CC BY
22ГРАЖДАНСКОЕ И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО
Афанасьев Сергей Федорович
доктор юридических наук,
профессор кафедры гражданского процесса ФГБОУ ВПО «саратовская государственная юридическая академия»
ГРАЖДАНСКАЯ ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ СТОРОНА ДЕЛ
ОБ ИСПОЛНЕНИИ ДОГОВОРА О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ УСЛУГ СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА
АННОТАЦИЯ. В статье анализируется исполнение договора об оказании услуг суррогатного материнства с позиции вопросов гражданского процессуального права, возникающих при рассмотрении и разрешении судами гражданских дел.
КлючЕВыЕ слОВА: гражданский процесс, договор об оказании услуг суррогатного материнства, гестационный курьер, суд, позитивное право, естественное право, Европейский суд по правам человека.
с биологической точки зрения гестационный курьер, т.е. женщина, осуществляющая вынашивание перенесенного донорского эмбриона, не имеет генетической связи с ребенком. Последнее обстоятельство должно неотвратимо отражаться на особенностях законодательного регулирования материальных правоотношений, возникающих при заключении договора о предоставлении услуг суррогатного материнства. Причем, как неоднократно подчеркивал европейский суд по правам человека в своих постановлениях, такое регулирование обязано исходить из справедливого баланса конкурирующих интересов взрослых лиц, приоритетом над которыми обладают потребности детей1.
1 Решение европейского суда по правам человека от 25 ноября 2005 г. «Владимир лазарев и Павел лазарев против России» (VladimirLazarevandPavelLazarev v.Russia) // сПс «Гарант».
60
вестник юридического факультета южного федерального университета // №1/2014
Для того чтобы выяснить удалось ли российским законотворцам в материальном и процессуальном аспекте соблюсти соответствующий баланс, обратимся к п. 4 ст. 51 сК РФ, в котором значится: лица, состоящие в браке между собой и давшие согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка. Кроме того, в силу п. 3 ст. 52 сК РФ в дальнейшем ни супруги, ни гестационный курьер не вправе при оспаривании материнства и отцовства после совершения записи родителей в книге записей рождений ссылаться на факты, связанные с оказанием услуг суррогатного материнства. В совокупности отсюда вытекает положение п. 5 ст. 16 ФЗ «Об актах гражданского состояния», на основании которого при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона иной женщине в целях его вынашивания, одновременно с актом, подтверждающим факт рождения ребенка, представляется документ о получении согласия суррогатной матери, на запись супругов родителями ребенка.
Даже беглый анализ приведенных императивных правил поведения высвечивает множество потенциальных вопросов, появляющихся в связи с заключением договора о предоставлении услуг суррогатного материнства. Вот лишь некоторые из них: каковы форма и предмет указанного договора? вправе ли биологические родители или гестационный курьер отказаться от исполнения договорных обязательств и при каких условиях? если суррогатная мать возражает против записи супругов в качестве родителей, означает ли это, что она оставляет ребенка себе? какие правовые последствия наступают в случае, если женщина стала суррогатной матерью без согласия своего супруга? каково гражданство ребенка, рожденного с помощью вспомогательных репродуктивных технологий? Эти и многие другие актуальные вопросы не сняты с повестки дня2, а стало
2 В аспекте получения гражданства определенный
интерес представляет решение административного суда
г. Берлина от 10 сентября 2009 г., по которому ребенок, рожденный на территории Украины от суррогатной матери-украинки, не имеет права на получение немецкого загранпаспорта, несмотря на то, что оба генетических
быть, несмотря на наличие в России достаточно либерального законодательства в области суррогатного материнства, по сравнению с некоторыми странами Западной Европы [4, с. 3], имманентно оно по-прежнему страдает явными недостатками и пробелами, что подтверждается судебной практикой.
