ИММАНЕНТНЫЕ ПУБЛИЧНЫЕ ФУНКЦИИ СУВЕРЕНИТЕТА В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ Текст научной статьи по специальности «Право»

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО

УДК 341 DOI: 10.31249/rgpravo/2022. 03.15

ЗАХАРОВ Т.В.1 ИММАНЕНТНЫЕ ПУБЛИЧНЫЕ ФУНКЦИИ СУВЕРЕНИТЕТА В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ. (Обзор).

Аннотация. В обзоре представлены дискуссионные позиции ученых в отношении понимания суверенитета и неотъемлемой публичной правоспособности государства в соответствии с международным правом. Описываются процессы делегирования публичных прав государства негосударственным субъектам, ограничения такого делегирования. Раскрываются теоретические проблемы укрепления суверенитета государств.

Ключевые слова: международное право; суверенитет; права человека; международная ответственность; правоспособность.

ZAKHAROV T.V. Inherently public functions in international law. (Review).

Abstract. The review presents the debatable positions of scientists on meaning of sovereignty and of inherently public legal capacity of state in international law. The review describes delegation of public rights of state to non-state entities and its limits. The author reveals theoretical problems of strengthening of states sovereignty.

Keywords: international law; sovereignty; human rights; international responsibility; legal capacity.

Для цитирования: Захаров Т.В. Имманентные публичные функции суверенитета в международном праве. (Обзор) // Социальные и гума-

1 Захаров Тимофей Владимирович, научный сотрудник отдела правоведения ИНИОН РАН.

нитарные науки. Отечественная и зарубежная литература : ИАЖ. Сер. 4: Государство и право. - 2022. - № 3. - С. 166-177. Б01: 10.31249/^гауо/2022.03.15

Глобальный тренд передачи публичных функций негосударственным субъектам, наблюдавшийся в течение последних десятилетий, бросает вызов международному праву. Международное право в целом основано на концепции сильного суверенного государства. Оно рискует утратить свои концептуальные основы, в том числе ортодоксальное видение различий между государственным и частным.

«Приватизация» публичных функций в той или иной степени осуществлялась в большинстве сфер внутригосударственных отношений и уже затронула такие ранее публичные монополии, как здравоохранение, образование и даже пенитенциарная система и др. Основное беспокойство вызывает скорость, с которой функции государства передавались частным агентам, особенно стремящимся к извлечению прибыли корпорациям, не подотчетным общественным интересам и неподверженным общественному контролю.

Источник современной идеи передачи публичных полномочий негосударственным субъектам лежит в неолиберальной политике, первоначально проводившейся в Великобритании и США, постепенно распространившейся на большинство государств Глобального Юга как часть проектов развития и структурных преобразований («Вашингтонский консенсус»). Передача публичных полномочий неотделима от доминирования представлений о глобализации рынков, в связи с чем она сильно укоренилась в программах сокращения государственного сектора с целью привлечения международных инвестиций, отмечает Ф. Мегре [6, р. 453].

Обеспокоенность тем, что неолиберальная тенденция к постепенной приватизации публичных функций приводит к обесцениванию идеи государства, угрожает защите прав человека, а возможно, и самому международному праву, является вполне обоснованной полагает М. Дурки [4, р. 299].

Исследование функций суверенитета может иметь множество отправных точек [там же]. Ф. Мегре изначально обращается к нормам, закрепленным в позитивном праве, выводя функции суверенитета из международно-правовых обязательств государств друг

перед другом [там же]. Такой подход основан на предположении, что именно международное право, выступающее в роли «внешней» конституции, формирует государство (государственность), отмечает Э. Бенвенисти [1, р. 302].

Однако анализ «горизонтальных» обязательств участников межгосударственных отношений не дает понимания того, какие функции государства являются суверенными по своей сути [4, р. 299]. Одна из причин «молчания» международного права о функциях суверенитета может заключаться в том, что по определению государства обладают значительной свободой усмотрения, особенно во внутригосударственных отношениях. Это означает, что, в принципе, то, насколько публичным государство хочет быть, в значительной степени остается в пределах суверенного усмотрения. Исторически сложилось так, что международное право допускало квазитоталитарные «всепоглощающие» государства, с одной стороны, и либертарианские «минимальные» государства

- с другой. Отказ от преференций в отношении внутренней организации государства был усилен настойчивыми требованиями стран третьего мира - уважать суверенитет и дружеские отношения между государствами [6, р. 456].

