Гражданско-правовые и публично-правовые риски в предпринимательской деятельности Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 330.131.7

Гражданско-правовые и публично-правовые риски в предпринимательской деятельности

в настоящее время в отечественной юридической науке имеется ярко выраженный дисбаланс в изучении проблемы правовых рисков. с одной стороны, издано большое количество исследований, посвященных гражданско-правовым рискам, а с другой, практически отсутствуют исследования, посвященные публично-правовым рискам. цель настоящей статьи заключается в исследовании частно-правовых и публично-правовых рисков в предпринимательской деятельности.

Ключевые слова: правовой риск; гражданско-правовой риск; публично-правовой риск; способы распределения рисков; предпринимательская деятельность.

Currently, Russian jurisprudence features a pronounced imbalance in the study of legal risks. On the one hand, there is a large number of published studies on private-law risks, on the other hand, there are practically no studies on public-law risks. The purpose of this article is to study both private-law and public-law risks in business.

Keywords: legal risk; private-law risk; public-law risk; methods of risk allocation; entrepreneurial activity.

Лапина Марина Афанасьевна

д-р юрид. наук, профессор, зав. кафедрой «Административное и информационное право» Финансового университета Е-таН: lapinamarina@inbox.ru

Карпухин Дмитрий Вячеславович

канд. ист. наук, доцент, доцент кафедры «Административное и информационное право» Финансового университета Е-mail: dimak7571@mail.ru

сущность

гражданско-правовых рисков

Одним из основных признаков предпринимательской деятельности является ее рисковый характер, что нашло отражение в ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой предпринимательская деятельность — это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следует отметить, что сам подход к определению рискового характера предпринимательской деятельности подразумевает не только сугубо финансово-материальную составляющую, но и властно-публичное начало в организации предпринимательского процесса, выражающееся в том, что субъектом предпринимательства может быть лицо, зарегистрированное соответствующим властным субъектом.

Во многих научных исследованиях указывается на органическое сочетание частных и публичных начал в рисках. Так, А.Г. Мартиросян при анализе теории гражданско-правовых рисков в отечественной цивилистике делает вывод о том, что одной из причин неоднозначной трактовки гражданско-правовых рисков является то обстоятельство, что категория «риск» находится в «пограничной зоне» между публичными и частными интересами [1, с. 60-64]. Таким образом, А.Г. Мартиросян подчеркивает общеправовую природу категории «правовой риск», ее универсальность и применимость как к публично-правовым, так и частно-правовым сферам правоотношений.

Все имущественные общественные отношения потенциально несут в себе риск потери имущества, недостижения целей, которые ставят перед собой субъекты гражданского права. Сама по себе возможность «неудачи» (т. е. убытков) является следствием общественных отношений, образующих предмет гражданского права. Следовательно, гражданское право не может обходить стороной потенциальную возможность имущественных потерь, поскольку оно регулирует эти отношения.

Рассуждая о гражданско-правовых рисках, А.Г. Мартиросян подчеркивает, что «риск неминуемо связан со стоимостными отношениями, основанными на равенстве сторон, и пронизывает, таким образом, все гражданское право, его нормы отражают, регулируют этот риск, но ни в коем случае... не очерчивают пределы его допустимости» [1]. По мысли автора, пределов риска в гражданском праве на уровне правовых предписаний быть не может. Каждый субъект гражданских правоотношений самостоятельно устанавливает ограничения возможных потерь. Противоположным образом обстоит дело в публично-правовых отношениях, в которых пределы риска ограничены правовыми запретами и ограничениями [1].

Таким образом, А.Г. Мартиросян, помимо анализа собственно цивилистических рисков, затрагивает проблему рисков в публично-правовых отношениях. По его мнению, риски в публично-правовых отношениях имеют определенные пределы, т.е. должны быть ограничены правовыми запретами, в то время как частно-правовые риски не имеют ограничений, прописанных в нормативных актах. Указанное отличие коренится в диспозитив-ном характере гражданско-правовых отношений,

которые основаны на юридическом равноправии сторон и возможности субъектов самим устанавливать пределы возможных рисков.

