CC BY
21Государственные иммунитеты: от деструкции к трансформации
Рецензия
FoxH., Webb Ph. The Law of State Immunity. Third edition. Oxford : Oxford University Press, 2015. 704 pp.
Владислав Старженецкий*
Новая книга Хэзел Фокс и Филиппы Вебб даёт прекрасное представление о стремительном развитии института юрисдикционных иммунитетов за последние несколько десятков лет: от деструкции концепции абсолютного иммунитета государств к трансформации и адаптации этого правового института к новым реалиям под давлением защиты прав человека. Этот фундаментальный труд является своего рода энциклопедией по правовому регулированию государственных иммунитетов не только в международном праве, но и в национальных правовых системах (в первую очередь, конечно, Великобритании и США). Читатель найдет здесь не только подробное описание теоретических вопросов, системное описание эволюции правового регулирования государственных иммунитетов, множество примеров из судебной и арбитражной практики, но и предложения о реформировании данного института. На примерах из судебной практики государств авторы подробно показывают происходящую трансформацию режима государственных иммунитетов. Автор рецензии, однако, замечает, что современные процессы в сфере государственных иммунитетов могут пойти разными путями. Одни государства будут признавать узкую концепцию иммунитетов, тогда как другие будут верны широкой концепции, но на основе взаимности, делая исключения для государств из первой группы.
^ Международное право; суверенитет; государственные иммунитеты; DOI: 10.21128/2226-2059-2017-2-133-138 юрисдикция; права человека
ACADEMIA LIBRORUM
1. Гармонизация или деструкция?
Среди юристов-международников бытует мнение, что работа Комиссии международного права ООН (далее — КМП) по анализу отдельных институтов международного права, разработке проектов конвенций и докладов активно способствует кодификации и гармонизации международного права. В этом контексте всегда оценивался и вклад КМП в
* Старженецкий Владислав Валерьевич — кандидат юридических наук, доцент кафедры международного публичного и частного права Научно-исследовательского университета «Высшая школа экономики», Москва, Россия (e-mail: vstarzhenetskiy@ hse.ru).
разработку Конвенции ООН о юрисдикцион-ных иммунитетах государств и их собственности 2004 года (далее — Конвенция ООН).
Однако внимательный исследователь может заметить, что попытки гармонизации иногда приводят к прямо противоположным результатам: к фрагментации международного права, деструкции традиционных правовых институтов, потере ими единого смысла, болезненной трансформации, которая сопровождается значительной правовой неопределённостью. Именно эта мысль появляется и укореняется у читателя после прочтения нового издания фундаментального труда Хэзел Фокс и Филиппы Вебб «Правовое регулиро-
вание государственных иммунитетов», которая вышла в издательстве Oxford University Press в 2015 году.
Если раньше, ещё 50—60 лет назад, общепринятой нормой был абсолютный иммунитет государства, его должностных лиц и собственности от каких-либо преследований (включая судебные и административные) в иностранной юрисдикции, а само это правило отличалось стройной внутренней логикой и чётким значением, то сейчас от былой универсальности международной обычной нормы не осталось и следа, а для правового регулирования государственных иммунитетов наступила новая эпоха. Принятие в 2004 году Конвенции ООН окончательно ознаменовало отказ от старой парадигмы абсолютного иммунитета и послужило катализатором последующих изменений. Теперь мы живём в условиях, когда правила под влиянием бурного развития национального законодательства, практики национальных и международных судов меняются и эволюционируют буквально каждый день; они могут разительно отличаться в зависимости от той или иной юрисдикции, обуславливаться всевозможными факультативными условиями, исключениями и оговорками; более того, регулирование на международном и национальном уровнях может вступать в противоречие, вызывая серьёзные кризисы (как это было после отказа Конституционного суда Италии признавать правовую силу решения Международного суда ООН в итальянской правовой системе1).
Один лишь факт, что первое издание монографии Хэзел Фокс, посвящённой правовому регулированию государственных иммунитетов, вышло в 2002 году (второе — в 2008 году), а в промежутках этот труд неоднократно выходил в обновлённых редакциях (даже и последнее издание), лишний раз напоминает нам о том, какой бурной жизнью живёт этот институт международного права.