Интересные выводы дает анализ «вертикальных» обязательств государства перед своим населением, в частности закрепленных в международном праве прав человека [4, р. 300, 6, 478]. Последнее в меньшей степени озабочено тем, как межгосударственные отношения зависят от природы государства, и в большей

- его нормативной системой. Оно меньше беспокоится о государстве как об элементе международной системы, чем о нем как о ключевом субъекте защиты прав [6, р. 478].

Хотя цель международного права прав человека традиционно ориентирована на ограничение власти государств, государства также являются защитниками прав человека, отмечает Ж. Коэн [3, р. 314]. Ф. Мегре выдвигает предположение о том, что государство должно служить наивысшим гарантом прав человека, выполняя функции (надзорные, исправительные и т.д.), позволяющие ему справиться с такой задачей. Хотя другие участники общественных отношений, в частности корпорации, также обязаны уважать права человека, именно государства должны обеспечивать их соблюдение [4, р. 300].

Защита прав человека требует соответствующих мер для предотвращения нарушений, их пресечения и расследования, восстановления прав и наказания виновных, устранения возможности будущих нарушений. В основе данных мер лежат эффективная и скоординированная политика, законодательство, процедуры правоприменения и правосудия. Неотъемлемые функции суверенитета, таким образом, должны включать в себя принятие законов и правоприменительных актов, расследование правонарушений и вынесение судебных решений, а также множество мер, связанных с восстановлением нарушенных прав [6, р. 488-489].

По мнению Д. Ли, право принимать и отменять законы включает в себя все другие права и прерогативы суверенитета, так что, строго говоря, мы можем сказать, что существует только одна прерогатива суверенитета [5, р. 325].

Очевидно, что международное право прав человека больше всего обращено к внутренней организации государства. Современная концепция прав человека напрямую зависит от нормативного понимания природы государства и его функций [6, р. 456, 478, 486-487].

Права человека очерчивают «зоны ответственности» государства в пределах его внутренней компетенции [6, р. 477]. Именно они указывают на то, что есть «государственность» [4, р. 300]. Права человека нацелены не на ослабление государственной власти, а, скорее, на то, чтобы направить ее в нужное русло [3, р. 314].

Право прав человека указывает правильное направление исследования, а именно перевод внимания от обязательств между государствами на потенциальные обязательства государства перед международным сообществом и отдельными лицами, которые его составляют, считает Ж. Коэн [3, р. 313-314].

Е. Бенвенисти полагает, что требования к функциям суверенитета можно вывести из потребностей в стабильном и устойчивом управлении, которые заложены в концепции суверенной ответственности (concept of sovereign responsibility), а также из прав, связанных с демократией и самоопределением. Он считает ответственность государства наиболее важной концепцией для выявления неотъемлемых функций суверенитета. Такой акцент перекликается с основополагающим подходом в международном праве -

суверенитет не только предоставляет права, но и влечет за собой ответственность [1, р. 302-303].

Основная ответственность заключается в самом осуществлении суверенной власти. Ключевая проблема, таким образом, состоит в том, чтобы выяснить, как государства должны проявлять свой суверенитет таким образом, чтобы выполнить свои обязательства перед другими государствами, а также обеспечить справедливость в отношении лиц, находящихся под его юрисдикцией [1, р. 303].

В отличие от частных корпораций, которые с легкостью меняют юрисдикции после того, как закончат опустошение природных ресурсов территорий, которые они эксплуатируют, и разграбление местного населения, правительства, связанные перманентными обязательствами и ответственностью, с большей вероятностью будут вкладываться в долгосрочное благосостояние своего населения и, следовательно, с большей вероятностью будут служить надежными агентами человечества [там же].

Такая логика приводит к возможному первому ограничению передачи публичных функций негосударственной организации: государство не может отказаться от решения задач, если это приводит к уклонению от его ответственности за надлежащее служение своим гражданам и человечеству в целом [1, р. 304].

Важным основанием для ограничения передачи публичных функций третьим лицам можно назвать «правом на государство», а именно правом извлекать выгоду из публичности законотворчества, включая публичность предварительного обсуждения правовых норм, а также иные формы обеспечения индивидуального и коллективного самоопределения лиц, находящихся под юрисдикцией государства. Публичность процессов принятия решений, общественные системы сдержек и противовесов могут гарантировать, что даже «раса дьяволов» в итоге придет к соблюдению более общих, универсальных норм [там же].

