CC BY
93
УДК 341.64
Черновол Кирилл Александрович
аспирант кафедры конституционного и административного права. Высшая школа экономики k. a. chernovol@gmail.com Kirill А. Chernovol
postgraduate student of the Department of constitutional and administrative law, HSE k.a. chernovol@gmail .com
Гудвилл, клиентура и деловая репутация в практике толкования Европейским Судом по правам человека статьи 1 Протокола №1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод
Goodwill, clientele and reputation within the European Court of Human Rights' interpretative practice of the Article 1, Protocol №1 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms
Аннотация: Данная статья является частью исследования практики ЕСПЧ в рамках защиты прав и основых свобод, гарантированных ст.1 Протокола №1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Определено соотношение понятий «гудвилл», «клиентура» и «деловая репутация», выявлены причины признания соответствующих институтов объектами защиты в рамках правотолковательной деятельности ЕСПЧ. Перечислены критерии для признания клиентуры объектом защиты в рамках ст.1 Протокола №1. Разграничена защита деловой репутации в рамках возмещения ЕСПЧ морального вреда и признания репутации активом как элемента гудвилл.
Ключевые слова: ЕСПЧ, гудвилл, клиентура, репутация, статья 1 Протокола №1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод
Abstract: The present paper consists a part of research on a protection of rights and fundamental freedoms guaranteed by Article 1 of the First Protocol of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. It determines a relationship among the terms 'goodwill', 'clientele' and 'business reputation' and discovers why the respective institutes are to be protected by the ECHR interpretative mechanisms. It further specifies criteria of awarding protection to the clientele under the Article 1 of the First Protocol. It also marks the difference between protecting the reputation as an object for awarding a remedy for suffering non-pecuniary damage and the reputation being treated as a part of goodwill and, therefore, an asset.
Keywords: ECHR, goodwill, clientele, reputation, Article 1 of the First Protocol of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms.
Фундаментальные экономические права и свободы в практике Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) признаются и защищаются в рамках толкования статьи 1 Протокола №1 (далее - ст.1 Протокола №1 ) к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция, ЕКПЧ). Согласно тексту данной статьи, «[к]аждое физическое или юридическое лицо имеет право мирно пользоваться своим имуществом. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.
Предыдущие положения не умаляют права государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов».
В рамках толкования данной статьи ЕСПЧ вкладывает крайне широкое содержание в понятие «имущество», не ограничивая данное понятие правом собственности и правами требования [см. 1]. При защите фундаментальных прав, в том числе экономических, ЕСПЧ стремится к достижению полной защиты максимально широкого диапазона таких прав путём толкования крайне ограниченного набора прав, непосредственно предусмотренных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод [6, с.134]. Такая направленность правотолковательной деятельности ЕСПЧ объясняет широкое толкование понятий «имущество», «гудвилл» и входящих в последнее терминов «деловая репутация» и «клиентура». Вместе с тем, представляется интересным с исследовательской точки зрения вопрос: почему гудвилл, клиентура и деловая репутация признаются ЕСПЧ в рамках защиты прав, гарантированных ст. 1 Протокола №1 к ЕКПЧ? При решении данной задачи представляется необходимым раскрыть содержание приведённых терминов в решениях ЕСПЧ, определить подход ЕСПЧ к защите таких объектов и возможные критерии для их признания объектами защиты в рамках ст. 1 Протокола №1.
Право собственности в рамках ст.1 Протокола №1 к ЕКПЧ охватывает деловые отношения, которые компания или предприниматель сформировали в прошлом и которые влияют на стоимость бизнеса (не ограничиваясь его внутренней стоимостью). Защита такого так называемого «гудвилл» приобретает особую значимость при рассмотрении сложных дел, касающихся аннулирования лицензий на занятие определёнными профессиональной и/или предпринимательской деятельностью. Так, например, в деле Tre Traktorer Aktiebolag v. Sweden ЕСПЧ рассматривал в качестве имущества лицензию на продажу алкогольных напитков, обратив внимание на тот факт, что ресторан, в отношении которого была выдана и позднее отозвана такая лицензия, закрылся на следующий день после отзыва, а также что заявители понесли в связи с немедленным вступлением в силу запрета на оборот алкоголя значительные финансовые потери. Само по себе такое аннулирование не может рассматриваться как нарушение прав собственности, поскольку процесс
получения лицензии зависит от того, выполняет ли лицо определённые условия, необходимые для такого получения. С другой стороны, необходимость защиты может быть выведена из негативных эффектов, которые такое аннулирование оказывает на гудвилл[3, с.133-134].
