СУДЕБНЫЕ ИММУНИТЕТЫ ИНОСТРАННЫХ ГОСУДАРСТВ НА СТАДИИ ПРИЗНАНИЯ И ПРИВЕДЕНИЯ В ИСПОЛНЕНИЕ РЕШЕНИЙ АРБИТРАЖЕЙ В РОССИИ Текст научной статьи по специальности «Право»

Судебные иммунитеты иностранных государств на стадии признания и приведения в исполнение решений арбитражей в России

Алексей Вялков*

Развитие гражданского оборота привело к тому, что государства для извлечения прибыли всё чаще вступают в коммерческие отношения с частными лицами. При этом споры из таких коммерческих отношений обычно передаются на рассмотрение в нейтральный негосударственный форум - международный арбитраж. Вряд ли сегодня может быть подвергнуто сомнению утверждение, что в арбитраже государство-ответчик не может защититься судебным иммунитетом. Действительно, если судебный иммунитет, по общему правилу, не позволяет одному суверену осуществлять судебную власть над другим равным сувереном, то в случае рассмотрения спора в арбитраже суверены и вовсе непосредственно не вовлечены в процесс разрешения спора. Куда менее однозначен вопрос о том, может ли государство защититься судебным иммунитетом на этапе, когда победившая в арбитраже сторона обращается в суды по месту нахождения активов иностранного государства-должника для того, чтобы признать и привести в исполнение арбитражное решение. В статье анализируется, влечёт ли само по себе заключение иностранным государством арбитражного соглашения отказ такого иностранного государства от его судебного иммунитета для цели последующего признания и приведения в исполнение арбитражного решения. Вопрос разрешается применительно как к коммерческому, так и к инвестиционному арбитражу. Даётся оценка постановлению Арбитражного суда Московского округа от 29 августа 2017 года по делу ПАО«Татнефть»против Украины (А40-67511/2017). Предлагается толкование пункта 2 статьи 6 Федерального закона от 3 ноября 2015 года № 297-ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации». Попутно устанавливается содержание статьи 17 Конвенции о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, делается вывод о состоянии международного обычая по соответствующему вопросу.

^ Арбитражное соглашение; отказ от судебного иммунитета; Закон 001: 10.21128/2226-2059-2017-4-89-121 о юрисдикционных иммунитетах; международный обычай

OPINIO JURIS

1.Введение

Одним из возражений, которые могут быть заявлены проигравшим арбитраж иностранным государством в судебных процессах по признанию и приведению в исполнение решения арбитража на территории России, может быть наличие у иностранного государства судебного иммунитета. Тогда перед судом может встать вопрос о том, не отказалось ли

* Вялков Алексей Васильевич — магистр права (University of Oxford, the United Kingdom), практикующий юрист, Москва, Россия (e-mail: vyalkovalexey@gmail.com).

иностранное государство от судебного иммунитета для целей признания и приведения в исполнение ранее уже самим вступлением в арбитражное соглашение (в отсутствие иных свидетельств такого отказа или иных оснований для осуществления российским судом юрисдикции над иностранным государством)1.

1 При этом в странах, придерживающихся, как и Россия, доктрины ограниченного (функционального) иммунитета, вопрос о том, отказалось ли государство от судебного иммунитета, отличен от вопроса о том, может ли суд по умолчанию осуществить юрисдикцию над иностранным государством в связи с гражданско-правовой или коммерческой природой правоотношения, спор из которого был передан на рассмотрение суда. Эти два вопроса не всегда разграничиваются в российской ли-

Ответ на этот вопрос зачастую будет зависеть от толкования судом пункта 2 статьи 6 Федерального закона от 3 ноября 2015 года № 297-ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации» (далее — Закон о юрисдикционных иммунитетах, Закон). Толкование пункта 2 статьи 6 Закона о юрисдикционных иммунитетах и будет предметом данной работы.

Данная работа начинается с того, что рассматривает проблемные вопросы толкования пункта 2 статьи 6 Закона о юрисдикци-онных иммунитетах и попутно даёт оценку постановлению Арбитражного суда Московского округа от 29 августа 2017 года по делу ПАО «Татнефть» против Украины (А40-67511/2017) (часть 2). Далее в работе описываются возможные подходы к толкованию пункта 2 статьи 6 Закона и очерчиваются потенциально допустимые материалы для толкования (часть 3). Затем в работе рассматриваются сами материалы для толкова -ния, содержание и текст которых тоже не всегда однозначны (часть 4). Среди этих материалов будут Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (далее — Конвенция ООН), практика государств, включая Россию, и международный обычай. На основании рассмотренных подходов к толкованию и материалов в работе делается вывод о содержании пункта 2 статьи 6 Закона (часть 5) и даётся общее заключение (часть 6).

Во избежание путаницы в терминологии и трудностей перевода приведу термины, которые будут использоваться ниже и которые были заимствованы для целей удобства из статьи 2 Закона о юрисдикционных иммунитетах. Под юрисдикционным иммунитетом иностранного государства и его имущества будет пониматься судебный иммунитет, иммунитет в отношении мер по обеспечению иска и иммунитет в отношении исполнения решения суда. Под судебным иммунитетом будет пониматься обязанность российского суда воздержаться от привлечения иностранного государства к участию в судебном процессе. Под иммунитетом в отношении ис-

тературе. См.: Хлестова И. О. Иммунитет иностранного государства и международный коммерческий арбитраж // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3. С5—15. 15.

полнения решения суда будет пониматься обязанность российского суда или федерального органа исполнительной власти воздержаться от обращения взыскания на имущество иностранного государства.

2. Проблемные вопросы толкования пункта 2 статьи 6 Закона о юрисдикционных иммунитетах

Согласно пункту 2 статьи 6 Закона о юрис-дикционных иммунитетах:

«Иностранное государство признаётся отказавшимся от судебного иммунитета в отношении споров, касающихся арбитражного или третейского соглашения, если данное иностранное государство заключило арбитражное или третейское соглашение о разрешении с его участием споров, которые возникли или могут возникнуть в будущем в связи с исполнением обязательств» (выделено мной — А.В.). Данная статья вызывает ряд вопросов. Во-первых, о каких именно «арбитражных] или третейск[их] соглашения[х]» идёт речь — только ли о тех, которые подчинены национальному праву и обычно помещаются в коммерческих соглашениях с государством (будь это межгосударственный коммерческий договор или коммерческий договор между частным лицом и государством), или также и о тех, которые подчинены международному праву (будь это межгосударственное соглашение о разрешении споров или соглашение, заключённое посредством принятия частным лицом из определённого круга адресованной ему государством оферты на арбитраж, содержащейся в международном договоре о взаимной защите инвестиций)?

Во-вторых, каков круг «споров, касающихся арбитражного или третейского соглашения», в отношении которых иностранное государство признаётся отказавшимся от иммунитета? Включает ли эта формулировка споры в связи с признанием и приведением в исполнение решения арбитража?

В-третьих, о спорах об исполнении каких «обязательств» идёт речь — только ли гражданско-правовых или международных тоже?

На сегодняшний день российская судебная практика по Закону о юрисдикционных иммунитетах является слишком скудной, что-

бы на её основании можно было сделать вывод о значении пункта 2 статьи 6 Закона. Единственным процессом по признанию и приведению в исполнение в России решения арбитража против государства является дело ПАО «Татнефть» против Украины (А40-67511/2017). В постановлении от 29 августа 2017 года2 Арбитражный суд Московского округа признал Украину, заключившую с ПАО «Татнефть» арбитражное соглашение путём принятия ПАО «Татнефть» оферты Украины на арбитраж, содержащейся в статье 9 Соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций между Россией и Украиной (далее — Соглашение)3, отказавшейся тем самым от своего судебного иммунитета для целей российских судебных процессов по признанию и приведению в исполнение решения арбитража4. Однако сделал это арбитражный суд по основаниям иным, нежели пункт 2 статьи 6 Закона. Более того, сами эти основания являются неубедительными. В частности, с точки зрения арбитражного суда, отказ Украины от судебного иммунитета содержался:

a) в статье 9(2) Соглашения, в которой содержались оферты договаривающихся государств на арбитраж,

b) в самом по себе участии Украины в международном арбитраже,

c) в статье 9(3) Соглашения, согласно которой договаривающиеся государства обязывались привести решение арбитража в исполнение в соответствии со своим законодательством,

d) в статье 32(2) арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ—19765, в соответствии с которой стороны арбитражного процесса обязывались исполнить окончательное и обязательное для них арбитражное решение без промедления, и

e) в статьях III и V Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных

2 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 августа 2017 года по делу № А40-67511/2017.

3 Соглашение между Правительством Российской Федерации и Кабинетом Министров Украины о поощрении и взаимной защите инвестиций от 27 ноября 1998 года // Бюллетень международных договоров. 2001. № 7. С. 18.

4 Судья Верховного Суда РФ Павлова Н. В. отказала в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ (см.: Определение Верховного Суда РФ от 31 октября 2017 года по делу № А40-67511/2017).

5 Судя по всему, является опечаткой отсылка в постановлении ар-

битражного суда к статье 32(3) регламента ЮНСИТРАЛ—1976.

арбитражных решений (далее — Нью-Йоркская конвенция)6, в которых содержится международное обязательство договаривающихся государств по признанию и приведению в исполнение арбитражных решений и отсутствует такое основание для отказа в признании и приведении в исполнение, как наличие у иностранного государства иммунитета.

Все пять оснований представляются юридически некорректными. В частности, касательно статей 9(2) и 9(3) Соглашения арбитражный суд решил раздробить Соглашение на части и истолковать каждый его пункт по отдельности вместо того, чтобы истолковать их в системной взаимосвязи, как того требует Венская конвенция о праве международных договоров7. Как следует из статей 31(1) и 31(2) Венской конвенции о праве международных договоров, успешно проигнорированной арбитражным судом, толкование положений международного договора должно производиться в их контексте, включающем в себя остальные положения договора. Поскольку статьи 9(2) и 9(3) Соглашения являются положениями одного международного договора, ещё и объединёнными единой целью описать по стадиям, начиная с переговоров и заканчивая приведением решения арбитража в исполнение, механизм разрешения споров между инвестором и принимающим государством, статьи 9(2) и 9(3) Соглашения следовало рассматривать не отдельно друг от друга, а как части единого целого8, в

6 Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards dated 10 June 1958 // United Nations Treaty Series. Vol. 330. No. 4739.

7 Vienna Convention on the Law of the Treaties dated 23 May 1969 // United Nations Treaty Series. Vol. 1155. No. 18232.

8 См., среди прочего: International Centre for Settlement of Investment Disputes (далее — ICSID). Postova banka, a.s. and Istrokapital SE v. Hellenic Republic (Case No. ARB/13/8) Award of 9 April 2015. § 293 (цитируя с одобрением позицию Апелляционного органа ВТО); European Court of Human Rights (далее — ECtHR.). Jamaa and others v. Italy [GC]. Application no. 27765/09. Judgment of 23 February 2012. § 171; International Court of Justice (далее — ICJ). Application of the Interim Accord of 13 September 1995 (The Former Yugoslav Republic of Macedonia v. Greece). Judgment of 5 December 2011 // ICJ Reports. 2011. P 644, 740 (Dissenting opinion of Judge ad hoc Roucounas); International Tribunal for the Law of the Sea (далее — ITLOS). M/VLouisa (Saint Vincent and the Grenadines v. Kingdom of Spain) // International Law Reports. Vol. 157. P 432, 560 — 565 (Dissenting opinion of Judge Jesus), 570, 574, 581 (Dissenting opinion of Judge Lucky); ITLOS. Dispute Concerning the Delimitation of the Maritime Boundary Between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal (Bangladesh/Myanmar) // International Law Reports.

