнению с доиндустриальным уровнем. В нем определены многие меры, необходимые в различных секторах. Большинство этих мер касаются экономических субъектов, но некоторые из них нацелены непосредственно на людей.

Перечислим одиннадцать мер: в 2025 г. введение теплового комендантского часа, отключение не декарбонированнъх обогревателей с 22.00 до 6.00 для достижения средней температуры в домах 17 °C; площадь, используемая одним человеком, должна быть уменьшена на 20% к 2030 г. с 40 м2 на человека в настоящее время до 32 м2 на человека; запрет с насто-

13 URL: https://propositions.conventioncitoyennepourlecHmat.fr/pdf/ccc-rapport-final.pdf

14 URL: https://www.bl-evolution.com/publication/comment-saligner-sur-une-trajectoire-compatible-avec-les-15c/

ящего времени на продажу новых легких коммерческих автомобилей для специального использования; сокращение на 5% в год пробега легких коммерческих автомобилей для личного пользования; запрет на использование легких коммерческих автомобилей для личного пользования в городских районах: с 2025 г. любой человек, проживающий на расстоянии более 10 км от места работы и имеющий удаленную работу, должен работать дистанционно 2 дня в неделю; с 2020 г. потребление мяса должно сократиться на 10% в год - до 25 кг на человека к 2030 г. по сравнению с примерно 90 кг на сегодняшний день, потребление молочных продуктов следует той же тенденции; введение квот для ограничения потребления импортных продуктов, в частности кофе, шоколада, экзотических фруктов; запрет с 2020 г. на все необоснованные полеты за пределы Европы; к 2030 г. деление на три потребляемого здесь видеопотока; с 2022 г. ограничение на выпуск новой одежды до 1 кг в год на человека.

Проверка. Эти рассуждения, как представляется, отчасти умозрительные, можно проверить на примере двух недавних дел, рассмотренных французским административным судом (Государственный совет) и Судом Европейского союза. Решение последнего нам кажется наиболее иллюстративным. Однако сравнение этих двух решений необходимо, поскольку показывает, как экологический вопрос подрывает правовое государство, как судья становится рычагом для продвижения новых прав, наносящих ущерб индивидуальным свободам (решение Суда Европейского союза).

Л. Решения судов. В решении от 19 декабря 2019 г., вынесенном на основании предварительного постановления Высшего административного суда земли Бавария, Суд ЕС на заседании Большой Палаты постановил: первый абзац ст. 47 Хартии основных прав Европейского союза должен толковаться, наряду с прочим, как означающий, что в обстоятельствах, характеризующихся постоянным отказом национального органа подчиниться решению суда, обязывающему его исполнить ясное, точное и безоговорочное обязательство, вытекающее из указанного Закона и, в частности, из Директивы 2008/50/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского союза от 21 мая 2008 г.15 о качестве атмосферного воздуха и мерах его очистки в Европе, компетентный национальный суд обязан вынести решение об ограничении свободы лиц, осуществляющих государственную власть, если в соответствии с положениями внутреннего законодательства существует правовая основа для принятия такого решения - достаточно определенная, доступная и прогнозируемая для его применения, и при условии, что ограничение, наложенное в результате

15 Directive 2008/50/CE du Parlement européen et du Conseil, du 21 mai 2008, concernant la qualité de l'air ambiant et un air pur pour l'Europe (Директива 2008/50/EC Европейского парламента и Совета Европейского союза от 21 мая 2008 г. о качестве атмосферного воздуха и мерах его очистки в Европе). Journal Officiel. 2008. L 152. Р. 1.

такого решения на право на свободу, гарантированное ст. 6 Хартии основных прав, соответствует другим условиям, установленным в этой связи в ст. 52 (1) Хартии. И напротив, в отсутствие такой правовой основы во внутреннем законодательстве право Евросоюза не дает этому суду права прибегать к такой мере.

Во Франции же Государственный совет 10 июля 2020 г. после того, как в 2017 г. поручил правительству разработать и реализовать планы относительно качества воздуха, позволяющие снизить концентрацию диоксида азота и мелких частиц ниже предельных значений, установленных Европейской директивой от 21 мая 2008 г., транспонированной16 в Кодекс охраны окружающей среды в 13 географических зонах, вынес решение о наложении штрафа в размере 10 млн евро за полугодие, чтобы заставить государство действовать в этом направлении. Это самый большой штраф, который когда-либо налагал административный суд для обеспечения исполнения его решения как результата реализации Директивы ЕС.

Б. Фактические и процедурные вопросы В этих двух случаях речь идет о Директиве по качеству воздуха от 21 мая 2008 г. и о ее применении во Франции и Германии компетентными государственными органами. В обоих случаях именно действия ассоциаций лежат в основе вынесенных решений, и в обоих случаях соответствующие суды должны были вынести решение о правовых средствах, подлежащих применению, чтобы обязать указанные органы соблюдать Директиву 2008 г.

1. Что касается «немецкого дела»: по нему было принято четкое и исчерпывающее решение суда (57 пунктов).

Немецкая экологическая организация (Deutsche Umwelthilfe) заявила о несоблюдении руководством земли Бавария минимальных стандартов качества воздуха, предусмотренных Директивой 2008 г. и не отраженных в плане действий Земли. Тогда 9 октября 2012 г. Административный суд обязал землю Бавария включить в план действий необходимые меры для скорейшего обеспечения соблюдения предельного значения диоксида азота в Мюнхене. Это решение приобрело силу судебного постановления. 21 июня 2016 г. Административный суд принимает постановление о наложении на Баварию штрафа в размере 10 000 евро в случае неисполнения судебного предписания в течение одного года с момента его принятия. В рамках процедуры обжалования этого же постановления Высший административный суд Баварии постановлением от 27 февраля 2017 г. назначил земле Бавария штраф в размере от 2000 до 4000

16 Транспонирование директивы - это перенос правовых норм Директивы ЕС в национальное законодательство. В рамках Европейского союза транспонирование - это процесс, посредством которого государства-члены вводят в действие директиву, принимая соответствующие меры по ее осуществлению. Перенос обычно осуществляется либо первичным, либо вторичным законодательством (примеч. ред.).