А.Г. Мартиросян дает определение сущности гражданско-правового риска и его взаимосвязи с публично-правовыми отношениями: «Гражданско-правовой риск — это обозначенная законом категория, объясняющая участникам возможные имущественно-невыгодные последствия. Риск представляет интерес для субъектов гражданского права, потому что его последствия чреваты убытками. Убытки затрагивают не только интересы лица, которое их претерпевает, т.е. частные интересы, но и интересы публичные в силу органической связи частного и публичного начал в гражданском праве» [2].

Таким образом, автор в изложенном определении развивает ранее озвученный тезис о «пограничном характере» правовых рисков и отмечает, что гражданско-правовая природа риска не исключает реализацию публично-правового интереса.

А.Г. Мартиросян формулирует следующие способы распределения гражданско-правовых рисков:

• установление правового положения участников гражданских правоотношений в части определения имущества, которым они отвечают;

• установление вины в качестве обязательного условия наступления гражданско-правовой ответственности;

• ограничение размера ответственности реальным ущербом;

• возложение убытков на третье лицо, не являющееся стороной в обязательстве;

• установление очередности в исполнении обязательства;

• разложение последствий риска среди должников;

• возложение последствий риска на одну из сторон в обязательстве [2].

Касаясь вопроса анализа способов распределения рисков, А.Г. Мартиросян выявил проблемы участия органов государственной власти в их предотвращении, снижении и оптимизации и выделяет такие способы распределения рисков, как:

• государственная регистрация права (права собственности и прав на объекты интеллектуальной собственности и средства индивидуализации);

• требование к форме сделок, посредством которых осуществляются переход права и их государственная регистрация (письменная форма, нотариальное удостоверение) [2].

Таким образом, автор отмечает публично-правовое начало при определении способов распределения частно-правовых рисков, к числу которых он относит участие органов государственной власти в процессе регистрации сделок, прав на объекты интеллектуальной собственности, объекты недвижимости, переход права, государственную регистрацию.

определение понятия правового риска в банковской сфере

Как известно, банковская деятельность по своей сущности является предпринимательской деятельностью, имеющей цель получения прибыли. Для определения понятия правового риска в банковской сфере обратимся к статье Т.Э. Рождественской, где анализируется монография, созданная Европейской комиссией и Банком России под названием «Банковский надзор. Европейский опыт и российская практика», и предлагается четырехчленная классификация банковских рисков:

1) кредитный риск;

2) рыночный риск;

3) риск ликвидности;

4) операционный риск [3].

В свою очередь, как отмечает Т.Э. Рождественская, в вышеуказанной монографии правовой риск рассматривается как составная часть операционного риска: «Это определение [операционного риска] включает правовой риск, под которым понимается риск потерь вследствие несоблюдения законодательных актов, а также разумных моральных норм и договорных обязательств, и риск возбуждения судебного процесса. Однако стратегический риск и риск ухудшения репутации в определение не входят» [3].

В рассматриваемом определении Т.Э. Рождественская отмечает важный методологический аспект определения правового риска, который является составной частью операционного риска. Следовательно, по мнению ученого, в рассматриваемом правовом акте правовой риск в банковской деятельности является второстепенной категорией [3].

Кроме того, исходя из анализируемого определения Т. Э. Рождественская выделяет такие качественные характеристики банковского риска, как потенциальные финансовые потери и взаимосвязь банковских рисков с нарушением

законодательства и договорных обязательств [3]. Она подчеркивает такой специфический и редко отмечаемый признак банковских рисков, как «причинно-следственная связь между несоблюдением таких стандартов правового поведения, которые не формализованы законом (обычай делового оборота), и возникновением правового риска» [3].