их совокупности и взаимосвязи9. Более того, исходя из статьи 31(3)(с) Венской конвенции о праве международных договоров, для цели толкования Соглашения арбитражному суду необходимо было принять во внимание также иные соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между сторонами Соглашения, в частности нормы установившегося международного обычая по вопросу отказа от судебного иммунитета.

Имея в виду эти принципы толкования, нельзя не заметить, что статьи 9(2) и 9(3) Соглашения, специально посвящённые в том числе и «приведени[ю] в исполнение», в отличие от аналогичных положений других заключённых Украиной двусторонних инвестиционных соглашений10, не упоминают государственные иммунитеты вовсе. Уж тем бо-

Vol. 166. P 464, 664 (Separate opinion of Judge Gao), 704-705 (Dissenting opinion of Judge Lucky).

9 См., среди прочего: Permanent Court of International Justice (далее — PCIJ). Competence of the International Labour Organization in regard to International Regulation of the Conditions of Labour of Persons Employed in Agriculture. Advisory Opinion of 12 August 1922 // PCIJ Series B. No. 2. P 8, 37; PCIJ Diversion of Water from the Meuse (Netherlands v. Belgium). Judgment of 28 June 1937 // PCIJ Series A/B. No. 70. P 4, 20 — 25. В арбитраже представители ПАО «Татнефть» ссылались для цели толкования Соглашения на преамбулу к нему, якобы подтверждающую, что вопрос толкования статьи 2(2) Соглашения должен решаться в пользу инвестора, поскольку стороны Соглашения намеревались «создать и поддерживать благоприятные условия для взаимных инвестиций» (Permanent Court of Arbitration (далее — PCA). OAO Tatneft v. Ukraine. Award on the Merits of 29 July 2014. § 336—337). Арбитражным судом не было проанализировано, насколько преамбула к Соглашению могла бы повлиять на толкование статей 9(2) и 9(3) Соглашения. Тем не менее в ряде арбитражных и судебных разбирательств такие ссылки на преамбулу были восприняты скептически. Суды и составы арбитражей склонялись к нейтральному характеру преамбулы. См.: High Court of the Republic of Singapore (далее — SGHC). Government of the Lao People's Democratic Republic v. Sanum Investments Limited [2015] SGHC 15. § 124; Court of Appeal of the Republic of Singapore (далее — SGCA). Sanum Investments Limited v. Government of the Lao People's Democratic Republic [2016] SGCA 57. § 149 (соглашаясь с позицией суда первой инстанции по этому вопросу); PCA. HICEE B.V. v. Slovak Republic. Partial Award on Jurisdiction of 23 May 2011. § 116; ICSID. Planet Mining Pty Ltd v. Republic of Indonesia (Case No. ARB/12/14 and 12/40) Decision on Jurisdiction of 24 February 2014. § 172; ICSID. Postova banka, a.s. andIstrokapital SE v. Hellenic Republic (Case No. ARB/13/8) Award of 9 April 2015. § 310.

10 Agreement between the Lebanese Republic and Ukraine for the promotion and reciprocal protection of investments dated 25 March 1996, Article 7(4). URL: http://www.finance.gov.lb/ en-us/Finance/IA/IPA/Documents/Ukraine.pdf (дата обращения: 25.1 1.2017) ("The Contracting Party which is a party to the dispute shall, at no time whatsoever during the procedures involving investment disputes, assert as a defense its immunity...").

лее не содержат статьи 9(2) и 9(3) Соглашения отказа от государственного иммунитета для целей признания и приведения в исполнение, который, как и любой отказ от иммунитета, с точки зрения международного обычая, должен быть выражен явно11. Кроме того, в отличие, скажем, от статьи 54(1) Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами12, статья 9(3) Соглашения даже не приравнивает арбитражное решение к окончательным решениям национальных судов сторон Соглашения, что в теории позволило бы обойти вопросы наличия у иностранного государства иммунитета. Напротив, статья 9(3) Соглашения отсылает к национальному законодательству, то есть в том числе и к Закону о юрисдикционных иммунитетах, толкование которого и должно было сыграть решающую роль в этом деле13. Но вместо того, чтобы увидеть в статье 9(3) Соглашения отсылку к национальному законодательству, арбитражный суд постановил, что Соглашение имеет над ним приоритет.

Вывод арбитражного суда об отказе Украины от судебного иммунитета для целей признания и приведения в исполнение исходя из участия Украины в международном арбитраже является равным образом неубедительным. Международное право действительно признаёт возможным считать иностранное государство отказавшимся от судебного иммунитета, когда иностранное государство заявило о таком отказе путём самого своего участия в судебном процессе по существу спора, то есть своего рода конклюдентными

11 Конвенция Организации Объединённых Наций о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (далее — Конвенция ООН) от 2 декабря 2004 года, статья 7 // СПС «КонсультантПлюс»; Федеральный закон от 3 ноября 2015 года № 297-ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации» (далее — Закон о юрисдикционных иммунитетах), статья 5 // Российская газета. Федеральный выпуск. № 6822 (251). 2015. 6 ноября.

12 Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Article 54(1) // United Nations Treaty Series. Vol. 575. No. 8359; См.: Broches A. The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States // Recueil des Cours. Vol. 136. 1972. P 331-410, 403.

13 Арбитражный суд Московского округа тем самым совершил ту же ошибку, что и немецкий суд в деле Вернер Шнайдер против Тайланда. См.: KlägerK. Werner Schneider (liquidator of Walter Bau AG) v. Kingdom of Thailand: Sovereign Immunity in Recognition and Enforcement Proceedings under German Law // ICSID Review. Vol. 29. 2014. No. 1. P 142-148.

действиями14. Но действие такого отказа от судебного иммунитета всегда имеет очень узкие пределы — иностранное государство тем самым подчиняется юрисдикции только того национального форума, в котором оно ведёт процесс. В условиях, когда иностранное государство участвовало в процессе в международном арбитраже и, соответственно, разбирательство ещё даже не достигло национальных судов, из самого по себе участия в арбитражном разбирательстве нельзя вывести отказ государства от иммунитета национальных судов по месту признания и приведения в исполнение. В то же время участие иностранного государства в судебном процессе в национальном суде с единственной целью заявить о наличии иммунитета не является отказом от иммунитета15.

Что касается статьи 32(2) арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ—1976, в ней также нет ни слова о судебном иммунитете вовсе, не говоря уже о явном отказе от него. Подготовительные материалы к арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ—1976 подтверждают, что регламент оставляет государствам возможность противостоять признанию и приведению в исполнение арбитражных решений на основании судебных иммунитетов16. Единственной юрисдикцией, в которой подобные положения арбитражных регламентов могут иметь эффект на иммунитеты государств, является Франция, но и там такие положения арбитражных регламентов рассматриваются в лучшем случае как отказ от иммунитета в отношении исполнения решения суда, но не от судебного иммунитета17. Примечательно, что данная позиция французских судов не была воспринята английскими судами18. И

14 Конвенция ООН, статья 8.

15 Конвенция ООН, статья 8(2)a; Закон о юрисдикционных иммунитетах, статья 5(3)1.

16 The United Nations Commission on International Trade Law (далее - UNCITRAL). Report of Working Group II (Arbitration and Conciliation) on the work of its fifty-first session (Vienna, 14-18 September 2009). UN Doc A/CN.9/684. § 74.

17 Cour de Cassation. Creighton Limited v. Minister of Finance and Minister of Internal Affairs and Agriculture of the Government of the State of Qatar. Judgment of 6 July 2000 // Yearbook Commercial Arbitration. 2000. Vol. XXV P 460.

18 England and Wales High Court (далее — EWHC). Orascom Telecom Holding SAE v. Republic of Chad & Ors [2008] EWHC 1841 (Comm). § 48—50 (английский суд посчитал, что излиш-

ним будет воспринять шаткую позицию французских судов, когда английский Акт о государственных иммунитетах 1978 го-

да содержал специальные нормы, позволяющие накладывать арест на коммерческие активы, причём эти специальные нор-

это закономерно, поскольку, с точки зрения государства, принять на себя обязательство исполнить решение арбитража — это одно, а отказаться от иммунитета перед судами иностранных государств для цели принуждения к исполнению этого обязательства — это совсем другое дело19.

Указание же арбитражного суда на отсутствие в Нью-Йоркской конвенции такого основания для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, как наличие у иностранного государства иммунитета, было совершенно неуместным для цели решения вопроса о наличии у Украины судебного иммунитета20. С точки зрения Нью-Йоркской конвенции, решение национального суда о признании или непризнании арбитражного решения по основаниям, предусмотренным Нью-Йоркской конвенцией, является решением по существу спора (спора о том, может ли арбитражное решение быть признано и приведено в исполнение на территории государства данного суда). Поскольку вопрос наличия у иностранного государства иммунитета, в свою очередь, является вопросом о том, может ли один суверен предстать перед национальным судом другого суверена, такой вопрос является предварительным по отношению к какому-либо решению национального суда в отношении иностранного государства по существу спора. Таким образом, вопрос иммунитета

мы вели к тому же результату, что и французская практика приравнивания обязательства исполнить решение арбитража к отказу от иммунитета в отношении исполнения решения суда; аналогичные специальные нормы уже имеются и в российском Законе о юрисдикционных иммунитетах).

19 ICJ. Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening). Judgment of 3 February 2012. ICJ Reports 2012. P 99, 143; TroboffP. D. Foreign State Immunity: Emerging Consensus on Principles // Recueil des Cours. Vol. 200. 1986. P 235 — 432, 254 — 255.

20 Известно, что судебная практика США также идёт по пути отказа государствам в иммунитете со ссылками на Нью-Йоркскую конвенцию: United States Court of Appeal for the Eleventh Circuit. S&R Davis International v. The Republic of Yemen 218 F 3d 1292 (11th Cir 2000); United States Court of Appeal for the District of Columbia Circuit. Creighton Limited v. Qatar 181 F 3d 118 (DC Cir 1999) // International Legal Materials. 2000. Vol. 39. P 151, 154; United States Court of Appeal for the Second Circuit. Cargill International SA v. M/T Pavel Dybenko 991 F 2d 1012 (2nd Cir 1993). § 26—31. Однако основана эта практика на специальной норме Акта о государственных иммунитетах США (Foreign Sovereign Immunities Act 1976, § 1605(a)(6) // International Legal Materials. 1976. Vol. 15. P. 1388), аналога которой нет в российском Законе о юрисдикционных иммунитетах, а не на толковании Нью-Йоркской конвенции как таковой.

состоит в том, может ли одно государство осуществить юрисдикцию над другим государством, а вопрос о признании или непризнании арбитражного решения сводится к тому, как эту юрисдикцию осуществить21. Поэтому в деле ПАО «Татнефть» против Украины Нью-Йоркская конвенция не имела к вопросу иммунитета никакого отношения. Но даже если применение Нью-Йоркской конвенции и было уместно для цели разрешения арбитражным судом вопроса иммунитета, сама Нью-Йоркская конвенция в статье III тоже отсылает к процессуальным правилам места признания и приведения в исполнение, что вбирает в себя отсылку в том числе и к местным правилам предоставления иммунитета22. Вопрос снова сводился бы к толкованию пункта 2 статьи 6 Закона.