Примечательно, что авторы буквально с первых страниц монографии сразу предупреждают нас о том, какие семь главных трендов развития правового регулирования иммунитетов проявились за последние полтора года (!) с момента издания последней
редакции их коллективного труда (с апреля 2013 года по июнь 2015 года) и где мы должны быть особенно внимательны в своём анализе правовой материи. Среди таких трендов они называют следующие: 1) расширение случаев, в которых государство может быть привлечено к суду в иностранной юрисдикции; 2) отказ в государственных иммунитетах по мотивам публичного порядка для защиты прав человека; 3) дальнейшее ограничение действия концепции универсальной гражданской юрисдикции, позволяющей жертвам международных преступлений взыскивать денежные компенсации; 4) отказ в предоставлении иммунитетов применительно к трудовых спорам с участием персонала дипломатических представительств; 5) постепенное размывание норм, касающихся иммунитетов от принудительного исполнения судебных решений; 6) ослабление иммунитетов государственных должностных лиц (как действующих, так и бывших); 7) обостряющийся конфликт между конституционным правом отдельных государств и международным правом2.
Надо признать, всё вышеперечисленное относится к далеко не точечным, «атмосферным» изменениям, а вполне себе тектоническим! И это только вершина айсберга, так как далее авторы монографии на 600 страницах скрупулёзно описывают все ключевые тенденции развития, теоретические споры и противоречия, которые окружают институт государственных иммунитетов в последнее время.
2. Происходящая трансформация
Книгу Хэзел Фокс и Филиппы Вебб можно читать как карту, на которой видны основные линии разлома в международном и национальном праве, образовавшиеся после деструкции доктрины абсолютного иммунитета. Это и сложности с определением круга субъектов, подпадающих под иммунитет (правительства, включая непризнанные, субъекты федерации, региональные органы, агентства, центральные банки, различные должностные лица, индивиды как представители государств), формы, в которых может выражаться явный или подразумеваемый отказ госу-
1 Constitutional Court of Italy. Judgment No. 238/2014. October 22, 2014.
2 Fox H, Webb Ph. The Law of State Immunity. 3rd ed. Oxford Oxford University Press, 2015. P vii—xi.
дарства от своего иммунитета (арбитражные и пророгационные соглашения, вступление и последующее участие в судебном или арбитражном процессе, предъявление встречного иска, необходимость отдельного согласия на отказ от иммунитета в отношении различных принудительных мер и исполнительного производства), трудности с отграничением сфер, в отношении которых государство может рассчитывать на иммунитет (acta jure imperii) и в которых иммунитет не действует (acta jure gestionis), а также различные техники, используемые национальными судами для этих целей (назначение и природа акта государства, контекст, в котором оно действует, последующее поведение государства), проблемы, возникающие на стадии исполнения судебных решений, вынесенных против иностранных государств (поиск имущества, его арест, исключения для дипломатической, культурной, военной собственности и собственности центральных банков), формирующиеся подходы в отношении иммунитетов, предоставляемых должностным лицам государства (главам государств, председателям правительств, министрам, иным представителям государства). Таким образом, авторы подробно, на примерах из судебной практики разных государств показывают нам происходящую трансформацию режима государственных иммунитетов.
3. Главные действующие лица и опасность сегментации международного права
Структура и содержание книги позволяют нам увидеть и главных действующих лиц, которые в настоящее время отвечают за формирование нового подхода к государственным иммунитетам. С одной стороны, это Международный Суд ООН, который представляет консервативное крыло, отвечающее за сохранение максимально осторожного подхода в вопросах юрисдикционных иммунитетов (см. последние решения данного суда3, которые
3 International Court of Justice (далее — ICJ). Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy, Greece Intervening). Judgment, ICJ Reports 2012; ICJ. Obligation to Prosecute or Extradite (Belgium v. Senegal), Judgment, ICJ Reports 2012; ICJ. Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium). Judgment, Merits, ICJ Reports 2002.
подробно анализируются в книге). С другой стороны, это западные страны, в первую очередь Великобритания и США, а также Европейский Суд по правам человека, которые через свою судебную практику постоянно тестируют всё новые и новые подходы, находятся в активном поиске баланса между защитой прав человека и необходимостью гарантировать базовые для международного права принципы — независимость и равенство государств, в частности правило par in parem non habet imperium.