Все имущественные общественные отношения потенциально несут в себе риск потери имущества, недостижения целей, которые ставят перед собой субъекты гражданского права

Т.Э. Рождественская указывает на то, что понятие «правовой риск» применительно к банковской среде формулируется в международно-правовом акте «Рекомендации для систем расчета по ценным бумагам». «Правовой риск, — отмечено в документе, — риск того, что какая-либо сторона понесет убытки из-за того, что законы или правовые нормы не поддерживают правила систем расчетов по ценным бумагам, функционирование соответствующих расчетных схем или права собственности и другие долевые участия, хранимые в расчетной системе. Правовой риск возникает также из-за нечеткости применения законов и правовых норм. Правовым является риск, которому подвергается контрагент в случае неожиданного применения закона, в силу которого контракты становятся незаконными или не обеспеченными юридическими санкциями. В него входит риск, вытекающий из задержки взыскания средств или ценных бумаг или блокирования позиций. ... Контрагенты могут понести убытки в результате применения закона, отличающегося от того, на который они рассчитывали или указали в контракте, судом в определенной юрисдикции. Так что правовой риск усугубляет другие риски, такие как рыночный, кредитный или риск ликвидности, связанные с добросовестностью операций» [3].

Исходя из определений, изложенных в международно-правовых документах, регламентирующих банковские расчеты, Т.Э. Рождественская

делает следующие выводы о сущности и признаках правовых рисков:

• во-первых, правовой риск рассматривается либо как часть операционного риска, либо в качестве фактора, влияющего на банковский риск;

• во-вторых, правовой риск сопряжен с причинением убытков банку;

• в-третьих, правовой риск возникает вследствие нарушения правовых предписаний в нормативных актах или договорах;

• в-четвертых, правовой риск возникает вследствие нарушения обычаев делового оборота;

• в-пятых, в качестве источников правовых рисков указанные акты выделяют стороны правоотношений, которые не обеспечивают высокое качество правовой работы; субъективные ошибки правоприменительных органов, реализующих закон; недостаточное качество нормативной среды [3].

Т.Э. Рождественская критически относится к сформулированным в ряде нормативных предписаний положений о том, что правовой риск — это разновидность операционного риска. Следует согласиться с мнением Т.Э. Рождественской о том, что более правильно рассматривать категорию «правовой риск» как самостоятельную правовую категорию.

«В данном случае, — пишет автор, — следует сказать, что различные подходы к определению места правового риска в системе банковских рисков имеют только теоретическое значение, поскольку практическая организация юридической работы банка (любой корпорации) всегда исходит из того, что действия любого сотрудника банка, имеющие юридические последствия, могут нести в себе правовой риск. Вместе с тем этот методологический принцип будет иметь значение при построении классификации правовых рисков» [3].

Таким образом, анализ нормативных предписаний, регламентирующих правовые риски, показывает, что в одних случаях, например в исследовании «Банковский надзор. Европейский опыт и российская практика» [3], «правовой риск» трактуется как вторичная категория по отношению к операционному риску, следовательно, «правовой риск» является второстепенной категорией в банковских правоотношениях. В других источниках, например в международно-правовом акте «Рекомендации для систем расчета по ценным бумагам» [3], категория «правовой риск» трактуется как самостоятельная категория, вытекающая из

несовершенства правовых конструкций правовых норм, правоприменения и толкования правовых предписаний.

Правовые риски в деятельности хозяйствующих субъектов

Рассмотрение правовых рисков через призму деятельности уполномоченных лиц, например сотрудников организации, прослеживается в исследовании Ю.В. Трунцевского, в котором правовые риски рассматриваются как результат нарушения менеджментом хозяйствующего субъекта установленных правил. «В деятельности хозяйствующего субъекта, — пишет автор, — для эффективного управления (менеджмента) организацией нарушения или несоответствия внутренним и внешним правовым нормам, таким как законы, подзаконные акты регуляторов, правила, регламенты, предписания, учредительные документы выступают в виде правовых рисков» [4]. Указанные риски проявляются:

• во-первых, в нарушении организацией требований нормативных актов и договорных обязательств;

• во-вторых, в правовых ошибках в процессе реализации своей деятельности (неправильные юридические консультации, неверное составление документов, в том числе в судебных инстанциях);

• в-третьих, в нарушении нормативных правовых актов, а также условий заключенных договоров.