евро, если она не примет необходимых мер для соблюдения предельных значений, установленных Директивой 2008/50, включая запрет на передвижение некоторых дизельных транспортных средств в различных городских районах. Это решение также имело силу судебного постановления.

Поскольку земля Бавария не выполнила полностью свои обязательства, вытекающие из постановления от 27 февраля 2017г., Административный суд Мюнхена по просьбе Немецкой экологической организации вынес в адрес земли Бавария постановление от 26 октября 2017 г. об уплате штрафа в размере 4000 евро. Земля Бавария не стала его обжаловать и выплатила штраф в полном размере.

Земля Бавария не выполнила предписания. Более того, представители Земли, в том числе министр-президент, публично заявили о намерении не выполнять обязательства по введению запрета на передвижение транспортных средств. Постановлением от 28 января 2018 г. Административный суд Мюнхена, по требованию Немецкой экологической организации, подтвердил уплату Баварской землей штрафа в размере 4000 евро за неисполнение пункта постановляющей части решения от 27 февраля 2017 г. и постановил наложить дополнительный штраф на такую же сумму, если Бавария не выполнит в течение нового срока другой пункт резолютивной части этого решения. Вместе с тем этот же суд отклонил ходатайство о вынесении решения об ограничении свободы в отношении министра окружающей среды и защиты прав потребителей земли Бавария или, в отсутствие такового, министра-президента земли Бавария. 28 января 2018 г. земля Бавария обжаловала эти постановления в Административный суд Баварии, который отклонил эти апелляции постановлением от 14 августа 2018 г.

Самым деликатным юридическим вопросом в данном случае является вопрос об ограничении свободы как средстве принудительного исполнения intuitu personitu. Немецкое право, по-видимому, исключает такую возможность. А что же тогда с правом Европейского союза? В своем решении о передаче дела в Суд Евросоюза от 9 ноября 2018 г. Административный суд Баварии задает десять преюдициальных вопросов, полностью построенных вокруг следующего центрального вопроса:

«Следует ли толковать право Европейского союза как означающее, что немецкий суд уполномочен - а в соответствующих случаях даже обязан - принимать решение о лишении свободы лиц, осуществляющих государственную власть Земли <...>, с целью обеспечения надлежащего выполнения обязательства, возложенного на эту Землю, по совершенствованию плана по улучшению качества воздуха по смыслу ст. 23 Директивы1 [2008/50] и придания этому плану определенного минимального содержания, если этой Земле судебным постановлением было предписано усовершенствовать данный план <...> ?».

2. Решение французского Государственного совета укладывается в весьма схожий контекст, за исключением вопроса о лишении свободы.

12 июля 2017 г. в довольно резкой форме Высший суд отменил решения Президента Республики, премьер-министра и министров, отвечающих за окружающую среду и здравоохранение, отказавшихся принять какие-либо полезные меры и разработать планы в соответствии со ст. 23 Директивы 2008/50/ЕС17, которые позволят снизить концентрации мелкодисперсных частиц и диоксида азота на всей территории страны ниже предельных значений, указанных в приложении XI к этой Директиве. Кроме того, и это интересный момент, Государственный совет предписал премьер-министру и министру, ответственному за охрану окружающей среды, принять все необходимые меры для разработки и реализации в каждой из зон, перечисленных в решении от 12 июля, плана мероприятий, позволяющих снизить концентрацию диоксида азота и мелкодисперсных частиц в воздухе ниже предельных значений, установленных ст. R. 2211 Экологического кодекса - а значит, и Директивой, и в кратчайшие сроки передать его в Европейскую комиссию до 31 марта 2018 г. Большая группа ассоциаций по охране окружающей среды обратилась 2 октября 2018 г. в Государственный совет в связи с тем, что его решение от 12 июля 2017 г. не было выполнено по состоянию на 31 марта 2018 г., и просила вынести решение о наложении штрафа на государство в размере 100 000 евро за каждый день просрочки, если не подтвердится принятие мер, обеспечивающих исполнение этого решения, в течение одного месяца с момента уведомления о нем.

После тщательного изучения географических районов18, в отношении которых государство не предприняло никаких (или предприняло слишком мало) мер, позволяющих сделать вывод о соблюдении положений Экологического кодекса, Государственный совет в высшем составе, вынося решение по административным искам, назначил государству штраф в размере 10 млн евро за квартал - самая большая из когда-либо присужденных сумм (54 000 евро в день), которая может быть увеличена, - до тех пор, пока оно не примет предписанные ему меры. Более того, Государственный совет впервые принял решение о том, что, если государство не примет необходимые меры в установленный срок, эта сумма может быть перечислена не только ассоциациям-заявителям, но и субъектам публичного права, имеющим достаточную автономию по отношению к государству и ответственным за качество воздуха, или частным некоммерческим организациям, занимающимся общественной деятельностью в этой области.

Такой смелостью можно только восхищаться, поскольку упомянутые здесь суды приложили реальные усилия, чтобы обеспечить применение

17 Директива, транспонированная Декретом № 2010-1250 от 21 октября 2010 г. о внесении изменений в Экологический кодекс, в частности в ст. R 221-1.-I (Journal officiel République Française. 2010. No. 0247. 23 octobre).

18 Правительство представило Государственному совету полные данные по: Валле-де-л'Арве, Греноблю, Лиону, Марселю-Экс, Реймсу, Страсбургу и Тулузе по диоксиду азота; Форту-де-Франс по мелкодисперсным частицам и Парижу по диоксиду азота и мелкодисперсным частицам.

в государствах европейских мер по охране окружающей среды. На карту поставлено, и это подчеркнул Суд в п. 38 своего решения, не что иное, как здоровье человека. Непринятие мер, требуемых Директивой, несомненно «подвергает людей риску»19. Однако мы не будем разделять этот энтузиазм. Прискорбно, что призванные к ответственности государственные власти - французское государство и земля Бавария в Германии - были настолько небрежны в эффективном применении Акта 2008 г.