Рассматриваемая нами монография в большей своей части посвящена анализу и оценке законодательства и судебной практики западных государств, что, в общем, неудивительно и вполне ожидаемо, если принять во внимание, что именно они и являются на данный момент основными «генераторами» новых идей и концепций, а также главными «ньюсмейкерами» в области государственных иммунитетов.
В монографии почти не слышно голосов из стран незападного мира, развивающихся стран, что невольно создаёт впечатление, будто эти страны просто следуют в уже заданном фарватере и не имеют своих альтернативных точек зрения на проблему. Пожалуй, это можно отнести к одному из очень немногочисленных недостатков книги под авторством Хэзел Фокс и Филиппы Вебб, которые, на наш взгляд, в ряде случаев слишком упрощают происходящий процесс трансформации и упускают из виду одну главную опасность, которая потенциально может привести к сегментации международно-правового регулирования в области государственных иммунитетов. Вряд ли можно игнорировать тот факт, что страны, которые уже столкнулись с судебными преследованиями в западных странах или которые потенциально могут встать перед таким вызовом в ближайшее время, с большим недоверием и подозрением относятся к той относительной лёгкости, с которой государственные иммунитеты отходят на второй план, когда речь идёт о защите прав человека, а также к рискам, связанным с принудительными мерами в отношении иностранного государственного имущества (приказы о раскрытии информации об имуществе, аресты, принудительная продажа с торгов и обращение взыскания на активы иностранного государства).
В этом контексте нельзя не заметить положения о взаимности, которые включили в своё законодательство, в частности, Китай4 и Российская Федерация5 и которые подразумевают дифференцированный подход к вопросам государственного иммунитета в отношении стран, которые предоставляют его в максимальном объёме, и стран, которые его ограничивают по сравнению со стандартами, принятыми в этих странах. В последнем случае государства оговаривают за собой право отказаться от предоставления иностранному государству аналогичных иммунитетов.
То, к чему может приводить подобный подход, хорошо известно российским юристам, когда в ответ на действия американских судов по делу о «библиотеке Шнеерсона»6 российское Министерство культуры и Российская государственная библиотека (далее — РГБ) обратились с иском в Арбитражный суд города Москвы к Библиотеке Конгресса США и Соединённым Штатам Америки, требуя вернуть переданные в порядке межбиблиотечного обмена семь книг, входившие в коллекцию «Библиотеки Шнеерсона». 29 мая 2014 года состоялось заочное судебное решение7, которым российский суд обязал Библиотеку Конгресса и США вернуть
4 См.: Law of the People's Republic of China on Judicial Immunity from Compulsory Measures Concerning the Property of Foreign Central Banks of 2005. Статья 3 закона КНР о судебном иммунитете от принудительных мер в отношении имущества иностранных центральных банков предусматривает следующее: «В случае если иностранное государство не предоставляет иммунитет собственности Центрального банка Китайской Народной Республики либо имуществу учреждений финансовой администрации особых административных районов Китайской Народной Республики или же если предоставленный иммунитет распространяется на меньший объём активов, чем это предусмотрено настоящим законом, Китайская Народная Республика будет действовать, исходя из принципа взаимности».
5 Статья 4 «Принцип взаимности в вопросах применения юрис-дикционных иммунитетов» Федерального закона от 3 ноября 2015 года № 297-ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации». Часть первая этой статьи гласит: «Юрисдикционные иммунитеты иностранного государства и его имущества в объёме, предоставляемом в соответствии с настоящим Федеральным законом, могут быть ограничены на основе принципа взаимности, если будет установлено наличие ограничений, касающихся предоставления Российской Федерации и её имуществу юрисдикционных иммунитетов в иностранном государстве, в отношении которого и имущества которого возник вопрос о юрисдикционных иммунитетах».
6 US District Court for the District of Columbia. Agudas Chasidei Chabad of U.S. v. Russian Fed'n (Chabad II). 729 F. Supp. 2d 141 (D.D.C. 2010).
7 Арбитражный суд г. Москвы. Решение по делу № А40-82596/
13 от 29 мая 2014 года.
полученные книги, а также в случае неисполнения этого судебного решения предписал взыскать солидарно с Библиотеки Конгресса США и с США в пользу РГБ и Министерства культуры России 50 000 долл. США за каждый день неисполнения. По сути, это судебное решение представляло собой зеркальный ответ на действия судебных органов США. Кстати, по каким-то причинам это дело не вошло в список исследуемых авторами монографии.