Даная логика приводит ко второму ограничению передачи публичных функций: государство не может отказаться от решения публичных задач, если это повлечет за собой ограничение автономии человека, лишит его возможности осмысления политических и правовых решений [1, р. 304-305].

Ж. Коэн считает, что нормативная основа идеи суверенитета и публичности, на которую он опирается, паразитирует на принципах демократической легитимности, разработанных в пределах концепции правового демократического государства. Его в большей степени беспокоит потенциальная угроза «приватизации» механизмов демократического самоуправления. Он указывает на такую структурную особенность суверенного государства, как его превосходство во внутренних делах по отношению к субъектам, находящимся под его юрисдикцией [3, р. 312].

Конвенция Монтевидео о правах и обязанностях государств 1933 г. выделяет территорию, население и правительство (эффективный контроль) как критерии суверенной государственности. Превосходство по отношению к внутригосударственным субъектам, очевидно выводимое из критерия «правительство», включает монополию государства на законное применение силы, а также на законотворчество - компетенцию государства издавать обязывающие нормы и определять компетенцию лиц, находящихся под его юрисдикцией [3, р. 313].

Хотя данная логика по-прежнему не дает нам ничего сверх обязательства государства быть государством, она подразумевает, что такие государственные функции, как защита безопасности людей, применение силы и возможность наказания, в том числе за нарушение прав человека, «суверенны по своей сути» [3, р. 314].

Еще одна проблема аргументации в пользу имманентных функций суверенитета связана с отсутствием нормы демократической легитимности, а именно с тем, что она работает в пользу авторитарных государств, которые, к счастью, эффективно распространяют свой суверенный контроль над автономными частными источниками власти [3, р. 315].

Легитимность права, включая международное право, в конечном итоге проистекает из демократического идеала коллективного самоуправления, способности оценивать то, что хорошо для всех, и таким образом устанавливать общественную власть и закон, считает Ж. Коэн. Хотя мы не можем вывести набор имманентных функций суверенитета из конституции какого-либо конкретного государства или политических договоренностей, мы можем видеть, как в условиях демократии может решаться вопрос о том, что есть функции суверенитета. Таким образом, голоса со-

ответствующих субъектов - представителей государственной власти, экспертов и участников гражданского общества - должны быть услышаны [3, р. 315].

В ряде стран исторически сложились концепции неотъемлемых государственных функций. Понятие «fonctions régaliennes» (прерогатива государства) является центральным в идее французской государственности. Оно включает стремление к безопасности -как внутренней, так и внешней, право законотворчества и отправления правосудия, а также ключевые элементы экономического суверенитета (к примеру, печатание денег) [6, р. 461].

В свое время Ж. Боден выделил восемь исключительных прав, необходимых для суверенитета: 1) право издавать и отменять законы; 2) право объявлять войну и мир; 3) право учреждать публичные общественные институты и назначать их должностных лиц; 4) право последней апелляции в суде; 5) право помилования; 6) право чеканки монет; 7) право регулирования мер и весов; 8) право налогообложения [5, р. 324].

Неизбежным для Ж. Бодена стал вывод о том, что основные права и прерогативы суверенитета являются фундаментально неделимыми. Позже принцип неделимости стал центральным в теории суверенитета Т. Гоббса. Разделение или отчуждение любого из суверенных прав частному лицу или иному государству равносильно полной утрате суверенитета [5, р. 325-326].

Тем не менее, хотя суверенные права не могут быть разделены или отчуждены, Ж. Боден признавал возможность их делегирования агентам, уполномоченным лицами или наместникам. Аргумент Ж. Бодена опирался на особенность римского обязательственного права - делегирование создает личные обязательственные отношения между принципалом и агентом, но не делает агента новым государем. Теоретически принципал всегда имеет право отозвать все, что было делегировано агенту, или отменить любое принятое агентом решение [5, р. 326].

Тот факт, что Ф. Мегре счел необходимым повторение средневековых принципов теории государства, показывает, насколько мы в XXI в. вернулись в неофеодальную эпоху [5, р. 327].