Вопреки сказанному, показательно, что арбитражный суд ни разу не сослался в постановлении на пункт 2 статьи 6 Закона. Напротив, проигнорировав этот пункт Закона и сославшись на приоритет Соглашения над национальным законодательством, арбитражный суд дал понять, что при принятии постановления он не только не руководствовался статьёй 6 Закона, но вдобавок пункт 2 статьи 6 Закона приводил к результату иному, нежели международные договоры и арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, на которые сослался арбитражный суд, почему

21 Применив Нью-Йоркскую конвенцию к вопросам иммунитетов, арбитражный суд «побежал впереди паровоза» или, как выразились бы в иностранной литературе, «пустил телегу впереди лошади». Интересующиеся проблематикой международного инвестиционного права без труда заметят сходство изложенной позиции с позицией некоторых составов арбитражей о неприменимости оговорок о наибольшем благоприятствовании к положениям двусторонних инвестиционных соглашений о разрешении споров между инвестором и принимающим государством: См., например, ICSID. Daimler Financial Services AG v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/05/1) Award of

22 August 2012. § 200 ("since the Claimant has not yet satisfied the necessary condition precedent to Argentina's consent to international arbitration, its MFN arguments are not yet properly before the Tribunal"); ICSID. Ambiente Ufficio S.pA. and others v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/08/9) Dissenting Opinion of Santiago Torres Bernandez of 2 May 2013. § 467.

22 Bjorklund A.K. State Immunity and Enforcement of InvestorState Arbitral Awards. In: Binder C, Kriebaum U, Reinisch A., and Wittich S. (eds.) International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer. Oxford : Oxford University Press, 2009. P 308—309; Spaccaquerche Barbosa F. The Enforcement of International Investment Arbitral Awards: is There a Better Way? // Revista Brasileira de Arbitragem. Vol. VI. 2009. No. 21. P 30; Huseynli K. Enforcement of Investment Arbitration Awards: Problems and Solutions // Baku State University Law Review. Vol. 3. 2017. No. 1. P 52.

она и не была включена в постановление среди прочих причин отмены определения Арбитражного суда г. Москвы. Постановление арбитражного суда не содержит отсылок к пункту 2 статьи 6 Закона и обходит стороной вопрос содержания этой статьи, судя по всему, поскольку, в соответствии с данной статьёй, Украину нужно было бы признать сохранившей судебный иммунитет для целей российских судебных процессов по признанию и приведению в исполнение решения арбитража, что не подкрепляло бы выводы арбитражного суда, основанные на иных ошибочно применённых нормах права, и поэтому не было включено в текст постановления.

Таким образом, постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 августа 2017 года по делу ПАО «Татнефть» против Украины юридически некорректно и в любом случае, будучи основанным на специальных нормах Соглашения, не прояснило позицию по умолчанию в российском праве. Поэтому вопрос толкования применимой по умолчанию статьи 6(2) Закона о юрисдикци-онных иммунитетах сохраняет актуальность, причём применительно как к коммерческому, так и к инвестиционному арбитражу. Далее будут рассмотрены допустимые подходы к толкованию пункта 2 статьи 6 Закона и возможные материалы для толкования.

3. Допустимые подходы к толкованию пункта 2 статьи 6 Закона о юрисдикционных иммунитетах

Мыслимо, как минимум, пять возможных не взаимоисключающих друг друга подходов к толкованию пункта 2 статьи 6 Закона и привлечению материалов, релевантных для его толкования.

Первое. С точки зрения доктринальных принципов толкования законодательных норм23, телеологический способ толкования позволяет использовать пояснительную записку к проекту Закона саму по себе как документ, отражающий цели разработчиков проекта, в дополнение к документам, к которым пояснительная записка отсылает. Согласно пояснительной записке к проекту Закона, проект был написан «с учётом поло-

23 См., например: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: учебник. М. : Норма: Инфра-М, 2012. С. 498-503.

жений Конвенции о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности», а также с вниманием к «законодательств^] зарубежных стран». Это даёт возможность использовать подписанную Россией Конвенцию ООН, подготовительные процедуры к ней, а также практику иностранных государств напрямую для целей уяснения содержания Закона о юрисдикционных иммунитетах. Разумеется, при этом остаётся открытым вопрос о весе, который должно иметь содержание Конвенции ООН, подготовительных процедур к ней и практики иностранных государств при толковании Закона о юрисдикци-онных иммунитетах.

К сожалению, из-за неразработанности российского позитивного права касательно вопроса толкования правовых норм неясно, должен ли в данном случае использоваться именно телеологический способ толкования и почему он должен быть предпочтён другим способам толкования, известным российской теории права. Например, систематический способ толкования может открыть путь для привлечения к толкованию иных материалов, в контексте которых пункт 2 статьи 6 Закона может заиграть иными красками. Среди этих материалов будут российское национальное законодательство, Европейская конвенция о государственном иммунитете 1972 года24, Резолюция Института международного права 1991 года25, Проект статей для конвенции о государственном иммунитете Ассоциации международного права 1982 года26, Гарвардский проект конвенции о компетенции судов в делах в отношении иностранных государств27, практика государств и международный обычай. Систематический способ толкования, пожалуй, является единственным способом толкования, находящим хоть какое-то основание в национальном законодательст-

24 European Convention on State Immunity dated 16 May 1972 // United Nations Treaty Series. Vol. 1495. No. 25699.

25 Institut de Droit International. Contemporary Problems Concerning the Immunity of States in Relation to Questions of Jurisdiction and Enforcement, 1991. URL: http://justitiaetpace.org/ resolutions_alpha.php?alpha=i&word=immunity (дата обращения: 22.11.2017).

26 International Law Association. Draft Articles for a Convention on State Immunity // International Legal Materials. 1983. Vol. 22. P 287, 289.

27 Grant J. P., Barker J. C. Harvard Research in International Law:

Contemporary Analysis and Appraisal. New York : Hein and Co,

2007. P. 463.

ве28. В любом случае, большинство рассматриваемых принципов толкования основано исключительно на теории права, а не на позитивном праве, и поэтому возникают большие вопросы в отношении валидности и содержания этих принципов толкования как таковых.

Второе. С точки зрения международного права, Закон о юрисдикционных иммунитетах может быть квалифицирован как односторонний акт, принципы толкования которых позволяют учесть иной спектр материалов в процессе уяснения содержания Закона. То, что национальное законодательство с международно-правовыми последствиями является, с точки зрения международного права, односторонним актом, подчиняющимся особым принципам толкования, неоднократно отмечалось в литературе29. Закон о юрисдикционных иммунитетах государств, регулируя вопросы предоставления иностранным государствам юрисдикционных иммунитетов в российских судах, очевидно, представляет собой пример национального законодательства с международно-правовыми последствиями.

Комиссия международного права ООН (далее — Комиссия) в Руководящих принципах, применимых к односторонним заявлениям государств (далее — Руководящие принципы), заключила, что односторонние заявления государств, включая заявления, адресованные неопределённому кругу лиц, должны толковаться с учётом их текста, контекста и обстоятельств совершения, хотя и неясно, что именно подпадает под термин «контекст одностороннего заявления государства» и как широко он должен пониматься30.

28 Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ (ред. от 28 декабря 2016 года) «О Конституционном Суде Российской Федерации», статья 74 // Российская газета. Федеральный выпуск. № 7167(1). 2017. 9 января.

29 Saganek P. Unilateral Acts of States in Public International Law. Leiden ; Boston : Brill Nijhof, 2015. P 55, 57, 72; Orakhelashvi-li A. The Interpretation of Acts and Rules in Public International Law. Oxford : Oxford University Press, 2008. P 465.

30 International Law Commission (далее — ILC). Guiding Principles applicable to unilateral declarations of States capable of creating legal obligations, with commentaries thereto // Yearbook of the International Law Commission. 2006. Vol. II, Part Two. P 376—377. Мыслимые аналогии с такими односторонними актами государств, как односторонние заявления о признании юрисдикции Международного Суда ООН и оговорки к международным договорам, также исследованные Комиссией, опущены намеренно. В отличие от национального законодательства о юрисдикционных иммунитетах, перечисленные односторонние акты самим своим появлением обязаны соответ-

При этом предпочтение отдаётся толкованию, которое наилучшим образом соответствует намерениям разработчиков толкуемого одностороннего акта31. Хотя Руководящие принципы касаются только заявлений как одного из видов односторонних актов государств в международном праве32, изложенные там принципы толкования не сильно отличаются от тех, которые применяются в практике международных судов к национальному законодательству с международно-правовыми последствиями как другой разновидности односторонних актов государств.

Так, в Деле о рыболовных промыслах перед Международным Судом ООН (далее -Суд) встал вопрос о том, соответствовали ли принципы, лёгшие в основу Королевского постановления 1935 года, определившего границы норвежских территориальных вод, государственной практике Норвегии XIX века по тому же вопросу. Для этой цели Суду потребовалось предварительно установить содержание тех принципов, к которым обще отсылала преамбула Королевского постановления 1935 года. Чтобы ответить на этот вопрос, Суд сравнил границы, установленные Королевским постановлением 1935 года, с границами, описанными в заключениях норвежских комиссий 1912 и 1913 годов, использованных при подготовке Королевского постановления 1935 года. Во всех этих документах границы были описаны одинаково и со ссылками на одни и те же принципы государственной практики Норвегии XIX века. Соответственно, Суд заключил, что содержание Королевского постановления 1935 года не противоречило норвежской государственной практике XIX века33. Таким образом, Суд для уяснения принципов, к которым отсылало Королевское постановление 1935 года, принял во внимание обстоятельства его принятия (или даже контекст) в виде более подробных заключений норвежских комиссий 1912 и 1913 годов по тому же вопросу. Само издание Королевского постановления

ствующим международным договорам (включая, разумеется, и Статут Международного Суда ООН) и существуют в неразрывной связи с ними, поэтому проведение аналогии между ними и законодательством о юрисдикционных иммунитетах представляется не совсем корректным.

31 Ibid. P 378.

32 Ibid. P 370.

33 ICJ. Fisheries (UK v. Norway). Judgment of 18 December 1951 // ICJ Reports. 1951. P 116, 140.

1935 года Суд недвусмысленно квалифицировал как односторонний акт Норвегии34.

В Деле о рыболовной юрисдикции Международный Суд ООН решал вопрос о соответствии нормам международного права исландского Постановления 1972 года, которым Исландия расширила пределы собственной исключительной рыболовной юрисдикции до 50 морских миль от исходных линий. Для уяснения содержания Постановления 1972 года Суду было достаточно его текста35.

В Деле об установлении сухопутной и морской границы между Камеруном и Нигерией от Международного Суда ООН требовалось установить границы спорных частей смежных территорий Камеруна и Нигерии. Колониальное прошлое обоих государств диктовало необходимость учесть то, как границы между государствами были описаны в британском Королевском указе в Совете 1946 года. Толкуя Королевский указ в Совете 1946 года, Суд неоднократно руководствовался в том числе и намерениями разработчиков Указа36.

Можно возразить, что описанные принципы толкования односторонних актов обращены лишь к надгосударственным органам и их применение национальными судами не предполагается. Такое возражение вряд ли соответствует сложившемуся в российском праве пониманию о допустимости применения на национальном уровне международно-правовых принципов толкования, пусть и в отношении международных договоров. Так, Пленум Верховного Суда РФ прямо разъяснил37, что при толковании международных договоров судам необходимо применять принципы, изложенные в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года. С учётом этого, по аналогии, вряд ли есть

34 Ibid. P 132.

35 ICJ. Fisheries Jurisdiction (UKv. Iceland). Judgment of 25 July 1974 // ICJ Reports. 1974. P 175, 196. В то же время Суд подтвердил своё текстуальное толкование Постановления 1972 года ссылками на последующую практику его применения Исландией.