По этой причине дальнейшая трансформация может пойти двумя разными путями. Одни государства будут признавать узкую концепцию иммунитетов, а другие будут основываться на широкой концепции, но, учитывая взаимность, будут делать исключения для государств из первой группы. При таком развитии событий формирование универсальных правил будет поставлено под угрозу.
Это заставляет смотреть на современные тенденции, складывающиеся в западных странах применительно к государственным иммунитетам и детально описываемые авторами монографии, с некоторым скепсисом. Готовы ли будут западные государства и дальше сужать сферу действия юрисдикционных иммунитетов, как судебных, так и от исполнения судебных решений, когда столкнутся с жёсткими ответными мерами против них самих? Ведь пока в виде «жертв» в подавляющем большинстве случаев выступают развивающиеся страны. И не станет ли эта сфера права очередным камнем преткновения, где столкнутся различные ценности и интересы, права человека, с одной стороны, и поддержание стабильных и доверительных отношений между государствами — с другой? После прочтения монографии складывается впечатление, что авторы, Хэзел Фокс и Филиппа Вебб, считают исход данного конфликта заранее предрешённым в пользу прав человека, что является по меньшей мере дискуссионным вопросом.
4. Предложения о реформировании
института государственных
иммунитетов
Стоит обратить особое внимание и на предложения авторов монографии в отношении того, что в первую очередь нуждается в реформах на настоящем этапе в регулировании
государственных иммунитетов8. Таких предложений три.
Во-первых, Хэзел Фокс и Филиппа Вебб предлагают сделать исключения из режима абсолютного иммунитета для государствен -ной собственности, которая используется в суверенных целях и когда эта собственность инвестируется на коммерческих рынках для получения экономической выгоды (в частности, собственность суверенных фондов). Авторы полагают, что в этом случае предоставление иммунитетов излишне, так как в коммерческих отношениях должен быть единообразный подход ко всем участникам, которые должны быть равны в своих правах.
Во-вторых, авторы считают, что надо расширить толкование подразумеваемого согласия государства на отказ от иммунитета применительно к арбитражным соглашениям. В ситуациях, когда государство подписывает арбитражную оговорку, должно считаться, что таким образом государство отказывается от иммунитета не только в отношении стадии арбитражного разбирательства, но и стадии исполнения будущего арбитражного решения. Иными словами, отдельного отказа от иммунитета на стадии исполнительного производства требоваться не должно, такое согласие на отказ государство уже автоматически выражает при подписании арбитражного соглашения. Таким образом, по мнению авторов, непокорные государства будут проявлять больше уважения к своим коммерческим обязательствам.
В-третьих, Хэзел Фокс и Филиппа Вебб рекомендуют распространить «универсальный подход» к вопросам юрисдикции (то есть без обязательного условия связи правоотношения с территорией государства, в котором происходит судебное разбирательство) для всех коммерческих споров без каких-либо политически мотивированных предубеждений и предвзятости, а также предлагают Великобритании ратифицировать Конвенцию ООН по примеру Франции, Италии, Норвегии, Испании, Швеции и Швейцарии, что, на взгляд авторов, будет означать формирование общего стандарта для ограничения государственных иммунитетов в области коммерческих сделок.
8 Fox H, Webb Ph. Op. cit. P 618-620.
Стратегическая увлечённость авторов защитой прав человека и равноправием сторон в коммерческих отношениях в спорах с суверенами оставляет впечатление некоторой односторонности. Во-первых, коммерческая деятельность немыслима без риска, когда возврат инвестиций отнюдь не гарантирован. Во-вторых, субъекты коммерческих отношений имеют множество способов минимизировать свои предпринимательские риски, если в качестве контрагента с другой стороны выступает государство (от банальной работы на условиях 100 % предоплаты услуг/товаров до всевозможных поручителей, банковских гарантий и страхования). В-третьих, политические мотивы, как представляется, тоже важны и должны учитываться при выборе надлежащих процедур разрешения споров.