Вероятно, наиболее верно рассматривать режим международного права в отношении неотъемлемых функций суверенитета как многоуровневую систему. Помимо уровня функций, которые

никогда не могут быть переданы негосударственным субъектам, очевидно, существует ряд функций, которые можно легко передать (например, в экономической сфере). Существует ряд функций, которые можно передать в исключительных случаях и на определенных условиях, например на условиях, что права человека не будут принесены в жертву, государство будет осуществлять эффективный надзор, а негосударственные субъекты будут подчинены жесткому государственному регулированию [6, р. 491].

Преимуществом такого подхода является то, что он допускает вариации в соответствии с различными политическими традициями, но в то же время не отказывается от международно-правовой оценки [6, р. 491].

Ж. Коэн считает, что в исследовании функций суверенитета необходим трехуровневый анализ, учитывающий: 1) какие функции, выполняемые исключительно государствами, должны быть прямо законодательно закреплены; 2) какие функции, передача которых негосударственным субъектам или государственно-частным партнерствам, требуют законодательного закрепления; и 3) какие области общественных отношений следует поставить под инициативный контроль частных субъектов и частного права. В последнем случае контроль государственной властью частного саморегулирования имеет решающее значение для сохранения способности демократических государств управлять собой в соответствии с публичным правом, сохранять окончательный контроль над законотворчеством и защищать права человека [3, р. 316].

Индуктивный подход к аргументации в пользу неотъемлемых функций суверенитета посредством анализа прав человека страдает от существенного недостатка: акцент на укреплении существующих и кодификации новых субъективных прав человека может непреднамеренно усилить тенденции к передаче публичных функций негосударственным организациям. Если предположить, что субъективные права в первую очередь защищают «свободу» и собственность, то политика, провозглашающая такие «корыстные максимизаторы прибыли» как определяющие, скорее подорвет, а не сохранит суверенные публичные функции [3, р. 314].

Индуктивный подход, основанный на правах человека, отвлекает от анализа фундаментальной нормативной проблемы: отстаивания самой ценности публичности государственной власти.

Другими словами, проблема выражается в односторонности подхода, который упускает из виду внутреннюю ценность демократически законной государственной власти в пользу ее инструментальных функций. Подход Ф. Мегре уводит аналитиков от размышлений о нормативных и политических причинах необходимости защиты публичности государственной власти и суверенитета государств [3, р. 314-315].

Государства издавна успешно сосуществовали с частными субъектами. Государства в некотором смысле строились «на плечах» негосударственных субъектов - влиятельных частных игроков как внутри страны, так и за рубежом: банков, торговых компаний, ополчений, корсаров и т.п. То есть нынешний феномен передачи публичных функций может означать лишь возврат к более ранней, гораздо более расплывчатой картине смешения публичной и частной сфер [6, р. 457-458].

Наконец, стоит отметить, что, как это ни парадоксально, государства на протяжении последних десятилетий способствовали передаче публичных функций [6, р. 458].

ООН в этом отношении также заняла несколько двусмысленную позицию. С одной стороны, она активно прилагает усилия по оказанию помощи развивающимся или ослабленным государствам в восполнении или укреплении их суверенитета. В то же самое время она, не колеблясь, способствовала приватизации ключевых индустрий, например, в Косово [6, р. 459].

Кроме того, ООН неоднократно выступала за приватизацию собственных миротворческих операций. Управление Верховного комиссара ООН по делам беженцев высказывалось в пользу вовлечения частного сектора в решение проблем беженцев. Неолиберальная политика отчетливо прослеживается в учреждении и работе Всемирного банка и Международного валютного фонда. Идея передачи публичных функций частным субъектам продвигалась как важная часть реализации целей устойчивого развития, в международной торговле, в частности в международном инвестиционном праве [6, р. 459-460].

Так или иначе, государствам следует остерегаться любой передачи своих публичных функций, ставящей под угрозу способность обеспечивать как минимум защиту прав человека [6, р. 487]. Отдельные функции суверенитета могут быть делегированы при

условии, что в любое время они смогут быть отозваны доверителем [5, р. 324].

Любой режим делегирования полномочий должен быть публичным и поднадзорным [6, р. 488]. Принятие публичных решений негосударственными субъектами должно оставаться предметом эффективного общественного контроля [1, р. 305].

С. Бессон обращает внимание на корректность терминов, используемых Ф. Мегре в исследовании функций суверенитета, закладывающих основу терминологической системы для последующих дискуссий [2, р. 307].