Обратим внимание на проблему разграничения понятий «гудвилл» и «предполагаемый будущий доход» - последний не признаётся активом или имуществом в практике ЕСПЧ [3, с. 6]. Проблема заключается в том, что, как указывается в доктрине, при измерении ущерба, нанесённого в связи с подрывом «гудвилл», неизбежно учитывается предполагаемое лицом воспроизведение дохода, полученного ранее за счёт «гудвилл» [4, с.441]. Исходя из такой формулировки, ценность «гудвилл» как актива в практике ЕСПЧ измеряется с учётом динамики уровня доходов, получаемых субъектом экономической деятельности в прошлом в рамках формируемого им «гудвилл».
Для уточнения факторов, влияющих на формирование и, следовательно, стоимость гудвилл как актива рассмотрим доктринальное определение понятия «гудвилл» и его соотношение с понятиями «клиентура» и «репутация». М.А. Рожкова и А.С. Ворожевич подчёркивают, что данные категории соотносится с гудвилл как целое и часть [2, с.128]. Помимо деловой репутации и клиентуры в понятие содержания «гудвилл» входят следующие элементы:
1. высокий профессионализм команды менеджеров;
2. отличные отношения в трудовом коллективе;
3. существование стоящих тренинговых программ для персонала;
4. хорошие связи с административными органами (административный ресурс);
5. удачность места расположения бизнеса;
6. знание новых технологий;
7. наличие прав на товарные знаки, созданные бренды.
Данные элементы упоминаются при описании содержания «гудвилл» наиболее часто, однако приведённый перечень не является исчерпывающим [2, с.129].
Исходя из изложенного, «гудвилл» представляет собой комплексный институт, являющийся нематериальным активом, в отношении которого могут существовать частноправовые интересы. Смысл объединения ряда экономических ценностей в комплекс под общим названием «гудвилл» состоит в том, что по отдельности такие ценности как активы не поддаются перечислению и оценке [5, с.255].
Рассматривая содержание понятия «клиентура» в решениях ЕСПЧ, обратим внимание на особое мнение судей Кафлиша и Баррето по делу Anheuser-Busch Inc. v. Portugal. В названном особом мнении указано, что такие объекты, как клиентура и деловая репутация по своей сути нематериальны; они, как было признано ЕСПЧ, составляют «права», «законно защищаемые интересы». В решении по делу Van der Mussele v. Belgium Европейский Суд по правам человека обратил внимание на тот факт, что одним из преимуществ, получаемых заявителем при осуществлении профессиональной деятельности как стажёра, готовящегося стать адвокатом, является возможность формировать
«приносящую доход клиентуру». В решении по делу Van Marle and others v. The Netherlands указано, что право на занятие профессиональной бухгалтерской деятельностью может быть уподоблено правам, гарантированным ст. 1 Протокола № 1, поскольку, осуществляя такую деятельность, заявители формировали клиентуру. В том же деле ЕСПЧ, вопреки позиции государства-ответчика о том, что не существует такого института, как «право на гудвилл», признал правомерными заявления о том, что в результате отказа заявителям в выдаче лицензии пострадала ценность их бизнеса в силу снижения «гудвилл».
При рассмотрении вопроса о нарушении прав, гарантированных ст. 1 Протокола № 1 в рамках дела Iatridis v. Greece, ЕСПЧ принял во внимание те факты, что заявитель в течение длительного времени (одиннадцати лет) управлял кинотеатром на основании договора аренды, в результате чего им была сформирована клиентура, что во многих отношениях носит характер прав частных лиц и составляет актив - а, следовательно, и имущество по определению предложения первого ст.1 Протокола № 1. Решая вопрос о применимости названной статьи, ЕСПЧ также принял во внимание тот факт, что заявитель, обладая разрешением на управление арендуемым им кинотеатром, был выселен городским советом г. Илиополиса и не образовывал бизнеса где-либо ещё.