Двенадцать лет бездействия с их стороны на фоне судебных разбирательств, и это лишь для того, чтобы напомнить государствам о том, что принятый ими законодательный акт - в данном случае Директива - должен применяться в соответствии с их обязательствами по международному договору. Приведенные здесь решения на самом деле драматичны и ставят под сомнение политическую и правовую волю государств - членов Евросоюза обеспечивать эффективную защиту европейских граждан. Они являются тревожным признаком опасной административной небрежности, против которой позиция судей мало чем может помочь. Таким образом, существует явная диспропорция между этой виновной халатностью со стороны государств и тем удовлетворением, которое можно испытать в связи с вынесенными судебными решениями. Точнее говоря, какими бы смелыми ни были эти решения, они свидетельствуют о невыполнении европейских обязательств членами Союза.

Однако при более внимательном рассмотрении, возможно, наиболее новаторский и даже неожиданный аспект этих дел можно найти в решениях судов Германии и постановлении Суда Евросоюза в отношении ограничения свободы. Для сравнения: 10 млн евро, подлежащих выплате государством (французским) в соответствии с решением Суда, - всего лишь простая бухгалтерская операция, несопоставимая с действительным ущербом.

Прежде чем мы перейдем к этой теме, рассмотрим сначала вопрос о невыполнении обязательств, что в полной мере «констатировалось» Государственным советом и немецким судом. Ясно, что ничто не мешает Комиссии возбудить иск в соответствии со ст. 258 Договора о функционировании Европейского союза по своей собственной инициативе или на основании жалобы, поданной заинтересованными природоохранными ассоциациями. Таким образом, мы можем ожидать второй фазы европейских судебных исков по Директиве 2008 г. с вовлечением в разбирательство тех же властей. Кроме того, ничто не мешает ассоциациям-заявителям - независимо от того, имеется или нет соответствующее постановление Суда, - привлечь к ответственности государство или землю, как на это указывает Суд в п. 54 своего решения.

19 25 2008, Лапесек, С-237/07, Еи:С:2008:447.

Вернемся на минутку к Франции. Напомним: во время скандального дела Беналлы20 президент Французской Республики Эммануэль Макрон сделал скандальное заявление, которое запомнится надолго: «Если они ищут ответственного за это - скажите им, что он перед ними. Пускай те, кому это так надо, придут ко мне». Возникло политическое возмущение, изменились правовые позиции. В самом деле: можем ли мы «прийти к президенту Французской Республики», чтобы он смог объяснить это неясное дело перед парламентской комиссией по расследованиям? Президентский иммунитет и принцип разделения властей, по-видимому, препятствуют этому, хотя запланированная поправка к ст. 18 Конституции предусматривает такую возможность.

Однако мнения конституционалистов разделились. Так, по словам профессора Доминика Руссо, «президент может быть заслушан комиссией по расследованиям, поскольку ни одна статья Конституции не запрещает эту возможность. Статья 67 запрещает вызов президента судом или административным органом, но не парламентом». Эта позиция кажется нам в высшей степени сомнительной. Статья 16 Декларации прав человека и гражданина 1789 г., которая гарантирует разделение властей, а также ст. 17 и 67 Конституции делают такое слушание невозможным. Кроме того, не ссылаясь на конституционные положения в этой связи, нам кажется невозможным представить, что главу государства могут «вызвать», не подвергая глубокому сомнению природу нашего политического режима в том виде, в каком он обоснован - в достаточно простой форме - законом и практикой. Его институциональный вес и демократическая легитимность исключают любую форму подчинения парламентскому органу, даже если это комиссия по расследованию.

И если мы теперь перенесем дискуссию в область ограничения свободы, как это трактовалось немецким и европейским судами, мы сможем возразить главе государства после его заявления следующим образом: «Что ж, мы идем, господин Президент!» В самом деле, в решении, вынесенном Судом, поставлен на карту вопрос об индивидуальной ответственности политических субъектов, которые не принимают меры, предписанные законодательством Евросоюза, и в частности меры, которые могут быть реализованы для обеспечения действенности и эффективности норм экологического права. Ограничение свободы - это один из многих методов, предоставляемых нам судьей Кирхберга по требованию немецкого суда. И здесь именно следование закону, несомненно прагматическое, преобладает над политическим цинизмом. Нельзя не оценить!

Можно ли во Франции представить себе использование такого «физического» метода, чтобы заставить действовать наших политиков? Если это так, то решение Государственного совета будет казаться нам весьма осторожным и менее действенным, нежели вправе были ожидать фран-

20 URL: https://fr.wikipedia.org/wiki/Affaire_Benalla

цузские граждане от своих государственных органов в отношении жизненно важной защиты своего здоровья.

Во французском праве понятие «физическое принуждение» было заменено понятием «судебное принуждение», которое не смешивается с понятием «уголовное принуждение» или «судебный контроль». Понятие «судебное принуждение», сфера применения которого более ограничена, чем «физическое принуждение», определено в Законе Пербена II от 9 марта 2004 г.21 (названном по имени министра юстиции, инициировавшего эту поправку):

«В случае умышленного неисполнения одного или нескольких приговоров к уплате штрафа, вынесенных по уголовным или исправительным делам за преступление, наказуемое тюремным заключением, в том числе за умышленное неисполнение приговоров к уплате налоговых или таможенных штрафов, судья по исполнению наказаний может вынести постановление в порядке, предусмотренном настоящим разделом, о судебном принуждении к тюремному заключению, срок которого устанавливается этим судьей в пределах максимально установленного законом в зависимости от размера штрафа или их совокупной суммы».

Максимальный срок тюремного заключения за неуплату штрафа варьируется в зависимости от его размера: 20 дней - для штрафа в размере от 2000 до 4000 евро; 1 месяц - для штрафа в размере от 4000 до 8000 евро; 2 месяца - для штрафа в размере от 8000 до 15 000 евро и 3 месяца - для штрафа в размере более 15 000 евро. Но, насколько мы можем судить, за исключением случаев, когда речь идет об уголовной ответственности главы государства и министров, очевидно, что французский административный судья не может, в отличие от своего немецкого коллеги, выносить решение о таком судебное принуждении. Таким образом, и позже мы более подробно остановимся на этом вопросе, наказание, наложенное Государственным советом, является единственным имеющимся в его распоряжении средством окончательного давления.