36 ICJ. Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening). Judgment of 10 October 2002 // ICJ Reports. 2002. P. 303, 393, 398.

37 Пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 года № 5 «О применении судами общей

юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».

причины, по которым применение национальными судами международно-правовых принципов толкования односторонних актов может оказаться некорректным, когда для обращения к этим принципам есть основания.

Необходимость учёта контекста и намерений разработчиков при толковании такой разновидности односторонних актов государств, как национальное законодательство с международно-правовыми последствиями, позволяет при толковании Закона придать значительный вес иным международно-правовым документам по тем же вопросам, а также пояснительной записке к Закону. Коль скоро пояснительная записка как документ, отражающий намерения разработчиков проекта Закона, указывает, что проект Закона был написан «с учётом положений Конвенции о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности», данная конвенция должна быть использована как дополнительный источник, позволяющий уяснить содержание Закона. Проект Закона и Конвенция ООН как источник, к которому проект отсылает, могут также рассматриваться и как документы, проливающие свет на контекст Закона или обстоятельства его принятия, и поэтому также релевантные. Помимо этого, в качестве контекста или обстоятельств принятия Закона может быть взято законодательство зарубежных стран, за которым пытался успеть российский законодатель, если верить всё той же пояснительной записке. Частью контекста может быть также российское национальное законодательство, международные договоры и инструменты «мягкого права», перечисленные выше при рассмотрении систематического способа толкования.

Третье. Содержание Закона должно соотноситься с содержанием Конвенции ООН ввиду обязательства России как подписанта Конвенции ООН не лишать Конвенцию ООН её объекта и цели до вступления её в силу38 в соответствии со статьёй 18 Венской конвенции о праве международных договоров. Это, в свою очередь, поднимает вопрос о том, насколько несоответствие текста Закона тексту Конвенции ООН само по себе (каким бы значительным оно ни было) способно ли-

38 См., по аналогии: Определение Конституционного Суда РФ от 19 ноября 2009 года № 1344-О-Р. П. 4.3, 5; Company Z and Others v. State Organization ABC. Award of April 1982 // Yearbook Commercial Arbitration. 1983. Vol. VIII. P 109.

шить Конвенцию ООН её объекта и цели, и, если способно, может ли суд для прекращения нарушения международного обязательства по статье 18 Венской конвенции о праве международных договоров посредством толкования «дотянуть» Закон в необходимой мере до Конвенции ООН. Уже на основании текста Конвенции ООН и преамбулы к ней можно предположить, что основной целью Конвенции ООН было закрепить в международном праве переход государств от концепции абсолютного иммунитета к концепции ограниченного (функционального) иммунитета. Поэтому, коль скоро Россией в Законе была воспринята концепция ограниченного иммунитета, предположительно, несоответствие текста Закона тексту Конвенции ООН не будет нарушать статью 18 Венской конвенции о праве международных договоров.

Четвёртое. Содержание Закона должно соотноситься с содержанием Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Европейская Конвенция) ввиду обязательства России как участника Европейской Конвенции соблюдать её положения39.

Как следует из практики Европейского Суда по правам человека (далее — ЕСПЧ), предоставление иностранному государству юрисдикционного иммунитета может нарушать право частного лица на суд по статье 6 Европейской Конвенции, если предоставление иммунитета разрушает ядро права на судебную защиту, не преследует законную цель или непропорционально достижению этой цели40. Хотя арбитражное соглашение и означает отказ от гарантированного статьёй 6 Европейской Конвенции права на судебную защиту41, этот отказ не распространяется

39 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 19 ноября 2009 года № 1344-О-Р. П. 4; Company Z and Others v. State Organisation ABC. Award of April 1982 // Yearbook Commercial Arbitration. 1983. Vol. VIII. P 109.

40 ECtHR. Cudak v. Lithuania [GC]. Application no. 15869/02. Judgment of 23 February 2010. § 54-75; ECtHR. Sabeh El Leil v. France [GC]. Application no. 34869/05. Judgment of 29 June 2011. § 46-68; ECtHR. Wallishauser v. Austria. Application no. 156/04. Judgment of 17 July 2012. § 59-73; ECtHR. Oleynikov v. Russia. Application no. 36703/04. Judgment of 14 March 2013. § 54-73; ECtHR. Radunovic et al. v. Montenegro. Applications nos. 45197/13, 53000/13, 73404/13. Judgment of 25 October 2016. § 58-82; ECtHR. Naku v. Lithuania and Sweden. Application no. 26126/07. Judgment of 8 November 2016. § 86-96.

41 ECtHR. Deweer v. Belgium. Application no. 6903/75. Judgment

of 27 February 1980. § 49; European Commission of Human

на связанные с арбитражем судебные разбирательства, включая признание и приведение в исполнение42.

В указанных делах предоставление иностранному государству судебного иммунитета было признано ЕСПЧ преследующим законную цель соблюдения нормы международного обычая и тем не менее непропорциональным этой законной цели и разрушающим ядро права на судебную защиту. Причиной послужило то, что, по мнению ЕСПЧ, сама норма международного обычая, эволюционировав, уже обязывала предоставлять иностранным государствам не абсолютный, а ограниченный иммунитет. А в рамках концепции ограниченного иммунитета государства обязаны не предоставлять судебный иммунитет в тех случаях, когда судебный процесс против иностранного государства в национальном суде подпадает под сформировавшиеся исключения из общего правила об обязанности предоставить иммунитет. Таким образом, в обозначенных делах иностранным государствам был предоставлен судебный иммунитет вопреки применимому международному обязательству его не предоставлять. Иными словами, судебный иммунитет был предоставлен в объёме большем, чем того требовал международный обычай. Поэтому ЕСПЧ счёл предоставление иммунитета непропорциональным законной цели соблюдения нормы международного обычая.

Если продолжить эту логику рассуждений, предоставление иностранному государству иммунитета останется пропорциональным законной цели соблюдения нормы международного обычая, если в конкретном деле соответствующая международно-правовая норма, будь она конвенционной или обычной, не будет обязывать отказывать иностранному государству в иммунитете (то есть будет продолжать обязывать предоставлять иммунитет). Тогда для разрешения данного вопроса требуется установить содержание соответствующей нормы международного права об иммунитете, что и будет сделано далее.

Кроме того, ЕСПЧ неоднократно признавал, что итоговое решение арбитража представляет собой «имущество» для целей

Rights. Bramelid and Malstrom v. Sweden. Applications nos. 8588/79, 8589/79. Report of 12 December 1983. § 30. 42 ECtHR. Regent Company v. Ukraine. Application no. 773/03. Judgment of 3 April 2008. § 57-60.

статьи 1 Протокола № 1 к Европейской Конвенции43. Соответственно, предоставление иностранному государству судебного иммунитета потенциально может также нарушать имущественные права кредитора по арбитражному решению, подлежащие защите по статье 1 Протокола № 1 к Европейской Кон-венции44. Нарушение правила первого предложения статьи 1 Протокола № 1 к Европейской Конвенции будет иметь место, в том числе если степень ограничения имущественного права была непропорциональна публичному интересу, ставшему мотивом для ограничения45. По аналогии со статьёй 6 Европейской Конвенции можно предположить, что непропорциональность будет установлена, если иммунитет предоставляется вопреки норме международного права, делающей для данных обстоятельств исключение из правила об иммунитете46. При этом само ограничение имущественного права может проявляться либо в том, что в результате предоставления иностранному государству-должнику судеб -ного иммунитета решение арбитража либо полностью обесценивается (если у должника больше нет активов в иных юрисдикциях)47, либо рыночная стоимость решения арбитража существенно уменьшается48. Как и в случае со статьёй 6 Европейской Конвенции, для разрешения конфликта статьи 1 Протокола № 1 к Европейской Конвенции с нормами международного права об иммунитете требуется сначала установить содержание соответствующей нормы международного права об иммунитете, что будет сделано далее.

43 ECtHR. Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis v. Greece. Application no. 13427/87. Judgment of 9 December 1994. § 62; ECtHR. Regent Company v. Ukraine. Application no. 773/03. Judgment of 3 April 2008. § 61; ECtHR. Kin-Stib and Majkic v. Serbia. Application no. 12312/05. Judgment of 20 April 2010. § 84.

44 См.: ECtHR. Sedelmayer v. Germany. Applications nos. 31090/ 06, 30216/06. Decision of 10 November 2009; ECtHR. Wallishauser v. Austria. Application no. 156/04. Judgment of 17 July 2012. § 75; ECtHR. Oleynikov v. Russia. Application no. 36703/04. Judgment of 14 March 2013. § 76.

45 ECtHR. Sporrong and Lonnroth v. Sweden. Application no. 7151/75. Judgment of 23 September 1982. § 69.

46 См. косвенное подтверждение в деле ECtHR. Sedelmayer v. Germany. Applications nos. 31090/06, 30216/06. Decision of 10 November 2009. § 9.

47 См.: England and Wales High Court (далее — EWHC). AIG v. Republic of Kazakhstan [2005] EWHC 2239 (Comm). § 83 (хотя и в контексте соотношения иммунитета от исполнения решения суда с требованием статьи 6(1) Европейской Конвенции по обеспечению исполнения решения суда).

48 Ibid. § 86 (аргумент представителя AIG Ричарда Салтера).

Пятое. Если допустить, что вопрос о том, является ли заключение государством арбитражного соглашения отказом от иммунитета для целей признания и приведения в исполнение арбитражного решения, не был решён в Законе вовсе и является пробельным, российский суд может заполнить данный пробел, применяя нормы международного обычая о последствиях арбитражного соглашения для юрисдикционных иммунитетов государств, который предположительно может иметь более широкое действие (если соответствующие нормы международного обычая существуют).

Устоявшимся является положение, что российский суд при необходимости может напрямую применять международный обычай, выраженный в той или иной форме, при рассмотрении гражданско-правовых споров49. Не исключает применение международного обычая к возникающим перед судами вопросам права юрисдикционных иммунитетов и сам Закон, надо полагать, в случаях, не урегулированных самим Законом50. Однако открытым остаётся вопрос о существовании и содержании нормы международного обычая о последствиях арбитражного соглашения для юрисдикционных иммунитетов.

4. Материалы для толкования

Ниже среди материалов для толкования будут рассмотрены пояснительная записка к Закону, российское национальное законодательство, Конвенция ООН, иные попытки кодификации международного права юрис-дикционных иммунитетов, практика государств и международный обычай.

4.1. Пояснительная записка

Согласно пояснительной записке к проекту Закона о юрисдикционных иммунитетах51, проливающей свет на цель принятия Закона, с его принятием Россия должна была отойти

49 Пункты 1 и 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 года № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».

50 См.: пункт 2 статьи 1 Закона о юрисдикционных иммунитетах.

51 URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew %29?0penAgent&RN = 855485-6&02 (дата обращения: 04.12.2017).

от концепции абсолютного иммунитета и воспринять концепцию ограниченного иммунитета, что и было осуществлено.