В деле Buzescu v. Romania заявитель был практикующим юристом в Румынии. Выехав в Соединенные Штаты, он утратил членство в ассоциации адвокатов, а вернувшись - захотел его восстановить. После продолжительных споров с ассоциацией адвокатов и Союзом адвокатов Румынии, его членство так и не было восстановлено. Заявитель жаловался на нарушение государством права на уважение собственности. Европейский Суд по правам человека обратил внимание, что, поскольку создание Союза адвокатов Румынии предусмотрено законом, в соответствии с которым данный Союз наделялся нормотворческими и административными полномочиями - следовательно, государство несло ответственность за решения Союза адвокатов Румынии. Рассматривая вопрос о нарушении ст.1 Протокола №1, ЕСПЧ указал, что её действие распространяется в том числе и на юридическую практику, и на нематериальные активы, включающие в себя в том числе деловую репутацию и клиентуру. В позиции по делу Oklesen and Pokopalisko Pogrebne Storitve Leopold Oklesen S.P. v. Slovenia ЕСПЧ подчеркнул, что клиентура как актив неразрывно связана с осуществлением профессиональной деятельности. В деле Malik v. the United Kingdom ЕСПЧ указал на необходимость предоставления заявителем доказательств того, что в результате вмешательства органов государственной власти в осуществление им профессиональной деятельности клиентура заявителя значительно сократилась. Европейский Суд по правам человека обратил внимание, что в период, пока деятельность заявителя, осуществлявшего частную медицинскую практику, была приостановлена, изменение числа его пациентов не было «необычным» по сравнению с периодом, пока заявитель осуществлял свою деятельность в нормальном режиме, и не было доказательств причинно-следственной связи между приостановлением его медицинской практики и изменением числа его
пациентов. Суд также отметил, что, даже если бы имело место значительное снижение числа клиентов, заявитель не показал, что такое снижение прямо повлияло на него или на его финансовую ситуацию. Кроме того, даже если признать, что такое снижение могло повлиять на гудвилл заявителя в медицинской практике, последний не имел возможности извлечь выгоду из своего гудвилл посредством отчуждения в период приостановления его профессиональной деятельности - следовательно, возможное снижение рыночной стоимости гудвилл не могло иметь для него последствий. Исходя из приведённой правовой позиции, квалифицирующими признаками для признания ущерба клиентуре как объекту защиты в рамках ст.1 Протокола №1 являются:
1. Наличие причинно-следственной связи между вмешательством органов государственной власти в осуществление субъектом профессиональной деятельности;
2. Значительное сокращение числа клиентов субъекта в результате вмешательства в осуществление им профессиональной деятельности. Под «значительным» понимается сокращение, «необычное» по сравнению с тем, которое имело место при нормальном осуществлении субъектом профессиональной деятельности;
3. Непосредственное влияние снижения числа клиентов на финансовое положение субъекта. В рамках данного критерия учитывается как уменьшение дохода от профессиональной деятельности субъекта, так и уменьшение дохода от клиентуры, на который субъект обоснованно рассчитывал при планировании своей хозяйственной деятельности, исходя из получаемых им ранее доходов от клиентуры;
4. Влияние сокращения клиентуры на стоимость гудвилл бизнеса, которым занимается заявитель при условии, что снижение стоимости гудвилл повлияло на финансовое положение субъекта.
Исходя из изложенного, сделаем вывод о сущности клиентуры как актива в рамках прав, гарантированных ст.1 Протокола №1 к ЕКПЧ. Клиентура формируется в процессе осуществления субъектом профессиональной деятельности и представляет собой имущественный интерес - актив -влияющий на доходы субъекта и учитываемый при планировании хозяйственной деятельности. Представляется дискуссионным вопрос о соотношении учёта клиентуры как актива и позицией ЕСПЧ в отношении предполагаемых доходов: положения ст.1 Протокола №1 не применяются к имуществу, получение которого субъект предполагает в будущем без достаточного правового основания [3, с.6].