В решении Суда, которое должно быть прочитано и осмыслено в совокупности с решениями, принятыми административными судами Баварии, вопрос о физическом принуждении был проанализирован с точки зрения права Евросоюза lato sensu. Интересно отметить, что немецкие судьи, пребывающие «в отчаянии» от недопустимого бездействия властей Земли в отношении применения Директивы 2008 г., умело объяснили Суду, что блокировать применение такого физического принуждения будет конституционное право Германии, но не право, вытекающее из международных договоров. 5 мая 2020 г. настроение резко изменилось в связи с решением суда Карлсруэ по программе закупок государственных

21 Статья 749 Уголовно-процессуального кодекса Франции в редакции Закона от 9 марта 2004 г.

ценных бумаг на рынках ЕЦБ22... На этот раз принуждение блокировал Основной закон 1949 г. ...

Но вернемся к нашей теме. Если какое-либо государство-участник не выполнило требования п. 1 абз. 2 ст. 13 Директивы 2008/50, не требуя отсрочки исполнения в соответствии с условиями, предусмотренными в ст. 22 этой Директивы, «компетентный национальный суд в случае обращения в него должен принять в отношении национального государственного органа любые необходимые меры, такие как предписание, с тем чтобы этот орган разработал план в соответствии с данной Директивой на условиях, предусмотренных в ней»23. В связи с отказом земли Бавария выполнить указанное постановление, вынесенное в судебном порядке, иск Немецкой экологической организации предусматривает принудительное исполнение этого постановления путем принятия решения о лишении свободы министра по делам окружающей среды и защиты потребителей земли Бавария или, в отсутствие такового, министра-президента этой Земли.

С правовой точки зрения на данном этапе уместно, как это сделал Суд в п. 29 и 33, высказать два замечания.

С одной стороны, и это является предметом одного из преюдициальных вопросов Высшего административного суда Баварии, следует ли толковать право Евросоюза, в частности ст. 47 Хартии24, в том смысле, что при обстоятельствах, характеризующихся упорным отказом национального государственного органа подчиниться решению суда, предписывающего ему исполнить четкое, точное и безусловное обязательство из Директивы 2008/50, «оно уполномочивает или даже обязывает» компетентный национальный суд вынести решение о лишении свободы в отношении лиц, осуществляющих государственную власть?

С другой стороны, как и следовало ожидать, в отсутствие унификации национальных систем принудительного исполнения решений, частью которых, несомненно, является лишение свободы, порядок их осуществления может быть только частью внутреннего законодательства

22 Наш комментарий в «Revue du droit de l'Union Européenne». См. также: [Martucci, F., 2020].

23 CJUE, 19 novembre 2014, ClientEarth, C404/13, EU:C:2014:2382.

24 «Каждое лицо, чьи субъективные права и свободы, гарантированные правом Союза, были нарушены, управомочено на эффективное обжалование в суд при соблюдении условий, предусмотренных в настоящей статье. Каждое лицо имеет право на справедливое, публичное рассмотрение его дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, который предварительно учрежден законом. Каждое лицо может пользоваться услугами адвоката, защищать себя и иметь представителя. Тем, кто не располагает достаточными средствами, предоставляется юрисдикционная помощь в той мере, в которой данная помощь необходима для обеспечения эффективного доступа к правосудию».

государств-членов в соответствии с принципом процессуальной автономии25. Этот порядок, как известно, должен соответствовать совокупным требованиям принципа эквивалентности - быть не менее благоприятным, чем тот, который регулирует аналогичные ситуации в соответствии с внутренним законодательством, и принципа эффективности - т. е. не создавать невозможных или чрезмерно трудных условий для осуществления прав, предоставляемых законодательством Евросоюза26.

Исходя из этих соображений, Суд продолжил свою аргументацию и напомнил принимающему дело суду о юридических обязательствах, возлагаемых на государственные органы, ответственные за выполнение законодательства Союза, и особенно - о средствах, имеющихся в распоряжении национальных судов, чтобы обязать эти органы их выполнить. Так, в п. 34 решения Суд заявил: «Государства-члены, применяя право Союза, обязаны обеспечить соблюдение права на эффективное средство правовой защиты, закрепленное в ст. 47, являющейся подтверждением принципа эффективной судебной защиты»27. Что касается средств правовой защиты, направленных на соблюдение норм права окружающей среды, в частности, по инициативе природоохранных ассоциаций, как это было в данном случае, «это право на эффективное средство правовой защиты также закреплено в п. 4 ст. 9 Орхусской конвенции, которая связывает Союз в соответствии с решением Совета от 17 февраля 2005 г.»28.

Мы знаем, что Суд ЕС максимально расширил принцип эффективной судебной защиты, о чем свидетельствует данное решение. Даже складывается впечатление, что Суд ужесточает уровень требований в отношении жизненно важного вопроса, связанного с сохранением качества воздуха и медлительностью немецких властей в обеспечении выполнения Директивы 2008 г., которая, как мы понимаем, имеет прямое действие. Так, в п. 35 и 36 решения Суд напоминает, что «национальное законодательство, которое приводит к ситуации, в которой решение суда остается невыполненным, поскольку у последнего отсутствуют средства для обеспечения его исполнения, игнорирует основное содержание права на эффективные средства правовой защиты, закрепленного в статье 47 Хартии»29.

25 CJCE, 16 décembre 1976, Rewe-Zentralfinanz, aff. 33-76, ECLI:EU:C:1976:188 et Comet BV c. Produktschap voor Siergewassen, aff". 45-76, ECLI:EU:C:1976:191. URL: https://curia.europa.eu/fr/content/juris/c1_juris.htm

26 CJUE, 26 juin 2019, Kuhar, C407/18, EU:C:2019:537. URL: https://curia.europa. eu/fr/content/juris/c1_juris.htm

27 CJUE, 29 juillet 2019, Torubarov, C556/17, EU:C:2019:626. URL: https://eur-lex. europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A62017CJ0556

28 Décision du Conseil 2005/370/EC du 17 février 2005 (JOUE. 2005. L 124. P. 1).

29 CJUE, 29 juillet 2019, Torubarov, C556/17, EU:C:2019:626. URL: https://eur-lex. europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A62017CJ0556

Суд завершает эту часть аргументации дополнением: «Указанное право было бы иллюзорным, если бы правовой порядок государства-члена позволял окончательному и обязательному судебному решению оставаться неисполненным в ущерб одной из сторон»30.