Интересно, что, согласно пояснительной записке, проект Закона был призван «установить] пределы юрисдикционного иммунитета иностранных государств и их имущества» на территории России. Принятый итоговый текст Закона делает это методом исключения путём описания тех случаев, в которых иностранным государствам юрис-дикционный иммунитет не предоставляется. Соответственно, надо полагать, что, согласно пояснительной записке, в случаях, не поименованных в Законе, иностранным государствам предоставляется юрисдикционный иммунитет. Но тогда это не совсем сочетается с тем, как описан в пункте 2 статьи 1 Закона о юрисдикционных иммунитетах предмет его регулирования: «Иностранное государство пользуется в отношении себя и своего имущества юрисдикционными иммунитетами с учётом положений настоящего Федерального закона» (выделено мной — А.В.), а не «в соответствии» или «на основании». Таким образом, словоупотребление самого Закона может предполагать, что он является не единственным источником, регулирующим вопросы предоставления юрисдикционных иммунитетов иностранным государствам на территории России. Иными словами, иностранному государству может быть отказано в юрисдикционном иммунитете не только на основании норм, изложенных в Законе о юрисдикционных иммунитетах.

Далее, в пояснительной записке также сказано следующее:

«В связи с расширением внешнеэкономической деятельности и привлечением иностранных инвестиций Российская Федерация заключила ряд международных договоров о взаимной защите инвестиций, которые предусматривают, что споры, связанные с инвестициями, рассматриваются в международном коммерческом арбитраже. В действующем законодательстве ряда зарубежных стран это означает отказ от иммунитета. К настоящему времени заключены десятки таких договоров. Таким образом, практика внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, а также международная договорная практика Российской Федерации показывают, что возникла тенденция при-

знания Российской Федерацией юрисдикции иностранных судов, что представляет собой отказ от иммунитета» (выделено мной — А. В.).

Для целей толкования пункта 2 статьи 6 Закона о юрисдикционных иммунитетах данный отрывок подтверждает, что под «ар-битражн[ыми] или третейск[ими] соглашениями]» законодатель вполне мог иметь в виду в том числе и арбитражные соглашения, заключаемые путём принятия инвестором содержащейся в международном договоре оферты государства на арбитраж. При этом под «обязательствами]» имеются в виду и международные обязательства государств по таким международным договорам о защите инвестиций. В остальном, данная часть пояснительной записки недостаточно ясно сформулирована, чтобы сказать, в отношении каких именно процессов Россия признаёт себя отказавшейся от судебных иммунитетов, то есть неясно, включены ли в их число непосредственно процессы о признании и приведении в исполнение.

4.2. Национальное законодательство

Обращаясь к национальному законодатель -ству, которое может быть релевантно как контекст или обстоятельства принятия Закона о юрисдикционных иммунитетах, следует обратить внимание на Закон РФ от 7 июля 1993 года № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (статья 36), а также на частично заменивший его Федеральный закон от 29 декабря 2015 года № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (статья 42) в дополнение к ГПК РФ (статья 426) и подписанной и ратифицированной Россией Нью-Йоркской конвенции (статья V). Все перечисленные инструменты предполагают такое основание для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, как недействительность арбитражного соглашения. Таким образом, Россия последовательно придерживается позиции о том, что разрешение вопроса о действительности арбитражного соглашения может быть неотъемлемой частью судебного процесса по признанию и приведению в исполнение арбитражного решения. Разрешение вопроса о действительности арбит-

ражного соглашения на стадии признания и приведения в исполнение арбитражного решения является не чем иным, как «споро[м], касающи[мся] арбитражного или третейского соглашения», в соответствии с пунктом 2 статьи 6 Закона о юрисдикционных иммунитетах. Соответственно, разумно предположить, что отсылка пункта 2 статьи 6 Закона к «спор[ам], касающи[мся] арбитражного или третейского соглашения», с необходимостью вбирает в себя на чуть более высоком уровне абстракции и более общий отказ от иммунитета для целей признания и приведения в исполнение решения арбитража. Иначе российский суд, рассматривающий заявление о признании и приведении в исполнение решения арбитража против иностранного государства, из-за иммунитета иностранного государства не мог бы разрешить вопрос действительности арбитражного соглашения, то есть «[спор, касающийся] арбитражного или третейского соглашения», что прямо противоречило бы пункту 2 статьи 6 Закона, если бы она действительно не распространялась на этап признания и приведения в исполнение решения арбитража.

Слабость этого аргумента в том, что на практике с возражением о недействительности арбитражного соглашения чаще всего будет выступать заинтересованное лицо по делу о признании и приведении в исполнение решения арбитража, то есть само государство. Заявляя такое возражение, государство уже и так будет считаться отказавшимся от своего судебного иммунитета, в соответствии с более общей нормой пункта 1 статьи 6 Закона, во всяком случае для цели разрешения вопроса о действительности арбитражного соглашения. Тогда расширительное толкование пункта 2 статьи 6 Закона, распространяющее действие этой статьи на стадию признания и приведения в исполнение, не будет необходимым, поскольку ссылки на данный пункт уже будет достаточно, чтобы признать государство отказавшимся от иммунитета для цели разрешения вопроса о действительности арбитражного соглашения на стадии признания и приведения в исполнение. Таким образом, абсурдность, которую призван ликвидировать аргумент абзацем выше, и так будет отсутствовать. Поэтому и в расширительном толковании пункта 2 статьи 6 Закона не будет надобности.

4.3. Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности

Ещё одним потенциально применимым источником для толкования Закона является Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, подписанная Россией без последующей ратификации, и подготовительные процедуры к ней. Конвенция ООН может быть применима или как контекст, или как обстоятельства принятия Закона. Согласно статье 17 Конвенции ООН: «Если государство заключает с иностранным физическим или юридическим лицом письменное соглашение о передаче на арбитражное разбирательство споров, касающихся коммерческой сделки, это государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве в суде другого государства, который обычно обладает компетенцией рассматривать дела, касающиеся:

a) действительности, толкования или применения арбитражного соглашения,

b) арбитражной процедуры,

c) подтверждения или отмены арбитражного решения,

если в арбитражном соглашении не предусмотрено иное» (выделено мной — А. В.).

Мыслимы, как минимум, два толкования словосочетания «подтверждение] „арбитражного решения», включённого в текст статьи 17. Первое — под подтверждением арбитражного решения может иметься в виду результат безуспешного процесса, инициированного проигравшей стороной в суде по месту проведения арбитража для цели отмены арбитражного решения. Тогда статья 17 должна толковаться как имеющая в виду, что арбитражное соглашение является отказом от судебного иммунитета лишь для цели связанных с арбитражем процессов в судах места проведения арбитража. Второе — под подтверждением может иметься в виду признание арбитражного решения иностранным судом, в котором был инициирован процесс о признании и приведении в исполнение решения. Действительно, сутью признания судом решения арбитража является включение решения арбитража в правопорядок признающего государства, как если бы решение было вынесено самим судом. В этом смысле признание есть не что иное, как подтверждение

судом решения арбитража, хоть и имеющее силу только в пределах территории конкретного признающего государства. Именно термин «подтверждение», толкуемый на практике как «признание», использован в Акте об иммунитетах иностранных государств 1976 года в США52. Тогда статья 17 будет толковаться как имеющая в виду, что арбитражное соглашение является отказом от судебного иммунитета для цели процессов в судах не только по месту проведения арбитража, но также и по месту признания и приведения в исполнение арбитражного решения. Двусмысленность словосочетания «подтверждение] „арбитражного решения» в статье 17 Конвенции ООН порождает необходимость обратиться к принципам толкования для уяснения её содержания.

К принятому Генеральной Ассамблеей ООН тексту Конвенции ООН были также приложены толкования, представляющие собой часть контекста Конвенции ООН для целей её толкования, в соответствии со статьёй 31(2)(а) Венской конвенции о праве международных договоров. В толкованиях нет ни слова о значении словосочетания «подтверждение... арбитражного решения», в тексте статьи 17.

Но в толкованиях, среди прочего, говорилось, что «выражение "коммерческая сделка" [в статье 17] распространяется на сферу инвестиций»53. Однако значение самого этого толкования также остаётся неясным. С одной стороны, под «распространением на сферу инвестиций» могут иметься в виду споры о соответствии международному праву действий государства jure imperii в отношении инвестиций. С другой стороны, отсылка к «распространению на сферу инвестиций» может предполагать только лишь споры о соответствии действий государства jure gestionis заключённым с инвесторами концессионным соглашениям и применимому к ним национальному законодательству. Коль скоро статья 17 говорит лишь о коммерческих сделках, а концессионные соглашения могут иметь не только коммерческую частно-

52 Foreign Sovereign Immunities Act 1976, § 1605(a)(6).

53 United Nations General Assembly (далее — UN GA). Resolu-

tion adopted by the General Assembly on 2 December 2004: 59/38. United Nations Convention on Jurisdictional Immuni-

ties of States and Their Property. UN Doc A/RES/59/38. 16 December 2004.

правовую природу, но и смешанную54, такое понимание толкования тоже не лишит толкование смысла — оно распространит действие статьи 17 на арбитражи по спорам из концессий смешанной природы. Двусмысленность приложенного к статье 17 Конвенции ООН толкования также порождает необходимость обратиться к принципам толкования для уяснения её содержания относительно того, к какому кругу инвестиционных споров она применима.

Переходя к принципам толкования, будучи международным договором, Конвенция ООН должна толковаться в соответствии с правилами статей 31—33 Венской конвенции о праве международных договоров. О необходимости применения судами Венской конвенции о праве международных договоров при толковании международных договоров напоминал и Пленум Верховного Суда РФ55. Представляется, что принципы толкования, изложенные в статье 31 Венской конвенции не сильно помогают уяснить истинное значение статьи 17 Конвенции ООН. Оба предложенных выше в качестве альтернатив варианта толкования основаны на обычном значении термина «подтверждение] ...арбитражного решения» и не противоречат весьма обще сформулированной цели Конвенции ООН, а контекст Конвенции ООН в рамках статьи 31(2) и дополнительные материалы в рамках статьи 31(3) будут либо указывать в разных направлениях, либо и вовсе будут бесполезны. В связи с этим в соответствии со статьёй 32 Венской конвенции о праве международных договоров будет нелишним обратиться к подготовительным процедурам к Конвенции ООН и обстоятельствам её заключения.

Специальный докладчик по вопросам юрисдикционных иммунитетов C. Сукарит-кул, проанализировав практику государств, в своём шестом докладе в ходе 36-й сессии Комиссии в 1984 году отметил, что специальные правила о последствиях вступления го-

54 Saudi Arabia v. Aramco. Award of 23 August 1958 // International Law Reports. Vol. 27. P 117, 156—172; Libyan American Oil Company (LIAMCO) v. Libya. Award of 12 April 1977 // International Law Reports. Vol. 62. P 140, 169-171.

55 Пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 года № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».

сударства в арбитражное соглашение для его судебного иммунитета имелись в Великобритании, Пакистане, Сингапуре, Южной Африке, ожидались в Австралии в дополнение к Европейской конвенции о государственном иммунитете 1972 года. Специальный докладчик пришел к выводу, что «когда государство заключает письменное соглашение о передаче споров из договора между ним и частным лицом в арбитраж, это с необходимостью подразумевает, если даже не доходит до уровня неопровержимой презумпции, что государство отказывается от своего судебного иммунитета при разрешении всех вопросов, связанных с арбитражным разбирательством, начиная от инициирования арбитражного разбирательства и заканчивая признанием и приведением в исполнение решения арбитража»56. В поле зрения специального докладчика, очевидно, находился и инвестиционный арбитраж57. Однако специальный докладчик предложил следующий текст статьи о последствиях вступления государством в арбитражное соглашение для его судебного иммунитета58:

«Статья 20. Арбитраж

1. Если государство заключает с иностранным физическим или юридическим лицом письменное соглашение о передаче на арбитражное разбирательство споров, касающихся коммерческой сделки, это государство признаётся согласившимся на осуществление юрисдикции судом иностранного государства, на территории которого или в соответствии с правом которого проходило или пройдёт арбитражное разбирательство, и, соответственно, оно не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при каком-либо разбирательстве в суде другого государства в отношении:

a) действительности или толкования арбитражного соглашения,

b) арбитражной процедуры,

c) отмены арбитражного решения.