Методологии исследования правовых рисков

В статьях Т.Э. Рождественской и Ю.В. Трунцевско-го сформулирована методологическая проблема исследования природы правовых рисков. Ее суть в ответе на вопрос: является правовой риск потенциальной угрозой, содержащейся в правовых актах (законах, подзаконных актах, решениях судебных инстанций), или правовые риски возникают в процессе деятельности конкретных субъектов организации — сотрудников организации, чиновников и т.д.? Т.Э. Рождественская и Ю.В. Трунцев-ский наметили две методологии исследования правовых рисков:

• через поведение субъектов;

• через анализ конструкций и содержания правовых актов.

По нашему мнению, первый путь исследования правовых рисков является более всеобъемлющим,

позволяя рассматривать риски, помимо правового, в социологическом, политическом и экономическом ракурсах, так как поведение субъектов хозяйственной деятельности часто выпадает из поля правовой регламентации.

Разграничение рисков

В некоторых работах риски разграничиваются и, наряду с правовыми рисками, выделяют другие категории рисков. Так, отмечается, что «последствия отмывания денег для отдельных финансовых и нефинансовых институтов, сознательное или невольное участие организаций в этом процессе чревато высокими рисками для них самих. Базель -ский комитет по банковскому надзору выделяет следующие риски, которым подвержены банки, не осуществляющие процедуры внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ:

• риск нанесения ущерба репутации;

• финансовые риски;

• риск возникновения правовых последствий;

• риск концентрации кредитов.

Перечисленные выше риски угрожают не только банкам, но и любому другому финансовому или нефинансовому институту, не соблюдающему требования стандартов ПОД/ФТ и потенциально задействованному в схемах отмывания денег» [5].

Таким образом, с одной стороны, происходит постепенное разграничение правовых рисков от репутационных, операционных, финансовых и иных рисков, а с другой стороны, правовое оформление указанных рисков и их констатация в нормативном документе позволяют поставить вопрос о широком понимании категории «правовой риск» с отнесением к нему всех перечисленных видов рисков.

В русле второй тенденции сформулировано понятие «риск», предложенное В.И. Авдийским, по мнению которого «риск — это потенциальная возможность возникновения управляемого события в условиях неопределенности среды осуществления экономической деятельности, которая поддается количественной и качественной оценке» [6].

Научная ценность авторского понимания сущности риска заключается в том, что оно носит межотраслевой характер и отражает стоимостную (имущественную) составляющую всех гражданско-правовых отраслей российского законодательства. В то же время методология понятия, предложенного В.И. Авдийским, может быть применена

и в определении понятийной сущности публично-правовых рисков, так как публичное право реализует общественный интерес, в том числе и в экономической сфере общественных отношений.

сущность публично-правовых рисков

Ранее авторы данной статьи проанализировали [7] научные публикации В.В. Киреева [8], А.Э. Жа-линского [9], А.П. Анисимова и П.Е. Новикова [10], посвященные конституционным, уголовным, экологическим рискам, и сделали следующие выводы, касающиеся методологии определения сущности публично-правовых рисков:

• сфера возникновения публично-правовых рисков лежит в плоскости общественных отношений, являющихся предметом правового регулирования определенной публично-правовой отрасли. Исследователи выделяют различные виды публично-правовых рисков в зависимости от принадлежности к отрасли права — конституционно-правовые, уголовно-правовые, эколого-правовые, финансово-правовые, информационно-правовые и т.д.;

• общим для всех исследований является трактовка публично-правовых рисков как потенциальной опасности, вероятности наступления событий, имеющих негативные последствия для общественных отношений, служащих предметом правового регулирования определенных публично-правовых отраслей;

• авторами выделены нормотворческие публично-правовые риски, т.е. риски, вытекающие из конструкции правовых предписаний;

• к числу причин, обусловливающих возникновение рисков, следует отнести несовершенство конструкций правовых предписаний; субъективные ошибки правоприменителей; политические факторы, обусловливающие принятие властных решений мотивами политической целесообразности [7, с. 67-68].