Приведем пример из реальной жизни. Между супругами ч. и гр. Р. был заключен договор о предоставлении услуг суррогатного материнства, по которому гестационный курьер (гр. Р.) после имплантации эмбриона, полученного путем экстракорпорального оплодотворения половых клеток генетических родителей (супругов ч.), при наступлении беременности принимала на себя обязательства по вынашиванию, родоразрешению и передаче рожденного ребенка генетическим родителям. с наступлением беременности гр. Р. отозвала свое заявление на участие в программе суррогатного материнства, а после родов — она обратилась в органы ЗАГс с просьбой о записи матерью ребенка, отцом стал ее муж. В свою очередь супруги ч. подали в суд иск об установлении факта происхождения ребенка, рожденного суррогатной матерью; аннулировании записи акта о рождении; обязании не чинить препятствия в регистрации истцов родителями. суды трех инстанций отказали в удовлетворении исковых требований со ссылкой на то, что ответчик (суррогатная мать) не дал согласия на запись истцов (генетических родителей) родителями ребенка в книге записей рождений, что обусловлено парадигмами п. 4 ст. 51 сК РФ и п. 5 ст. 16 ФЗ «Об актах гражданского состояния».
супруги ч. продолжили борьбу за свое право в надежде его обрести и защитить3, предприняв попытку оспорить конституционность перечисленных выше норм законодательства. Но Конституционный суд РФ отказал им в принятии к рассмотрению жалобы, сформули-
родителя — немцы, что связано с запретом на территории Германии суррогатного материнства. По немецким законам матерью считается только женщина, родившая ребенка, а не генетическая мать, а отцом — муж матери, т.е. муж украинки (см.: Вреге Х., Евдокимова О. Немецкое родительское счастье в обход закона // URL: http:// www.dw.de/немецкое-родительское-счастье-в-обход-законаМ-5608112 (дата обращения: 14.04.2014)).
3 Буквально по Рудольфу фон Иерингу — «В борьбе обретешь ты право свое».
ровав в собственном определении следующее положение: право суррогатной матери давать согласие на то, чтобы при государственной регистрации рождения ребенка его родителями были записаны генетические родители, означает имеющуюся у нее возможность записать себя матерью ребенка; данная модель правового регулирования, не будучи единственно возможной, не выходит за пределы правотворческих полномочий федерального законодателя.
Таким образом, в очередной раз в органах правосудия позитивное право возымело верх над jus naturale, а естественное желание генетических родителей иметь полноценную семью было принесено в жертву одной из «моделей правового регулирования», позволяющей ге-стационному курьеру не только безнаказанно не исполнять договорные обязательства, но и на вполне законных основаниях «завладевать» биологически чужим ребенком. Кстати сказать, не все члены Конституционного Суда РФ солидаризовались с общим суждением. В частности, судья С.Д. Князев в особом мнении отметил, что с медицинской точки зрения рождение ребенка с использованием вспомогательной репродуктивной технологии предполагает «соучастие» генетических родителей и суррогатной матери. Поэтому сами по себе вынашивание и роды не служат достаточной причиной признания за такой матерью неограниченной свободы усмотрения при определении обладателей родительских прав. Непреложно, что отказ суррогатной матери от выполнения обязательств перед лицами, являющимися биологическими родителями ребенка, не может перечеркнуть их «природных» прав4.
Изложенный вывод С.Д. Князева следует полностью разделить, в особенности, если принять во внимание концептуальное изменение взглядов на предмет судебной деятельности в гражданском судопроизводстве, который под воздействием международных норм, а также обязательных актов их толкования теперь не замыкается в ординарных границах существующего субъективного права либо законного интереса [1, с. 16]. Как справедливо пишет М.З. Шварц, «признание прав и свобод человека и гражданина предметом судебной
4 Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ С.Д. Князева касательно Определения от 15 мая 2012 г. № 880-0 // СПС «Гарант».
деятельности заставляет по-новому взглянуть на существующий процессуальный механизм, который призван стать и механизмом защиты прав и свобод человека и гражданина, а не столько субъективных прав и законных интересов» [9, с. 246].
С позиции сформировавшейся и устоявшейся практики национальные суды в общепринятом редуктивном смысле в деле супругов Ч. не выявили предмет, подлежащий судебной защите, коль скоро в силу функционирующих нормативных предписаний суррогатная мать самостоятельно предрешила судьбу родительских прав и ребенка, как следствие отказали в удовлетворении заявленных требований. Но должны и могли ли российские суды в исследуемом казусе заниматься отысканием такого трудно уяснимого предмета деятельности, как естественные права и свободы человека и гражданина? Безусловно, поскольку, если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены законом, суд при разрешении гражданского дела применяет правила международного договора (ч. 4 ст. 11 ГПК РФ).
Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ноябрь 1950 г.) гласит, что каждый имеет право на уважение семейной жизни. Вмешательство публичных властей в осуществление этого права не допускается, за исключением случаев, когда оно прямо предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, для охраны здоровья или нравственности (ст. 8). Европейский Суд по правам человека, решения которого ipso facto императивны для России по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней5, гибко и эволюционно интерпретируя международную норму [2, с. 13], постоянно подчеркивает, что категория «семейная жизнь» не раскрывается исключительно через брачные или кровные связи [6, с. 56]. Напротив, субсидиарно нужно учитывать отношения de facto, тесные личные узы, совместное проживание, оказываемую материальную и моральную поддержку и др. Так, в постановлении от 8 февраля 1993 г. «G. против Нидерландов» (G v. Netherlands) судьи
5 Федеральный закон от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» // СПС «Гарант».
62
ВЕСТНИК ЮРИДИЧЕСКОГО ФАКУЛЬТЕТА ЮЖНОГО ФЕДЕРАЛЬНОГО УНИВЕРСИТЕТА // №1/2014
указали, что одного биологического взаимоотношения между донором спермы и ребенком, родившимся в результате ее использования, обычно не достаточно для установления семейной жизни, в значении ст. 8, до тех пор, пока не появится весомое свидетельство личных связей, дополняющих кровные.
Сообразно официальной трактовке ст. 8 международного договора возникает искушение сделать вывод о том, что российские суды правы в своем вердикте об отказе в удовлетворении иска супругов Ч., ведь передача и использование донорских половых клеток для получения эмбриона в целях его дальнейшего вынашивания суррогатной матерью механически не ведут к возникновению семейной жизни. Однако аналогичное дозволительно констатировать и касательно гестационного курьера, но с той существенной разницей, что он вообще не объединен с ребенком кровным родством. При этом генетическим родителям отечественная «модель правового регулирования» per se купирует саму возможность проявить себя через установление неформальных личных связей с новорожденным, если суррогатная мать не даст своего письменного согласия в порядке п. 5 ст. 16 ФЗ «Об актах гражданского состояния». Хотя, как замечает известный специалист по прецедентному праву Европейского Суда по правам человека Микеле де Сальвиа, государство имеет позитивную обязанность принять все меры, направленные на облегчение нормального развития семейных отношений, особенно затрагивающих родителей и детей [3, с. 561]. Если быть более точным, то этот тезис в постановлении ЕСПЧ от 27 октября 1994 г. «Кроон и другие против Нидерландов» (Kroonandothers v. Netherlands) звучит так: «В случае установления существования семейной связи с ребенком государство должно действовать таким образом, чтобы позволить такой связи развиваться, при этом необходимо обеспечивать этой связи правовую защиту, делающую возможным — с самого рождения или как только это будет возможным впоследствии — объединение ребенка с семьей».
Становится понятным, что в ходе разрешения судами отдельных гражданских дел при объективной призрачности поиска баланса между конкурирующими интересами сторон договора об оказании услуг суррогатного ма-
теринства и при всей неочевидности потребностей недавно появившегося на свет ребенка, рассуждения целесообразно переносить в плоскость другого вопроса — что первично биологическое или юридическое? Проще говоря, перед нами возникает известная дилемма о прикладном перевесе jus naturale либо позитивного права при их внутреннем конфликте, о которой говорил именитый дореволюционный ученый И.А. Покровский [7, с. 3].
Ответ на этот конститутивный вопрос также обнаруживается в практике Европейского Суда по правам человека, который, базируясь на естественно-правовых идеях, отдает себе полный отчет в том, что писаный закон (каким бы хорошим он не являлся) не может предложить универсально-формальное регулирование всех жизненных ситуаций [5, с. 4]. В частности, в постановлениях от 25 марта 2004 г. «Леонид Шоф-ман против России» (Leonid Shofman v. Russia) и 2 июня 2005 г. «Знаменская против России» (Znamenskaya v. Russia) судьи ex officio заявили, что уважение семейной жизни требует, чтобы биологические и социальные реалии превалировали над юридическими презумпциями и отысканием правовой определенности отношений, т.е. лицо должно обладать правом опровержения любой законной презумпции6.