2. Абзац 1 не применяется, если в арбитражном соглашении предусмотрено иное, а

56 ILC. Sixth report on jurisdictional immunities of States and their property, by Mr Sompong Sucharitkul, Special Rapporteur. Yearbook of the International Law Commission. 1984. Vol. II, Part One. P 57-58.

57 Ibid. P 55-56.

58 Ibid. P 58.

также к арбитражным соглашениям между государствами».

В формулировке данной версии статьи бросается в глаза следующее.

Во-первых, текст статьи 20 не покрывает отказ от иммунитета для целей признания и приведения в исполнение решения арбитража, что идёт вразрез с мнением самого специального докладчика о последствиях вступления государством в арбитражное соглашение для его судебного иммунитета. Судя по всему, специальный докладчик в итоге разуверился в выдвинутом им же тезисе.

Во-вторых, в тексте статьи 20 речь идёт лишь об отказе от иммунитета от юрисдикции суда иностранного государства, на территории которого или в соответствии с правом которого проходило или пройдёт арбитражное разбирательство. Поскольку признание и приведение в исполнение арбитражного решения совсем не обязательно проходит только в суде по месту проведения арбитража, это явным образом свидетельствует, что в тексте статьи 20 не идёт речи об отказе от иммунитета для целей процесса о признании и приведении в исполнение в суде любого государства, где кредитор захочет инициировать такой процесс.

Показательно, что на 1839-м заседании Комиссии в рамках её 36-й сессии, несмотря на ссылки специального докладчика Сука-риткула на государственную практику Великобритании, Пакистана, Сингапура, Южной Африки и Австралии в дополнение к Европейской конвенции о государственном иммунитете 1972 года, Р. Кентан-Бакстер обратил внимание на общую скудность практики государств по этому вопросу и выразил мнение, что в связи с этим включение статьи 20 о последствиях арбитражного соглашения в Конвенцию ООН будет неуместно вовсе59.

На 1916-м и 1917-м заседаниях Комиссии уже в рамках её 37-й сессии Я. Синклер и Э. Разафиндраламбо высказали мнение, что действие статьи 20 не может ограничиваться гражданскими и коммерческими вопросами и должно распространяться на споры из инвестиционных соглашений, поскольку интерес государства в вопросах предоставления ему иммунитета на постарбитражной стадии в

59 ILC. Summary record of the 1839th meeting. Yearbook of the International Law Commission. 1984. Vol. I. P 153 (Quentin-Baxter).

иностранных судах не зависит от характера предмета арбитражного разбирательства60.

Кроме того, на 1916-м заседании П. Рейтер обратил внимание на то, что интерес кредитора по арбитражному решению зачастую может заключаться в инициировании процессов по признанию и приведению в исполнение арбитражного решения против государства-должника во множестве иных иностранных государств помимо места проведения арбитража. Соответственно, Рейтер предложил дополнить статью 20 указанием на то, что заключение государством арбитражного соглашения влечёт за собой отказ государства от судебного иммунитета для целей признания и приведения в исполнение арбитражного решения в судах всех иностранных государств, где у государства-должника есть активы. Примечательно, что своё предложение Рейтер обосновал логикой, а не соответствием его международному обычаю61. Статья 20 была передана Комитету разработчиков для доработки её текста.

На 37-й сессии Комиссии Комитет разработчиков предложил Комиссии для целей промежуточного рассмотрения и принятия текст статьи 20, который значительно отличался от текста, предложенного специальным докладчиком С. Сукариткулом:

«Если государство заключает с иностранным физическим или юридическим лицом письменное соглашение о передаче на арбитражное разбирательство споров, касающихся [коммерческой сделки] [гражданских или коммерческих вопросов], это государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве в суде другого государства, который обычно обладает компетенцией рассматривать дела, касающиеся:

a) действительности или толкования арбитражного соглашения,

b) арбитражной процедуры,

c) отмены арбитражного решения,

60 ILC. Summary record of the 1916th meeting. Yearbook of the International Law Commission. 1985. Vol. I. P 236 (Sinclair); ILC. Summary record of the 1917th meeting. Yearbook of the International Law Commission. 1985. Vol. I. P 243 (Razafindralambo).

61 ILC. Summary record of the 1916th meeting. Yearbook of the International Law Commission. 1985. Vol. I. P 241 (Reuter). См. также: ILC. Summary record of the 1918th meeting. Yearbook of the International Law Commission. 1985. Vol. I. P. 249 (Sucha-ritkul) (выступал против предложения Рейтера, хотя это и не совсем соответствовало позиции, высказанной самим специальным докладчиком Сукариткулом же в его шестом докладе).

если в арбитражном соглашении не предусмотрено иное».

Как можно заметить, текст новой статьи 20 несколько отходит от текста прежней статьи 20, но вряд ли очень далеко. С одной стороны, новая статья 20 более не предполагает, как ранее, что последствием вступления государства в арбитражное соглашение является отказ от иммунитета от юрисдикции суда лишь того иностранного государства, на территории которого или в соответствии с правом которого проходило или пройдёт арбитражное разбирательство. С другой стороны, в новой версии текста статьи 20 речь идёт лишь о суде, который обычно обладает компетенцией рассматривать дела, всё так же касающиеся действительности, толкования или применения арбитражного соглашения, арбитражной процедуры, отмены арбитражного решения, без явного упоминания признания и приведения в исполнение, несмотря на предложения Рейтера. Таким судом обычно и является суд, на территории которого или в соответствии с правом которого проходило или пройдёт арбитражное разбирательство (суд места проведения арбитража), но не суд государства места признания и приведения в исполнение. Всё так же предмет статьи 20 ограниченно покрывает лишь иммунитеты в судебном процессе, связанном с арбитражем по спору из «коммерческой сделки» или же «гражданского или коммерческого» спора. Следовательно, можно сделать вывод, что предложения Рейтера (расширение предмета действия статьи 20 на признание и приведение в исполнение арбитражного решения в судах, где у государства-должника есть активы) и Синклера и Разафиндраламбо (расширение предмета действия статьи 20 за преде -лы судебных процессов, связанных с арбитражем по гражданским или коммерческим спорам) не нашли отражения в новом тексте статьи 20.

В ходе 40-й сессии Комиссии государствам был направлен ещё один запрос для получения их комментариев к проекту текста Конвенции ООН. Последствия арбитражного соглашения к тому времени описывались в статье 19 следующим образом:

«Если государство заключает с иностранным физическим или юридическим лицом письменное соглашение о передаче на арбитражное разбирательство споров, касающих-

ся [коммерческой сделки] [гражданских или коммерческих вопросов], это государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве в суде другого государства, который обычно обладает компетенцией рассматривать дела, касающиеся:

a) действительности или толкования арбитражного соглашения,

b) арбитражной процедуры,

c) отмены арбитражного решения,

если в арбитражном соглашении не предусмотрено иное».

Против статьи 19 как таковой высказались Болгария и Франция. Болгария посчитала, что согласие государства на арбитраж как на внесудебный способ разрешения споров может свидетельствовать только об обратном, а именно о нежелании государства отказываться от своего иммунитета от юрисдикции иностранных судов для целей разрешения спора с частным лицом62. Аналогично, Франция высказала мнение, что арбитражное соглашение само по себе не может представлять собой отказ государства от судеб -ного иммунитета в иностранном суде и что нужно принимать во внимание природу соответствующего договора. Франция также довольно двусмысленно заявила, что «[в] любом случае, необходимо будет сделать исключение для международных договоров, которые не могут предполагать такой отказ от иммунитета», что может означать отсылку либо к арбитражам, предметом разбирательства в которых является нарушение международного договора (и, следовательно, включать в себя арбитраж между инвестором и государством), либо к межгосударственным арбитражным соглашениям, представляющим собой международные договоры (и, следовательно, исключать арбитраж между инвестором и государством)63.

В пользу статьи 19 как таковой, хотя и с некоторыми комментариями, явно высказались Австралия, Австрия, Бразилия, Великобритания, Германия, Дания, Камерун, Катар, Мексика, Тайланд, Франция, Чили, Чехословакия, Финляндия, Исландия, Норвегия, Швеция, Югославия.

62 ILC. Comments and observations received from Governments. Yearbook of the International Law Commission. 1988. Vol. II, Part One. P 61.

63 Ibid. P 67.

Для целей настоящей статьи интересны комментарии, присланные странами Скандинавии, Францией, Великобританией, Австралией и Катаром.

Дания, Финляндия, Исландия, Норвегия и Швеция коллективно посчитали, что вступление государства в арбитражное соглашение означает отказ от иммунитета в судебных процессах, связанных с арбитражем именно по спорам, касающимся «гражданских и коммерческих вопросов», а иная формулировка не соответствовала бы сложившемуся международному обычаю64. Таким образом, страны Скандинавии косвенно признали существование номы международного обычая по этому вопросу (в чём бы эта норма ни заключалась). Напротив, Франция посчитала, что международный обычай по вопросам иммунитета является очень неразвитым65.

Великобритания, в соответствии с позицией, высказанной ранее Синклером на 1916-м заседании Комиссии, настаивала, что какие-либо ограничения по характеру спора, переданного на рассмотрение арбитража, вообще должны отсутствовать66.

Австралия посчитала, что представленная Комиссией формулировка статьи 19 была слишком узкой и касалась лишь связанных с арбитражем процессуальных вопросов, которые могут быть разрешены в иностранном суде. Австралия указала, что «признание и приведение в исполнение поднимает иные и весьма сложные проблемы, которые должны быть урегулированы явным образом»67. Аналогично высказался Катар, добавив, что, по его мнению, отмена арбитражного решения и его признание и приведение в исполнение — это две стороны одной медали, и не может быть, чтобы вступлением в арбитражное соглашение государство отказывалось от судебного иммунитета только для целей первого, но не второго случая68.

Таким образом, основываясь на комментариях государств, можно сделать вывод, что к началу 40-й сессии Комиссии сохранялось двойственное отношение государств к статье 19 как к норме, отражающей междуна-

64 ILC. Comments and observations received from Governments. P 77.

65 Ibid. P 65.

66 Ibid. P 88-89.

67 Ibid. P 55.

68 Ibid. P 79.

родный обычай, несмотря на принятие большинством государств содержания статьи 19 как части будущей Конвенции ООН. Кроме того, текст статьи 19 также не касался к этому моменту и арбитражей, предметом которых являются какие-либо действия государств публично-правового характера (в том числе инвестиционные арбитражи). В дополнение, текст статьи 19 к этому моменту не регулировал вопросы судебных иммунитетов государств на стадии признания и приведения в исполнение решения арбитража.