Репутация в рамках ст.1 Протокола №1, как и клиентура, признаётся в качестве актива в неразрывной связи с осуществлением профессиональной деятельности. Так, в деле Centro Europa 7 S.r.l. and Di Stefano v. Italy компания-заявитель получила лицензию на телевизионное вещание на территории Италии с правом создания аналоговой телевещательной сети. В соответствии с национальным планом выделения частот для получения частот, на которых было бы разрешено телевещание, компания-заявитель должна была в течение
24 месяцев подать заявку на выделение частоты и привести собственное техническое оснащение в соответствие с требованиями программы структурных реформ, принимаемой уполномоченным органом совместно с Министерством связи и с учётом положений национального плана выделения частот. Обратим внимание, что сроки принятия указанной программы нормативно ограничены не были, и национальный план выделения частот не был введён в действие, а решение о выделении частот действующим каналам принимались органами власти посредством принятия отдельных правовых актов. В ноябре 1999 года компанией-заявителем была подана заявка на выделение частоты телевещания; 22 декабря в выделении было отказано. В период с 2000 по 2004 годы компания-заявитель оспаривала отказ в судебном порядке, пока решение об отказе в предоставлении телевещательной частоты не было отменено решением суда от 16 сентября 2004 года. В 2008 году Государственный совет Италии оставил указанное решение без изменения. Обратим внимание, что весь указанный период времени - с 1999 по 2008 годы -компания-заявитель не могла получить частоты для телевещания несмотря на наличие действующей лицензии в силу отсутствия достаточного правового регулирования в указанной сфере общественных отношений. В свете приведённых обстоятельств компания-заявитель требовала возмещения морального ущерба в том числе в связи с тем, что, не имея возможности осуществлять деятельность на рынке вещания в указанный период времени, она не могла продвигать собственный бренд и формировать деловую репутацию. ЕСПЧ принял сторону заявителя, приняв во внимание вред, причинённый репутации последнего действиями органов государственной власти. Принимая решение о возмещении морального вреда, ЕСПЧ наряду с неопределённостью при планировании хозяйственной деятельности, нарушением управленческих процессов в компании и неудобством, причинённым работникам компании, учитывает вред, нанесённый репутации заявителя, отмечая при этом, что размер такого ущерба не может быть измерен точно. В приведённых делах репутация рассматривалась в качестве отдельного института, вне её связи с гудвилл.
Исходя из изложенного, сделаем вывод о месте гудвилл, клиентуры и деловой репутации в решениях ЕСПЧ о защите основных экономических прав. Европейский Суд по правам человека признаёт и защищает перечисленные институты в рамках осуществления заявителями профессиональной деятельности. Репутация и клиентура учитываются при формировании правовых позиций как по отдельности, так и в качестве составных частей гудвилл. ЕСПЧ обеспечивает защиту данных институтов, так как они составляют экономические интересы, влияющие на финансовое положение заявителей. Данные термины толкуются в широком смысле, поскольку ЕСПЧ в своей деятельности стремится к достижению полной защиты максимально широкого диапазона прав человека и основных свобод путём толкования крайне ограниченного набора прав, непосредственно предусмотренных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод.
Литература
1. Афанасьев Д. Нюансы защиты имущества юридических лиц в Европейском Суде по правам человека //Хозяйство и право. М.: 2011. № 6. С.: 28-39;
2. Ворожевич А.С. Рожкова М.А. Правовая сущность гудвилл // Закон.— 2015 .— №1 .— С. 126-133;
3. Carss-Frisk M. The right to property. A guide to the implementation of Article 1 of Protocol No.1 to the European Convention on Human Rights // Human rights handbook. - №4. - 2003. - 46p.;
4. Drooghenbroeck S. The concept of «possessions» within the meaning of Article 1 of the First Protocol to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms // The European Legal Forum. - 2000/01. - p.437-444;
5. Gynther R.S. Some «conceptualizing» on goodwill // The accounting review. -1969. - p. 247-255;
6. Wegener B. European Fundamental Rights and Freedoms / Walter de Gryuter. - 2007. - 618p.
References
1. Afanasiev D. the nuances of the protection ofproperty of legal entities in the European Court of human rights // Economy and law. Moscow: 2011. No. 6. S.: 2839;
2. Vorozevich A., Rozhkova M. A. Legal nature of goodwill // the Law.— 2015 .— No. 1.— S. 126-133;
3. Carss-frisk M. the right to property. Guidance on the implementation of article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on human rights // the Handbook on human rights. - №4. - 2003. - 46p.;
4. S. Drooghenbroeck the concept of "property" within the meaning of article 1 of the first Protocol to the European Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms // European Legal forum. In 2000/01. - S. 437-444;
5. Gynther, R. S. some "conceptualizing" on goodwill // the accounting review. -1969. - S. 247-255;
6. B. the fundamental rights of the European Wegener and freedoms / Walter de Gryuter. - 2007. - 618 p.