По мнению авторов, «публично-правовой риск — это потенциальная опасность неблагоприятного развития общественно-значимых, публично-правовых отношений вследствие принятия, реализации и толкования правовых предписаний» [7, с. 71].

выводы

Гражданско-правовые риски в предпринимательской деятельности сопряжены с потенциальными имущественными (финансовыми) по-

терями, которые обусловлены имущественным (стоимостным) характером гражданско-правовых отношений. Публично-правовые риски в предпринимательской деятельности сопряжены с перспективой деструктивного развития общественно-значимых отношений в административной, экологической, уголовно-правовой, налоговой и других сферах общественной жизни, затрагивающей интересы предпринимателя. Формой воплощения указанной деструкции могут выступать властные решения органов государственной власти, неправильные толкования правовых предписаний. Кроме того, публично-правовые риски могут привести к имущественным потерям субъектов предпринимательской деятельности.

Пределы гражданско-правовых рисков в предпринимательской деятельности не ограничены императивными предписаниями. Указанное обстоятельство обусловлено, как правило, диспозитивной природой гражданско-правовых отношений и возможностью предпринимателя самостоятельно выбирать пределы участия в потенциально рисковых гражданско-правовых сделках. Публично-правовые риски в предпринимательской сфере ограничены правовыми запретами и правовыми обязываниями. Указанное обстоятельство обусловлено императивным характером публично-правовых правоотношений, что предопределяет субординационный характер взаимоотношений субъектов публично-правовых отношений. Так, субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан соблюдать установленные государством экологические, налоговые, технические, санитарно-эпидемиологические, лицензионно-разреши-тельные, регистрационные и иные требования. Реализация указанных требований осуществляется посредством их соблюдения, исполнения и использования. Соответственно нарушение вышеуказанных форм реализации права сопряжено с потенциальными рисками наступления неблагоприятных последствий для общественно-значимых, публичных интересов. В то же время императивный характер публичных правоотношений предполагает, что угроза негативных последствий для общественно-значимых интересов может исходить от властного субъекта, инициирующего принятие нормативного акта, осуществляющего его реализацию в форме применения путем принятия властных решений по

конкретным делам и дающего толкование правовых предписаний.

Публично-правовые риски в предпринимательской сфере, с одной стороны, выступают как потенциально негативные результаты государственно-властного воздействия соответствующих субъектов и исполнительной власти и судебных инстанций на предпринимательскую деятельность, а с другой — являются следствием нарушений соблюдения, исполнения и использования правовых императивов субъектами предпринимательской деятельности.

Литература

1. Мартиросян А.Г. К вопросу о риске в гражданском праве Российской Федерации // Современное право. 2009. № 9. С. 60-64.

2. Мартиросян А. Г. Способы распределения риска в гражданском праве Российской Федерации // Современное право. 2012. № 4. С.81-85.

3. Рождественская Т.Э. Понятие правового риска в документах банка международных расчетов // Банковское право. 2011. № 6. С. 12-17.

4. Трунцевский Ю.В. Об организации управления правовыми рисками в деятельности хозяйствующего субъекта // Безопасность бизнеса. 2011. № 2. С. 2-6.

5. Киселев И. А., Лебедев И.А., Никитин В.Д. Правовые проблемы управления корпоративными рисками в целях противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма. М.: Юриспруденция, 2012. 168 с.

6. Авдийский В. И. Управление рисками в деятельности хозяйствующих субъектов // Экономика. Налоги. Право. 2013. № 4.

7. Лапина М.А., Карпухин Д.В. Правовые риски в публичном управлении: приглашение к дискуссии // Актуальные вопросы публичного права. 2014. № 2. С. 63-76.

8. Киреев В. В. Конституционные риски: проблемы правовой теории и политической практики // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 3. С. 24-27.

9. Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. М.: Проспект, 2009.

10. Анисимова А.П. Новикова А.Е. Экологические правозащитные риски: проблемы теории и практики // Адвокатская практика. 2008. № 4.