В ходе 41-й сессии Комиссии новый специальный докладчик М. Огизо рассмотрел предложения Австралии и Катара (прямое урегулирование вопросов судебных иммунитетов государств на стадии признания и приведения в исполнение решения арбитража в иностранных судах), но указал на противоречивость практики государств по этому вопросу. Соответственно, специальный докладчик посчитал, что Комиссия сделала правильное решение, проигнорировав предложение Рейтера, Австралии и Катара и не включив в проект статьи 19 какие-либо указания на такой эффект вступления государства в арбитражное соглашение, как отказ государства от судебного иммунитета при признании и приведении в исполнение решения арбитража69. Тем не менее специальный докладчик, ссылаясь на практику некоторых государств, которые разделяют процессы признания арбитражного решения и приведения его в исполнение, решил всё же вынести на обсуждение Комиссии вопрос о том, является ли вступление государства в арбитражное соглашение отказом государства от судебного иммунитета для цели дальнейшего признания решения арбитража. Если да, то целесообразно ли включить в текст статьи 19(1) дополнение «дела, касающиеся: ...(ё) признания решения арбитража»70?

69 ILC. Second report on jurisdictional immunities of States and their property, by Mr Motoo Ogiso, Special Rapporteur. Yearbook of the International Law Commission. 1989. Vol. II, Part One. P 69—70. См. также: ILC. Preliminary report on jurisdic-tional immunities of States and their property, by Mr Motoo Ogiso, Special Rapporteur. Yearbook of the International Law Commission. 1988. Vol. II, Part One. P 116 (упоминул предложение Великобритании о расширении предмета статьи 19 за рамки судебных процессов, связанных только с арбитражами по гражданским и коммерческим вопросам, но никак на него не реагировал).

70 Ibid. P. 71.

Включение в статью 19 соответствующего дополнения явно поддержали Дж. Ши, Р. М. С. Аль-Кайси, К. Томущат, С. МакКэф-фри и Разафиндраламбо. Среди них некоторую аргументацию привели Томущат и Разафиндраламбо, но и та основывалась не на соответствии предложенного дополнения сложившемуся международному обычаю, а на разумности и желаемости дополнения, чтобы не позволить государствам подрывать обязательность условий арбитражного соглашения и обесценивать решения арбитражей, просто-напросто заявляя судебный иммунитет в иностранных судебных процессах по признанию таких решений71. Представляется, что слабость аргументов Томущата и Разафиндраламбо в том, что они не объясняют, почему тогда отказ от иммунитета не должен распространяться и на иммунитет от исполнения решения суда, который, как и судебный иммунитет, также способен полностью фрустриро-вать решение арбитража против государства.

А. Майю и Х. Аль-Бахарна возразили, что признание судом решения арбитража является первым шагом к его приведению в исполнение, и поэтому вопрос наличия иммунитета от признания решения арбитража покрывается скорее вопросом наличия иммунитета от исполнения решения суда, регулирующимся в другой части будущей Конвенции ООН, чем вопросом наличия судебного иммунитета72. Ю. Барсегов отметил, что отказ от иммунитета не может касаться иммунитета от юрисдикции иностранных судов, не поименованных в арбитражном соглашении (коими, надо полагать, на практике являются как минимум суды государства признания и приведения в исполнение потенциального решения арбитража)73. Против также выступили

71 ILC. Summary records of the meetings of the forty-first session. Yearbook of the International Law Commission. 1989. Vol. I, Part One. P 139 (Shi), 155 (Al-Qaysi), 175 (Tomuschat), 183 (McCaffrey). См. также: ILC. Summary records of the meetings of the forty-second session. Yearbook of the International Law Commission. 1990. Vol. I. P 74 (Razafindralambo).

72 ILC. Summary records of the meetings of the forty-second session. Yearbook of the International Law Commission. 1990. Vol. I. P 75 (Mahiou), 81 (Al-Baharna). См. также: ILC. Summary records of the meetings of the forty-first session. Yearbook of the International Law Commission. 1989. Vol. I, Part One. P 144, 170-171 (Mahiou). См., однако, первоначальную позицию Аль-Бахарна: Ibid. P 168 (Al-Baharna).

73 ILC. Summary records of the meetings of the forty-second session. Yearbook of the International Law Commission. 1990. Vol. I. P 87 (Barsegov).

Ф. Ндженга и Б. Грэфрат74. Специальный докладчик Огизо, резюмируя, оставил вопрос на усмотрение Комитета разработчиков75.

Комитет разработчиков на 43-й сессии Комиссии предложил следующий текст статьи о последствиях арбитражного соглашения, ставшей к тому моменту статьёй 18:

«Если государство заключает с иностранным физическим или юридическим лицом письменное соглашение о передаче на арбитражное разбирательство споров, касающихся коммерческой сделки, это государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве в суде другого государства, который обычно обладает компетенцией рассматривать дела, касающиеся:

a) действительности или толкования арбитражного соглашения,

b) арбитражной процедуры,

c) отмены арбитражного решения,

если в арбитражном соглашении не предусмотрено иное».

Предложенное специальным докладчиком Огизо дополнение «дела, касающиеся: ...(ё) признания решения арбитража» не было включено в текст статьи 18, поскольку Комитет разработчиков согласился с тем, что вопрос наличия иммунитета от признания решения арбитража покрывается скорее вопросом наличия иммунитета от исполнения решения суда, чем вопросом наличия судебного иммунитета76. Предложенный Комитетом разработчиков текст статьи 18 был принят Комиссией .

В связи с этим, хотя принятый Комиссией на её 43-й сессии комментарий к статье о последствиях арбитражного соглашения, ставшей к моменту принятия комментария статьёй 17, говорит, что «согласие на рассмотрение споров в коммерческом арбитраже с необходимостью предполагает и согласие на все естественные и логичные последствия коммерческого арбитража»77, можно с уверенностью сказать, что статья 17 в редакции после 43-й сессии Комиссии не предусматривала такое последствие согласия государства

74 Ibid. P 76 (Njenga), 77 (Graefrath).

75 Ibid. P 93 (Ogiso).

76 ILC. Summary record of the 2220th meeting. Yearbook of the International Law Commission. 1991. Vol. I. P 88.

77 ILC. Draft articles on Jurisdictional Immunities of States and

Their Property, with commentaries. Yearbook of the International

Law Commission. 1991. Vol. II, Part Two. P 55.

на арбитраж, как отказ от иммунитета при признании и приведении в исполнение решения арбитража.

И тем не менее итоговый текст статьи 17 Конвенции ООН, принятый Генеральной Ассамблеей, отличался от того, что был одобрен Комиссией:

«Если государство заключает с иностранным физическим или юридическим лицом письменное соглашение о передаче на арбитражное разбирательство споров, касающихся коммерческой сделки, это государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции при разбирательстве в суде другого государства, который обычно обладает компетенцией рассматривать дела, касающиеся:

a) действительности, толкования или применения арбитражного соглашения,

b) арбитражной процедуры,

c) подтверждения или отмены арбитражного решения,

если в арбитражном соглашении не предусмотрено иное» (выделено мной — А. В.).

Словосочетание «подтверждение] ...арбитражного решения» появилось в тексте статьи 17 уже после 43-й сессии Комиссии впервые лишь в феврале 2002 года в первом докладе Специального комитета по юрисдик-ционным иммунитетам государств и их иму-щества78. Документы ООН 1991-2002 годов, касающиеся обсуждения вопросов юрис-дикционных иммунитетов государств, не позволяют установить мотив включения словосочетания «подтверждение. арбитражного решения» в текст статьи 17 будущей Конвенции ООН. Это подмечает и К. Парлетт79. Примечательно, что текст статьи 17 Конвенции ООН вообще не стоял на повестке дня органов ООН.

Описав содержание релевантных подготовительных материалов, вернёмся к толкованию словосочетания «подтверждение. арбитражного решения» в статье 17 Конвенции ООН. С точки зрения подготовительных процедур, второе толкование (словосочетание «подтверждение. арбитражного решения»

78 UN GA. Report of the Ad Hoc Committee on Jurisdictional Immunities of States and Their Property. UN Doc A/57/22. 15 February 2002.

79 Parlett K. Article 17 // The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property: A Commentary / ed. by R. O'Keefe, C. Tams, A. Tzanakopoulos. Oxford : Oxford University Press, 2013. P 278-286, 280-281.

тождественно словосочетанию «[признание]. арбитражного решения») является менее предпочтительным по следующим причинам. Во-первых, в ходе обсуждения текста статьи о последствиях арбитражного соглашения в Комиссии разработчики совершенно точно держали в голове словосочетание «дела, касающиеся: .(d) признания решения арбитража». Если бы комитеты Генеральной Ассамблеи ООН хотели вернуться к этой идее, они бы использовали именно такое уже известное им из обсуждений в Комиссии сло-воупротребление («признание» а не «подтверждение» решения арбитража). Во-вторых, коль скоро изменения в текст статьи 17 даже не дискутировались после 43-й сессии Комиссии, нет оснований полагать, что столь значительное изменение текста статьи 17 могло быть самовольно произведено ответственными разработчиками. К тому же выводу приходит и К. Парлетт, хотя и с менее очевидным объяснением80. Так же заключают Х. Фокс и Ф. Вебб, хотя и не ссылаясь на какие-либо источники и не приводя какой-либо аргументации81.

Что же касается приложенного к статье 17 толкования «выражение "коммерческая сделка " распространяется на сферу инвестиций», впервые это толкование появилось в феврале 2003 года во втором докладе Специального комитета по юрисдикционным иммунитетам государств и их имущества82. Мотивы включения Специальным комитетом по юрисдикционным иммунитетам рассматриваемого толкования не были отражены в документах ООН. Возможно, Специальный комитет по юрисдикционным иммунитетам обратил внимание на замечание представителя Нидерландов в Комитете по правовым вопросам: по его мнению, отсутствовали причины, по которым статья 17 о последствиях арбитражного соглашения должна ограничиваться только коммерческими сделками83. Из работы же Комиссии следует, что, вопреки предложениям Синклера, Разафиндраламбо и Великобритании, Комиссия и вовсе не хо-

80 Ibid. P280-281, 284-285.

81 Fox H, Webb P. The Law of State Immunity. Oxford : Oxford University Press, 2015. P 395-396.

82 UN GA. Report of the Ad Hoc Committee on Jurisdictional Immunities of States and Their Property. UN Doc A/58/22. 28 February 2003.

83 UN GA, Sixth Committee. Summary record of the 18th meeting. UN Doc A/C.6/54/SR.18. 20 December 1999. P 8.

тела расширять сферу действия статьи о последствиях арбитражного соглашения, хотя и по неясным причинам. Соответственно, подготовительные процедуры, относящиеся к какой-либо стадии работы над Конвенцией ООН, не привносят лучшего понимания значения толкования статьи 17, добавленного Специальным комитетом по юрисдикцион-ным иммунитетам.

Фокс и Вебб читают рассматриваемое толкование как включающее в сферу регулирования статьи 17 арбитражи по спорам из проектов, направленных на развитие принимающего государства, в которых оспариваются действия государства jure imperii — формулировка, подразумевающая любые инвестиционные споры84. Такое понимание рассматриваемого толкования соответствует взглядам Синклера, Разафиндраламбо и Великобритании, озвученным на обсуждениях в Комиссии.

Более осторожна позиция Парлетт, которая тоже полагает, что рассматриваемое толкование включает в сферу действия статьи 17 арбитраж по инвестиционным спорам касательно действия государства jure imperii, но только по таким, в которых инвестиция была осуществлена на контрактной основе. Пар-летт ссылается на статью 2(1)(с) Конвенции ООН, в которой коммерческая сделка определена лишь через отсылки к контрактным отношениям разного рода. Поэтому, по её мнению, в отсутствие веских причин полагать, что разработчики Конвенции ООН в толковании к статье 17 хотели выйти за пределы определения коммерческой сделки из статьи 2(1 )(с), следует понимать толкование лишь как отсылку к спорам, касающимся концессионных соглашений между инвесторами и государствами, пусть даже и затронутых действиями государства jure imperii85.