Ф. Мегре рассматривает функции государств. Однако, используя термин «функция», он фактически подтверждает идею XIX в. о функциональности государственной власти, а следовательно, о ее инструментальном характере. Некоторые проницательные наблюдатели описали это как вклад в проект «рефеодали-зации» [2, р. 308].

Кроме того, Ф. Мегре обращается к публичным и частным субъектам международного права, в том числе государствам, не проводя юридических и особенно институциональных различий между ними, тем самым уже допуская их взаимозаменяемость [2, р. 308].

При рассмотрении проблемы публичности в соответствии с международным правом следует уделять больше внимания выбору терминов и понятий. Это позволит детально рассмотреть конкретные правовые и институциональные аспекты «полномочий», «компетенции», «авторитета» и «суверенитета» государств (а не «функций»), а также способы, которыми последние либо «делегируются», либо «передаются» [2, р. 309].

Ф. Мегре некорректно отождествляет понятия «публичность» и «государственность». Сокращение публичности до государственности имеет два последствия [там же].

Во-первых, их отождествление ведет к обобщению в рамках понятия государственности элементов публичности, имеющих разную природу и правовые последствия. Например, передача негосударственной организации полномочий в налогообложении и передача полномочий в отправлении правосудия, очевидно, поднимает разные вопросы. Необходимо понимать, что стоит на кону, указывает С. Бессон [там же].

Во-вторых, отождествление публичности и государственности исключает другие публичные институты международного права из области аргументации [2, р. 309].

Стремление к поиску неотъемлемых функций суверенитета государства следует описать как поиск фундаментального измерения международного правового и институционального порядка [2, р. 311]. Интерес к «публичности» как основе международного права может помочь установить новые связи между правами человека, конституционным и международным правом [6, р. 453].

Необходимо разработать развернутую теорию, объясняющую, как и почему права человека могут требовать того, чтобы определенные публичные функции выполнялись исключительно государствами. Вероятно, такая теория изменила бы роль международного права как гаранта «публичности» государства [6, р. 479, 491].

Теория имманентных функций суверенитета государства должна быть одновременно нормативной (для чего нужны неотъемлемые функции суверенитета?), интерпретативной (как можно понять, что международно-правовой институт способствует пониманию государства как публичного лица в международном праве?) и прогностической (какое международное право следует понимать как правовой порядок, основанный на принципиально публичном характере некоторых функций государства?) [6, р. 464].

Через призму имманентных функций суверенитета можно также вывести основания ответственности международных организаций, а также допустимую реакцию государства на определенные действия или бездействие тех организаций, сторонами которых оно является. Е. Бенвенисти считает, что нужно расширить исследование роли международного права в делегировании публичных полномочий международным организациям и другим органам глобального управления [1, р. 302, 306].

С. Бессон также полагает, что следует отойти от функционального подхода к публичности, охватить международные институты и сосредоточить внимание на институциональном аспекте международного публичного права [2, р. 307].

Аргументация в пользу запрета передачи определенных государственных публичных функций негосударственным организациям может быть использована для ограничения делегирования

государственных полномочий международным организациям. Та же аргументация является уместной при выявлении областей человеческой деятельности, которые ни государства, ни международные организации не могут регулировать, которые, следовательно, находятся в частной власти [1, р. 306].

Список литературы

1. Benvenisti E. Are there any inherently public functions for international law? // The American journal of international law. Unbound. - Cambridge, 2021. - Vol. 115. -P. 302-306.

2. Besson S. The international public: a farewell to functions in international law // The American journal of international law. Unbound. - Cambridge, 2021. -Vol. 115. - P. 307-311.

3. Cohen J. The democratic construction of inherently sovereign functions // The American journal of international law unbound. - Cambridge, 2021. - Vol. 115. -P. 312-316.

4. Durkee M. Introduction to the symposium on Frédéric Mégret, «Are there 'inherently sovereign functions' in international law?» // The American journal of international law. Unbound. - Cambridge, 2021. - Vol. 115. - P. 299-301.

5. Lee D. Defining the rights of sovereignty // The American journal of international law. Unbound. - Cambridge, 2021. - Vol. 115. - P. 322-327.

6. Mégret, F. Are There «Inherently Sovereign Functions» in International Law? // The American journal of international law. - Cambridge, 2021. - Vol. 115, N 3 -P. 452-492.