Для подтверждения этой аргументации обратимся к практике Европейского Суда по правам человека. По мнению Люксембургского Суда, прецедентное право Европейского Суда по правам человека в отношении ст. 6-1 Европейской конвенции по правам человека должно определять его толкование ст. 47 Хартии31. Таким образом, «тот факт, что государственные органы не подчиняются окончательному и подлежащему исполнению судебному решению, лишает это положение какого-либо полезного эффекта в силу известного решения по делу Хорнсби 1997 г. Европейского Суда по правам человека».

В целях обеспечения эффективности своей аргументации, в частности, для ее применения в правовой системе Германии (и государств-членов), а также чтобы предоставить принявшему дело судье все необходимые средства, которые позволили бы ему наилучшим образом удовлетворить заявителей, Суд в п. 39-42 вернулся к сути судебной функции, заключающейся в толковании внутреннего права в контексте законодательства Евросоюза. Так, в п. 39 Суд отметил, что именно национальный судья «.в целях обеспечения эффективной судебной защиты в областях, охватываемых экологическим правом Евросоюза», должен дать своему национальному законодательству «.толкование, которое, насколько это возможно, соответствовало бы как целям статьи 9, параграфов 3 и 4 Орхусской конвенции, так и целям эффективной судебной защиты прав, предоставленных законодательством Евросоюза»32. С этой целью - и это точное методическое указание - судья в нашем деле должен, «.принимая во внимание все нормы внутреннего права и применяя признанные этим правом методы толкования, проверить, может ли он дать такое толкование этого права, которое позволило бы ему применить эффективные принудительные меры для обеспечения исполнения государственными органами вступившего в силу судебного решения, например, в виде значительных сумм периодических штрафов, уплата которых в конечном счете не идет в бюджет, из которого они поступают».

С учетом этого, и именно здесь речь идет о лишении свободы, Административный суд Баварии считает, что он не сможет обеспечить соблюдение принципа эффективности права Евросоюза и права на эффективное

30 CJUE, 30 juin 2016, Toma et Biroul Executorului Judecätoresc Horatiu-Vasile Cruduleci, C205/15, EU:C:2016:499. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A62015CJ0205

31 Ibid.

32 CJUE, 8 mars 2011, Lesoochranárske zoskupenie, C240/09, EU:C:2011:125.

средство правовой защиты, «...если только право Союза не наделит его полномочиями или даже не обяжет его исключить доводы конституционного характера, препятствующие, согласно этому праву, применению наказания в виде лишения свободы в отношении лиц, занимающих должности представителей государственной власти».

Действительно, юридическая аргументация - и, возможно, даже политическая, - приведенная немецким судом, которая, в конечном счете, была подтверждена Судом ЕС в отношении вопроса о сфере действия механизма финансовых санкций, привела к тому, что этот же Суд предпринял попытку подняться на уровень выше в шкале ограничений, позволяющих реализовать уже не фактическое применение права Евросоюза как таковое, поскольку это уже имеет место, а его «эффективное» применение. Таким образом, лишение свободы является конечным механизмом, зависящим от действия внутреннего законодательства в отсутствие согласованности по данному вопросу, однако твердо признанным и закрепленным в рамках Европейского союза.

Рассуждая далее, мы задаем вопрос: мог ли Государственный совет Франции разыграть эту карту «эффективности», даже если наше законодательство не предусматривает такого механизма физического принуждения. Следует отметить, что конституционное право Германии, по-видимому, не допускает в данном конкретном случае решения, следствием которого явилось бы лишение свободы. Тем не менее Суд напоминает о европейских обязательствах, которые налагаются на национальных судей, и тем самым предоставляет им в определенных рамках средства для устранения возможных конституционных препятствий. Во Франции, где конституционные барьеры, по-видимому, не препятствуют физическому принуждению - по крайней мере, в отношении министров или субъектов органов местного самоуправления, - «решение по-немецки», позволяющее эффективно применять экологическое право, может иметь место при определенных условиях. С другой стороны, при наличии конституционных барьеров в отношении личности Президента Республики ситуация представляется неразрешимой.

Возвращаясь к доводам Административного суда Баварии, мы видим, что они основаны, во-первых, на установленных национальным законодательством предельных суммах финансовых штрафов, что попутно заставляет задуматься о размерах этих штрафов во Франции и их соответствии законодательству Евросоюза, и, во-вторых, на юридических условиях применения физического принуждения, которые Суд разъяснил указанным судам.

По первому пункту - финансовым штрафам - интересно отметить, что национальный суд характеризует эти штрафы как исключительные, но позволяющие тем самым обосновать необходимость применения физического принуждения. Действительно, Административный суд Баварии в седьмом пункте уточняет, что «наложение и урегулирование штрафов

не имеют каких-либо заметных принудительных последствий, поскольку выплата штрафов не влечет за собой имущественных потерь для Земли, на которую налагается ответственность по решению суда». По мнению немецкого судьи, этот штраф «является лишь предметом бухгалтерского перевода из одной статьи бюджета Земли в другую суммы, размер которой обусловлен этим штрафом».

Встают вопросы о внутригосударственных предельных суммах этого вида штрафа и его «некарательном» значении. Этот момент, как представляется, применим к делу, по которому было принято решение Государственного совета. Именно по причине отсутствия возможности «наказания» государства назначенный Государственным советом штраф в размере 10 млн евро был перенаправлен в пользу ассоциаций-заявителей. Таким образом, можно понять, почему Административный суд Баварии для преодоления ограниченных - неэффективных - последствий наказания активно занят вопросом физического принуждения. В то же время, чтобы исполнить наказание этого вида, следует преодолеть два препятствия: первое - конституционное; второе - европейское. Конституционное препятствие заключается в следующем. По сути, наказание в виде лишения свободы кажется допустимым в определенной комбинации. В соответствии с первым предложением п. 1 ст. 104 Основного закона «свобода лица может быть ограничена только на основании действующего закона и в соответствии с установленными в нем формами». Пункт 1 ст. 167 Кодекса административной юстиции (далее - КАЮ) гласит, что, «если иное не предусмотрено в этом законе, исполнение регулируется mutatis mutandis восьмой книгой Гражданского процессуального кодекса» (далее - ГПК). В то же время ст. 172 КАЮ содержит противоположное положение, которое в соответствии с вводной формулировкой ст. 167-1 первого предложения этого Кодекса в принципе исключает применение положений о принудительном исполнении, содержащихся в восьмой книге ГПК.