Следовательно, в принципе дело супругов Ч. могло быть судами разрешено иначе, а российский законодатель для создания паритета прав и обязанностей сторон договора об оказании услуг суррогатного материнства, самое малое, что способен сделать — это устранить неопровержимость презумпции мater semper est certa (мать всегда точно известна или мать та, которая родила), закрепленную в п. 3 ст. 52 СК РФ7, — предоставив генетическим родите-
6 В настоящее время Европейский Суд по правам человека имеет в своем производстве жалобу супружеской пары из Италии, которой суррогатная мать, проживающая в Украине, отказалась передать ребенка. Решение по этому делу будет востребованным и актуальным для российской правовой системы (См.: Суррогатных двойняшек в Страсбурге будет защищать «Росюрконсал-тинг» // URL: http://ru.surrogacy-ukraine.com/news8.php (дата обращения: 14.04.2014)).
7 Для сравнения, согласно Закону Украины от 16 июля 1999 г. «О трансплантации органов и других анатомических материалов человека» супруги, которые дали согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий, обладают в полном объеме родительскими правами и обязанностями по отношению к детям, которые родились в результате этих методик.
лям право судебного оспаривания материнства и отцовства после совершения записи родителей в книге записей рождений. Тем более, правоприменительная практика знает примеры, когда лицами предъявлялись доказательства достоверно подтверждающие, что беременность суррогатной матери наступила не из-за имплантации эмбриона [8, с. 11]. Пока же этого не произошло, национальным органам правосудия рационально обратить внимание на формулировку п. 9 ст. 55 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», в котором сказано, что суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка по договору, заключаемому между суррогатной матерью и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, т.е. после прокреации потенциальность уничтожается, но статус родителей остается.
Литература
1. Елисейкин П.Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе (его понятие, место и значение): Автореф. дисс. ... докт. юрид. наук. — л., 1974. — с. 16-18.
2. Липкина Н.Н. Правовые позиции Европейского Суда по правам человека относительно свободы усмотрения государств при осуществлении вмешательства в права и основные свободы: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. — М., 2008. — С. 13-14.
3. Микеле де Сальвиа. Прецеденты Европейского Суда по правам человека. — СПб., 2004. — С. 561.
4. Митрякова Е.С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России: Автореф. дисс. . канд. юрид. наук. — М., 2006. — С. 3-5.
5. Мухина Т.А. Проблема соотношения естественного и позитивного права: Автореф. дисс. . канд. юрид. наук. — Уфа, 2005. — С. 4-5.
6. Отчет о проведении исследования. Проблемы биоэтики в свете судебной практики Европейского Суда по правам человека. — Страсбург, 2012. — С. 56-64.
7. Покровский И.А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. — СПб., 1909. — С. 3.
8. Стеблева Е.В. Проблемы реализации прав участников отношений суррогатного материнства: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. — М., 2012. — С. 11.
9. Шварц М.З. К вопросу о предмете судебной деятельности в гражданском судопроизводстве в современных условиях (размышления по поводу одного решения Европейского Суда по правам человека) // Концепция развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского Суда по правам человека. — Краснодар-СПб., 2007. — С. 246.
THE CIVIL REMEDIAL PARTY AFFAIRS ABOUT EXECUTION OF THE CONTRACT ON GRANTING OF SERVICES OF SURROGATE MOTHERS
Afanasiev S.F., Doctor of the Science of Law, Professor of the Department of Civil procedure
of the Saratov State Law Academy
ANNOTATION. In article execution of the contract on rendering of services of substitute motherhood from a position of questions of the civil procedural right arising by consideration and the permission by courts of civil cases is analyzed.
KEYWORDS: civil litigation, contract for services surrey-gatnoemotherhood, gestational courier, court, positive law, natural-tionlaw, the European Court of Human Rights.