В этом контексте сразу вспоминается дело Европейского Суда по правам человека «Олейников против Российской Федерации»9, которое Россия проиграла из-за отказа осудить Северную Корею в российских судах по договору займа с частным лицом. А теперь на минутку представим себе, что российский суд принял такое дело к производству, рассмотрел и вынес судебное решение против Северной Кореи, которое потом после многочисленных дипломатических протестов было исполнено за счёт средств суверенного фонда (или других аналогичных активов) этого государства в России...
Не выглядит ли более сбалансированным изначальный подход, при котором в приоритете находится поддержание стабильных и доверительных отношений между государствами, а частное лицо с самого начала должно
9 European Court of Human Rights. Oleynikov v. Russia. Application no. 36703/04. Judgment of 14 March 2013. В 1997 году гражданин В. Б. Олейников в городе Хабаровске дал взаймы 1 500 долл. США Хабаровскому отделению торгового представительства Корейской Народно-Демократической Республики. В надлежащий срок деньги не были возвращены. В связи с этим В. Б. Олейников обратился в суд общей юрисдикции с иском к КНДР о возврате долга с процентами. Российский суд отказался рассматривать данное дело, сославшись на статью 401 ГПК РФ и судебный иммунитет. Европейский Суд по правам человека признал нарушение Россией статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных сво -бод, так как российские суды не проанализировали природу сделки, на которой основано было требование заявителя, не обосновали своё решение ссылками на применимые нормы международного права, не обеспечили разумный баланс между правом на суд и допустимыми ограничениями этого права.
было осознавать свои риски, связанные с невозвратом денежных средств?
Завершая обзор, хотелось бы настоятельно рекомендовать рецензируемую монографию всем юристам, кто интересуется теорией международного права, вопросами суверенитета, юрисдикции, государственными иммунитетами, дипломатическим и консульским правом, а также анализом юридических рисков в частноправовых взаимоотношениях с иностранными государствами. Этот фундаментальный труд является своего рода энциклопедией по правовому регулированию государственных иммунитетов не только в международном праве, но и в национальных правовых системах (в первую очередь, конечно, Великобритании и США). Интересующийся читатель найдёт здесь не только подробное описание теоретических вопросов, системное описание эволюции правового регулирования государственных иммунитетов, но и множество примеров из судебной и арбитражной практики.
Библиографическое описание: Старженецкий В. Государственные иммунитеты: от деструкции к трансформации. Рецензия: Fox H., Webb Ph. The Law of State Immunity. Third edition. Oxford: Oxford University Press, 2015. 704 pp. // Международное правосудие. 2017. № 2 (22). С. 133-138.
The law of state immunity: from erosion to transformation
A book review: FoxH., Webb Ph. The Law of State Immunity. Third edition. Oxford : Oxford University Press, 2015. 704 pp.
Vladislav Starzhenetskiy
Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law, Associate Professor, Higher School of Economics, Moscow, Russia (e-mail: vstarzhenetskiy@hse.ru).
Abstract
Hazel Fox's and Phillipa Webb's new book provides a useful introduction to the dynamic development of the institute of state immunity over the previous several decades: from the erosion of the concept of an absolute immunity of states to the transformation and adaptation of this legal institution to new realities under pressure of human right's defenses. This fundamental work serves as an encyclopedia on the legal regulation of state immunity in both international law and in national legal systems (namely in Great Britain and the United States). The reader will find not only a detailed description of theoretic questions, a systemic description of the evolution of the legal regulation of state immunity, and many examples of judicial and arbitration practices, but also proposals for reforming this institute. The authors show the ongoing transformation of the regime of state immunity using examples from the judicial practices of states. However, the author of this book review notes that modern state immunity cases can develop in several directions. Some states will accept a narrow concept of immunity, while others will be faithful to a wide concept on a basis of mutuality, making exceptions for states in the first group.
Keywords
international law; sovereignty; state immunity; jurisdiction; human rights. Citation
Starzhenetskiy V. (2017) Gosudarstvennye immunitety: ot destruktsii k transformatsii: Retsenziya: Fox H., Webb Ph. The Law of State Immunity. Third edition. Oxford : Oxford University Press, 2015. 704 pp. [The law of State immunity: from erosion to transformation: A review of Fox H., Webb Ph. The Law of State Immunity. Third edition. Oxford: Oxford University Press, 2015. 704 pp.]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 2, pp. 133— 138. (In Russian).