Однако Федеральный конституционный суд уже указал в постановлении от 13 октября 1970 г., что административные суды обязаны, в случае необходимости, учитывать тот факт, что они не связаны ограничениями, вытекающими из ст. 172 КАЮ. Вместе с тем он добавил, что действия законодателя при принятии положения, служащего правовой основой для лишения свободы, должны учитывать цель, для достижения которой это положение отныне применяется. Однако, как считает Административный суд Баварии, с учетом генезиса применимой здесь ст. 888 ГПК33 по-

33 Параграфы 1 и 2 ст. 888 ГПК гласят: «1. В тех случаях, когда действие не может быть совершено третьей стороной и зависит исключительно от воли должника, суд, рассматривающий дело в первой инстанции, по требованию приходит к выводу о том, что необходимо обязать должника совершить это действие путем принудительного взыскания, а в случае невозможности взыскания - пу-

ставленное таким образом требование не выполняется в отношении тех, кто выполняет функции, определяемые как «действия государственной власти». Ясно, что законодательная база, опирающаяся на конституционное основание, и постановление Федерального конституционного суда будут препятствовать введению наказания в виде лишения свободы.

Суд ЕС по запросу Административного суда представил свой анализ, напомнив о трех важных с юридической точки зрения моментах: неабсолютная сфера действия права на эффективное средство правовой защиты; необходимость найти баланс между противоречащими основными правами, содержащимися в Хартии; передача дела в национальный суд для принятия решения, необходимого в данном случае.

Так, в п. 42 Суд напомнил, что за неимением возможности толковать национальное законодательство в соответствии с требованиями законодательства ЕС национальный суд, рассматривающий дело в рамках своей юрисдикции, будучи органом государства-члена, обязан не применять любое национальное положение, противоречащее положению права Союза, имеющему прямое действие в рассматриваемом споре34. Однако Суд также добавил, что эта судебная практика «.. .не может быть понята в том смысле, что принцип эффективности права ЕС и уважение права на эффективную судебную защиту, гарантированное ст. 47-1 Хартии, обязывают национальный суд оставить неприменимым положение национального закона или единственное его толкование, которое, по его мнению, соответствует национальной Конституции, если при этом он нарушает другое основное право, гарантированное законодательством ЕС». То есть, как указано в ст. 52-1 Хартии, право на эффективное средство правовой защиты перестает иметь абсолютную или нейтрализующую сферу действия, как только другие права, содержащиеся в Хартии, «сталкиваются» с ним.

Таким образом, баланс основных прав будет здесь ограничением, по меньшей мере - серьезным средством регулирования полномочий принимающего дело судьи.

В пунктах 46-49 Суд развил свою аргументацию. Что касается требований, которым должна соответствовать правовая основа ограничения права, а именно физического принуждения, нарушающего право на свободу, гарантированное ст. 6 Хартии, Суд уже отмечал, что закон, уполномочивающий судью лишать человека свободы, должен, чтобы соответствовать требованиям ст. 52-1 Хартии, быть достаточно доступным,

тем физического принуждения. Сумма каждого штрафа не может превышать 25 000 евро. Положения раздела 2, касающиеся лишения свободы, применяются mutatis mutandis к физическому ограничению свободы. 2. Средства принуждения предписываются без предварительного обязывающего предупреждения».

34 CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, 106/77, EU:C:1978:49 et CJUE, 24 juin 2019, Poplawski, aff. C573/17, EU:C:2019:530.

точным и предсказуемым в своем применении, чтобы избежать любой опасности произвола35. Эти условия применяются к любому виду лишения свободы, в том числе в тех случаях, когда оно является следствием необходимости обеспечить исполнение приговора, вынесенного судебным решением, причем независимо от возможности для заинтересованного лица избежать лишения свободы путем исполнения судебного предписания, содержащегося в этом же или предыдущем решении.

Если по-прежнему возникают сомнения в отношении того, будут ли соблюдены условия, позволяющие вынести решение о лишении свободы, предусмотренное германским законодательством в отношении лиц, осуществляющих государственную власть, Суд уточнил: «Только принимающий дело суд должен оценить, является ли применение соответствующих национальных положений с точки зрения их формулировки и существа достаточно доступным, точным и предсказуемым и тем самым позволяет ли оно избежать опасности произвола». Если это не так, национальный судья не может вынести решение о лишении свободы «исключительно на основе принципа эффективности, а также права на эффективную судебную защиту».

Таким образом, вывод, к которому пришел Суд ЕС, следует также из изложенного правового обоснования. Последнее, кроме того, оценивается в соответствии с требованиями, вытекающими из принципа пропорциональности. Для Люксембургского Суда важно помнить, что, «когда речь идет о нескольких основных правах, оценка соблюдения принципа соразмерности должна проводиться с соблюдением необходимого согласования требований, касающихся защиты различных прав, и обеспечения справедливого баланса между ними»36. Однако, основываясь на выводах Генерального адвоката, Суд заявил, что, «поскольку решение о физическом принуждении влечет за собой лишение свободы, оно может быть применено только в тех случаях, когда не существует менее строгих мер для достижения поставленной цели».

Это позволило Суду прийти к выводу о том, что «принимающий дело на пересмотр суд должен проверить, есть ли возможность толкования национального законодательства, регулирующего принудительное исполнение, в соответствии с правом на эффективную судебную защиту в том смысле, что оно позволит этому суду принять меры, не нарушающие право на свободу». И только если рассматривающий дело суд решит, что в контексте принципа баланса основных прав ограничение права на свободу в результате решения о физическом принуждении соответствует условиям,

35 Cour EDH, 21 octobre 2013, Del Río Prada c. Espagne (CE:ECHR:2013: 1021JUD004275009) et CJUE, 15 mars 2017, Al Chodor, aff. C528/15, EU:C:2017:213.

36 CJUE, 22 janvier 2013, Sky Österreich, C283/11, EU:C:2013:28.

установленным в этой связи в ст. 52-1 Хартии, право Союза не только позволит, но и потребует применения такой меры.

Обсуждение и заключение

Права человека / основные права - это идеология. Ее цель, как и у всякой идеологии, является тотализирующей. Как только мы уходим из области права (нормативистский подход), чтобы использовать право в целях продвижения ценностей (аксиологический подход), сторонники прав человека / основных прав окончательно отказываются от серьезной юридической науки, чтобы превратиться в прозелитов.

Эта идеология пытается объявить себя прогрессивной. Она пропагандирует самый ужасающий экономический и потребительский индивидуализм, импортируемый из идей левых течений США: индивид против коллектива, общественно значимое против общества, особенное против общего, «странное» меньшинство - жертва против «нормального» большинства, изначально виновного.

Французская наука, сильно феминизированная и недостаточно профессиональная, отравлена американским идеологическим ядом [Bruckner, P., 2020]. Социальные науки, правоведение представлены батальоном преподавателей-исследователей, которые окончательно отказались рассматривать свою дисциплину как науку и пользуются преимуществами своей большой аудитории для пропаганды - с благими намерениями или нет, а не ради самой науки.

Свободы носят условный характер. Так, борьба с изменением климата предполагает исключение или, по крайней мере, ограничение тех механизмов, которые будут иметь пагубные последствия в области энергетики. Совокупность свобод стала в какой-то степени условной. За счет стандартизации методов их реализация и свобода будет зависеть от набора постоянных и универсальных ограничений [Dupre de Boulois, Х., 2020].

Права-обязанности. Помимо факта признания существования нового арбитража, нового баланса между осуществлением свобод, с одной стороны, и потребностями, связанными с коллективным интересом (например, борьба с глобальным потеплением), - с другой стороны, на самом деле речь идет о новой концепции основных свобод. Она была хорошо продемонстрирована Конституционным Судом Колумбии в связи с экологическим спором в отношении Амазонки. В своем решении этот Суд сослался на появление новой парадигмы, которая предполагает переосмысление права в целом и прав человека в частности: «Последние больше не могут пониматься как индивидуальные/либеральные права, основным назначением которых является свобода действий гражданина. Пришло время правовой необходимости, которая строится вокруг «прав-обязанностей».

Позитивная свобода. Размышляя об этой новой концепции свобод, философ Доминик Бург сослался на различие между негативной и позитивной свободой, на которое указывал Исайя Берлин: «Существует, таким об-

разом, фронтальное противоречие между, с одной стороны, либеральным видением, приводящим к негативной свободе и, следовательно, к индивидуальному произволу, выбору стилей жизни и их субстратов с точки зрения потока материи и энергии, и, с другой стороны, тенденцией перехода от выбора стилей жизни к позитивной свободе, а именно - их коллективной и демократической детерминации в экологическом обществе» [Bourg, D., 2019, p. 1]. В интересах своей концепции Доминик Бург сохраняет осторожность в отношении конкретных результатов этой новой теории свободы - «ограничение произвола индивидуальной власти». Однако совершенно очевидно, что такое «коллективное определение» прав означает ограничения на осуществление основных свобод в интересах сохранения планеты. При условии, что негативную и позитивную свободу можно проанализировать как два типа идеала, современный период уже давно отстаивает негативную концепцию свободы, другими словами, свободу, не подвергнутую ограничениям. Требования борьбы с глобальным потеплением будут означать обращение каждого человека в сторону позитивной концепции свободы, т. е. свободы, осуществление которой непосредственно подчинено какой-либо цели [Dupré de Boulois, X., 2020].

Список использованной литературы

Монжаль П.-И. Могут ли быть оспорены европейские основные права? // Российское правосудие. 2015. № 5. С. 39-49. Bourg D. Retour sur Terre. Paris : PUF, 2020. 96 р. ISBN 978-2-13082653-8.

Bourg D. L'écologie est-elle autoritaire, voire fasciste? Ou bien résolument démocratique? // La Pensée écologique. 2019. Vol. 2, n° 4. URL: https://lapenseeecologique.com/lecologie-est-elle-autoritaire-voire-fasciste-ou-bien-resolument-democratique-dominique-bourg/ Braunstein J.-F. La philosophie devenue folle: le genre, l'animal, la mort. Paris : Grasset, 2018. 400 p. ISBN-10: 2246811937; ISBN-13: 978-2246811930.

Bruckner P. Un coupable presque parfait ou la construction du bouc émissaire blanc. Paris : Grasset, 2020. 352 p. ISBN-10: 2246826438; ISBN-13: 978-2246826439.

Brunet F. La pensée juridique de Hans Kelsen. Paris : Mare et Martin, 2019. 160 р. ISBN-10: 2849344400; ISBN-13: 978-2849344408. Butler J. Trouble dans le genre, le féminisme et la subversion de l'identité. Paris : Édition La Découverte, 2006. 281 p. ISBN-10: 2707150185; ISBN-13: 978-2707150189.

Champeil-Desplats V. La liberté d'entreprendre au pays des droits fondamentaux // Revue de droit du travail. 2007. N° 1. P. 19-25.

n.-M. MoHxanb

59

Coffin A. Le Génie lesbien. Paris : Éditions Grasset, 2020. 240 p. ISBN-10: 2246821770; ISBN-13: 978-2246821779.

Dupré de Boulois X. La fin des droits de l'homme. 2020. URL : http:// www.revuedlf.com/droit-fondamentaux/la-fin-des-droits-de-lhomme/ Herrera C.-M. La philosophie du droit de Hans Kelsen. Une introduction. Québec : Presses universitaires de Laval. 2004. 114 p. ISBN 2-7637-8111-X.

Kelsen H. Théorie pure du droit. Paris : L.G.D.J., 1962 (version française). 376 p.

Lafaille F. Le juge, l'humain et l'Amazonie. Le constitutionnalisme écocentrique de la Cour Suprême de Colombie (5 avril 2018) // Revue juridique de l'environnement. 2018. N° 3. P. 549-563.

MacKinnon C.-A. Le féminisme irréductible. Paris : Éditions des femmes-Antoinette Fouque, 2005. 576 p. ISBN 978-2-7210-0486-4. Martucci F. La BCE et la Cour constitutionnelle allemande: comprendre l'arrêt du 5 mai de la Cour constitutionnelle allemande // Le Club des Juristes. 2020. Mai 11. URL: https://www.leclubdesjuristes Moliner-Dubost C. Droit de l'environnement. Paris : Dalloz - Cours, 2019. 502 p.

Monjal P.-Y. (sous la dir.) La concurrence des juges en Europe. Le dialogue des juges en question(s). Paris : Editions Clément Juglar, 2016. 524 p. ISBN 978-2-908735-28-4.

Motsch P. L'insoutenable légèreté du genre: les trois féminismes paradigmatiques entre quête d'émancipation et poids de la fatalité. 2019. URL: ddoc-appuirecherche-irenee@univ-lorraine.fr Naim-Gisbert E. Droit général de l'environnement. 2e éd. Paris : Lexisnexis, 2014. 269 p. ISBN 978-2-7110-1921-2.

Riocreux I. La langue des médias: destruction du langage et fabrication du consentement. Paris : L'Artilleur, 2016. 281 p. ISBN-10: 281000696; ISBN-13: 978-2810006960.

Wachsmann P. Les libertés et les mesures prises pour lutter contre la propagation du covid-19 // La semaine juridique. 2020. N° 20-21. P. 948-951.

References

Bourg, D., 2020. Retour sur Terre. Paris: PUF. ISBN 978-2-13-0826538.

Bourg, D., 2019. L'écologie est-elle autoritaire, voire fasciste? Ou bien résolument démocratique? La Pensée écologique, 2(4). Available at: <https: //lapenseeecologique.com/lecologie-est-elle-autoritaire-voire-fasciste-ou-bien-resolument-democratique-dominique-bourg/>.

Braunstein, J.-F., 2018. La philosophie devenue folle: le genre, l'animal, la mort. Paris: Grasset. ISBN-10: 2246811937; ISBN-13: 9782246811930.

Bruckner, P., 2020. Un coupable presque parfait ou la construction du bouc émissaire blanc. Paris: Grasset. ISBN-10: 2246826438; ISBN-13: 978-2246826439.

Brunet, F., 2019. La pensée juridique de Hans Kelsen. Paris: Mare et Martin. ISBN-10: 2849344400; ISBN-13: 978-2849344408.

Butler, J., 2006. Trouble dans le genre, le féminisme et la subversion de l'identité. Paris: Édition La Découverte. ISBN-10: 2707150185; ISBN-13: 978-2707150189.

Champeil-Desplats, V., 2007. La liberté d'entreprendre au pays des droits fondamentaux. Revue de droit du travail, 1, pp. 19-25. Coffin, A., 2020. Le Génie lesbien. Paris: Éditions Grasset. ISBN-10: 2246821770; ISBN-13: 978-2246821779.

Dupré de Boulois, X., 2020. La fin des droits de l'homme. Available at: <http://www. revuedlf.com/droit-fondamentaux/la-fin-des-droits-de-lhomme/>.

Herrera, C.-M., 2004. La philosophie du droit de Hans Kelsen. Une introduction. Québec: Presses universitaires de Laval. ISBN 2-7637-8111-X.

Kelsen, H., 1962. Théorie pure du droit. Paris: L.G.D.J. Lafaille, F., 2018. Le juge, l'humain et l'Amazonie. Le constitutionnalisme écocentrique de la Cour Suprême de Colombie (5 avril 2018). Revue juridique de l'environnement, 3, pp. 549-563.

MacKinnon, C.-A., 2005. Le féminisme irréductible. Paris: Éditions des femmes - Antoinette Fouque. ISBN 978-2-7210-0486-4.

Martucci F., 2020. La BCE et la Cour constitutionnelle allemande: comprendre l'arrêt du 5 mai de la Cour constitutionnelle allemande. Le Club des Juristes. Mai 11. Available at: <https://www. leclubdesjuristes>.

Moliner-Dubost, C., 2019. Droit de l'environnement. Paris: Dalloz -Cours. ISBN 978-2-247-18719-5.

Monjal, P.-Y., 2015. Can European Fundamental Rights be Contested? Rossijskoe pravosudie = [Russian Justice], 5, pp. 39-49. (In Russ.) Monjal, P.-Y., ed, 2016. La concurrence des juges en Europe. Le dialogue des juges en question(s). Paris: Editions Clément Juglar. ISBN 978-2908735-28-4.

Motsch P., 2019. L'insoutenable légèreté du genre: les trois féminismes paradigmatiques entre quête d'émancipation et poids de la fatalité. Available at: <ddoc-appuirecherche-irenee@univ-lorraine.fr>.

Naim-Gisbert, E., 2014. Droit général de l'environnement. 2e éd. Paris: Lexisnexis. ISBN 978-2-7110-1921-2.

Riocreux, I., 2016. La langue des médias: destruction du langage et fabrication du consentement. Paris: L'Artilleur. ISBN-10: 281000696; ISBN-13: 978-2810006960.

Wachsmann, P., 2020. Les libertés et les mesures prises pour lutter contre la propagation du covid-19. La semaine juridique, 20-21, pp. 948-951.

Информация об авторе / Information about the author

Монжаль Пьер-Ив, профессор публичного права Университета г. Тур (Франция), Европейская кафедра имени Жан-Моне, Директор программы NihonEuropA, содиректор Института юридических междисциплинарных исследований г. Тур, содиректор Журнала права Европейского союза, экс-советник юридической службы Министерства экономики, экс-советник латышских и немецких судей в Суде Европейского союза. Pierre-Yves Monjal, Professor of Public Law at the University of Tours (France), Jean-Monnet European Chair, NihonEuropA Programme Director, Co-director of the Institute for Interdisciplinary Legal Studies (city of Tours), Co-director of the Journal of European Union Law, Former Legal Adviser, Ministry of Economic Affairs, Former Adviser to Latvian and German Judges at the Court of Justice of the European Union. E-mail: pymonjal@mac.com

Автор заявляет об отсутствии конфликта интересов. The author declares no conflicts of interests.

Дата поступления рукописи в редакцию издания: 02.11.2020; дата одобрения после рецензирования: 19.05.2021; дата принятия статьи к опубликованию: 20.05.2021.

Submitted: 02.11.2020; reviewed: 02.02.2021; revised: 12.05.2021.