Наиболее осторожным будет предложенное выше понимание толкования, согласно которому отсылка к «распростран[ению] на сферу инвестиций» будет предполагать только лишь споры о соответствии действий государства jure gestionis заключённым с инвесторами концессионным соглашениям и

84 Fox H, Webb P. The Law of State Immunity. Oxford : Oxford University Press, 2015. P 395-396.

85 Parlett K. Article 17 // The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property: A Commentary / ed. by R. O'Keefe, C. Tams, A. Tzanakopoulos. P 281-283.

применимому к ним национальному законодательству. Как указывалось ранее, поскольку статья 17 говорит лишь о коммерческих сделках, а концессионные соглашения могут иметь не только коммерческую частноправовую природу, но и смешанную, такое понимание толкования распространит действие статьи 17 на арбитражи по спорам из концессионных соглашений смешанной природы и тоже не лишит толкование смысла.

Таким образом, можно заключить, что словосочетание «подтверждение] ...арбитражного решения» в статье 17 имеет в виду результат безуспешного процесса, инициированного проигравшей стороной в суде по месту проведения арбитража для цели отмены арбитражного решения. То есть статья 17 приравнивает вступление государства в арбитражное соглашение к его отказу от иммунитета лишь в связанных с арбитражем процессах в судах места проведения арбитража, но не распространяет своё действие на судебные процессы по признанию и приведению в исполнение решений арбитражей. При этом действие статьи 17 может распространяться на инвестиционные арбитражи по спорам из действий государства jure imperii.

4.4. Иные попытки кодификации международного права юрисдикционных иммунитетов как материалы для толкования

Последствия арбитражного соглашения для судебного иммунитета государства затрагивались ещё в нескольких документах, которые могут быть релевантны как контекст или обстоятельства принятия Закона о юрисдикционных иммунитетах.

Статья 12 действующей Европейской конвенции о государственном иммунитете предусматривает, что заключение государством арбитражного соглашения для разрешения коммерческих или гражданско-правовых споров означает отказ от судебного иммунитета в компетентном суде иностранного государства для целей разрешения в нём споров, касающихся действительности или толкования арбитражного соглашения, арбитражной процедуры и отмены арбитражного решения, не упоминая ни признание и приведение в исполнение, ни распространение действия статьи 12 на судебные

споры, связанные с арбитражными спорами об оспаривании действий государства jure imperii86.

В статье 2(2)(g) Резолюции Института международного права 1991 года «О современных проблемах, касающихся судебного иммунитета государств и иммунитета от исполнения» Институт заключил, что суд обладает компетенцией рассматривать спор несмотря на заявление иностранного государства о наличии судебного иммунитета, если суд тем самым осуществляет контроль в отношении арбитражного соглашения. В части отсылки к арбитражному соглашению это напоминает формулировку статьи 6(2) Закона о судебных иммунитетах и тем не менее не сильно помогает в уяснении её содержания, поскольку обе формулировки равным образом открыты для двоякого понимания87.

В статье III(A)(2)(b) Проекта статей для конвенции о государственном иммунитете Ассоциации международного права 1982 года указывалось, что заключение государством арбитражного соглашения означает отказ от судебного иммунитета в компетентном суде иностранного государства для целей разрешения в нём споров, касающихся назначения и формирования состава арбитража, действительности или толкования арбитражного соглашения, арбитражной процедуры и отмены арбитражного реше-ния88. Пределы регулирования статьи не ограничивались ни коммерческими, ни гражданско-правовыми спорами. Признание и приведение в исполнение под сферу действия статьи не подпадали.

Гарвардский проект конвенции о компетенции судов в делах в отношении иностранных государств не затрагивал последствия заключения государством арбитражного соглашения для его судебного имму-

нитета89.

86 European Convention on State Immunity of 16 May 1972. United Nations Treaty Series. Vol. 1495. No. 25699.

87 Institut de Droit International. Contemporary Problems Concerning the Immunity of States in Relation to Questions of Jurisdiction and Enforcement, 1991. URL: http://justitiaetpace.org/ resolutions_alpha.php?alpha=i&word=immunity (дата обращения: 04.12.2017).

88 International Law Association. Draft Articles for a Convention on State Immunity // International Legal Materials. Vol. 22. 1983. P 287, 289.

89 Grant J. P., Barker J. C. Harvard Research in International Law:

Contemporary Analysis and Appraisal. New York : Hein and Co,

2007. P. 463.

4.5. Практика иностранных государств

и основанный на ней международный обычай

Ниже будет проанализирована практика государств касательно предоставления иностранным государствам судебных иммунитетов на стадии признания и приведения в исполнение арбитражных решений. Чтобы сделать вывод о появлении новой нормы международного обычая, обязывающей государства отказывать согласившимся на арбитраж иностранным государствам в судебном иммунитете в процессах о признании и приведении в исполнение арбитражных решений, помимо единообразия практики, необходимо будет также установить, в соответствии с ортодоксальными представлениями о формировании международного обычая90, что данные элементы практики государств сопряжены с мнениями государств о том, что такая практика соответствует требованиям норм международного права (opinio jurisfx. С другой стороны, для того чтобы сделать обратный вывод об отсутствии обозначенной нормы международного обычая, достаточно будет всего лишь установить разнонаправленность практики государств по этому вопросу.

Анализируя практику государств по вопросу юрисдикционных иммунитетов, следует

90 ICJ. North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Denmark; Federal Republic of Germany/Netherlands). Judgment of 20 February 1969. ICJ Reports 1969. P 3, 44.

91 Подробный анализ общих вопросов изменения норм международного обычая выходит за рамки данной статьи. Достаточно сказать, что всё чаще в этом контексте в литературе появляется критика ортодоксального понимания opinio juris. Одни считают, что необходимость установления opinio juris не должна выражаться в большем, чем в установлении мнения государства о том, что данная норма является желаемой нормой международного права, хотя и не действующей (см.: Lepard B.D. Customary International Law: A New Theory with Practical Applications. Cambridge : Cambridge University Press, 2010. P 112—121). Другие отмечают, что и сами суды всё реже уходят в анализ opinio juris, и полагают, что при анализе международного обычая и вовсе не нужно прибегать к установлению opinio juris, за исключением нескольких случаев, например, когда необходимо исключить из анализа тот или иной элемент практики государств или установить, что то или иное государство не связано данной нормой международного обычая в силу его постоянных возражений (см.: Mendelson M. H. The Formation of Customary International Law // Recueil des Cours. Vol. 272. 1998. P 155 — 410, 289—290). В пользу последнего говорит и то, что и сам Международный Суд ООН в деле о юрисдикционных иммунитетах государства уделил анализу opinio juris лишь одно предложение (ICJ. Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening). Judgment of 3 February 2012. ICJ Reports 2012. P 99, 135).

обратиться к национальному законодательству государств и решениям судов, к международным договорам, которые, как известно, могут закреплять сформировавшийся международный обычай или резюмировать общее направление практики государств, а также к инструментам «мягкого права», которые могут отражать авторитетные мнения о состоянии международного обычая по тому или иному вопросу. В дополнение, сами по себе возражения иностранных государств-ответчиков против признания и приведения в исполнение против них решений арбитражей, опирающиеся на международно-правовое правило о судебном иммунитете, тоже будут представлять собой элемент практики государств92. К сожалению, из-за отсутствия в публичных источниках материалов рассматриваемых процессов в национальных судах не всегда можно с уверенностью сказать, лежало ли в основе возражений государств в этих процессах только применимое национальное право и фактические обстоятельства дела (например, аргумент о том, что государство в действительности не было стороной арбитражного соглашения) или международное право тоже.

В законодательстве Австралии заключение арбитражного соглашения означает отказ от судебного иммунитета для цели признания и приведения в исполнение решения арбитража93. По тому же пути идёт законодательство и практика судов США, причём не делающая различий между арбитражными соглашениями для разрешения инвестиционных и коммерческих споров94. Примечательно,

92 ICJ. Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening). Judgment of 3 February 2012. ICJ Reports 2012. P 99, 123.

93 Foreign States Immunities Act 1985, S 17(2) // International Legal Materials. 1986. Vol. 25. P 715.

94 Foreign Sovereign Immunities Act 1976, § 1605(a)(6); United States Court of Appeal for the Eleventh Circuit. S&Davis International v. The Republic of Yemen 218 F 3d 1292 (11th Cir 2000); United States Court of Appeal for the District of Columbia Circuit. CreightonLimited v. Qatar 181 F 3d 118 (DC Cir 1999) // International Legal Materials. 2000. Vol. 39. P. 151, 154; United States Court of Appeal for the District of Columbia Circuit. Diag Human, S.E. v. Czech Republic — Ministry of Health 824 F3d 131 (DC Cir 2016); United States District Court for the District of Columbia. Anatolie Stati et al. v. Republic of Kazakhstan. US No. 2017-8. Memorandum Opinion and Order of 5 August 2016 // Yearbook Commercial Arbitration. 2017. Vol. XLII. P 18-19. Из резюме позиций сторон в этих делах неясно, возражали ли Йемен, Катар, Чехия и Казахстан против параграфа 1605(a)(6) Акта об иммунитетах иностранных государств 1976 года как такового в его части, касающейся «подтверждения» арбитражного решения.

однако, что в судах иностранных государств США занимают прямо противоположную позицию. В деле Госсекретарь США против Гэммон-Лейтон (Gammon-Layton), где в судах Пакистана был инициирован процесс о признании и приведении в исполнение вынесенного против США решения арбитража, США заявили, ссылаясь на принципы международного публичного права, что в рамках данного процесса им должен был быть предоставлен судебный иммунитет, с чем не согласился пакистанский суд95.

В аналогичном направлении с австралийским законодательством идёт и практика Великобритании. В основании британской практики лежит статья 9(1) Акта о государственном иммунитете 1978 года96 в её расширительном истолковании, данном в деле Свенска Петролеум Эксплорейшн АБ (Svenska Petroleum Exploration AB) против Правительства Республики Литва и других (No. 2)97, вопреки возражениям Литвы о наличии судебного иммунитета. Причём статья 9(1) Акта о государственном иммунитете 1978 года считается распространяющейся и на решения, вынесенные в инвестиционном арбитраже98. Толкование, данное статье 9(1) Акта о государственном иммунитете 1978 года английскими судами, не ссылается на обычай и выходит за рамки статьи 12 Европейской конвенции о государственном иммунитете99, стороной которой является Великобритания, что усложняет процесс установления содержания британского opinio juris. Неясно, какую именно норму Великобритания считает нормой международного обычая.

95 High Court of West Pakistan. Secretary of State of the United States of America v. Gammon-Layton. Judgment of 2 November 1970 // International Law Reports. Vol. 64. P 567, 584-585. Исследование не привело к обнаружению доказательств того, что с 1970 года практика США по заявлению в иностранных судах возражений о наличии судебного иммунитета, аналогичных заявленным в данном деле, подверглась изменению.

96 State Immunity Act 1978, S 9(1) // International Legal Materials. 1978. Vol. 17. P 1123.

97 England and Wales Court of Appeal (далее — EWCA). Svenska Petroleum Exploration AB v. Government of the Republic of Lithuania and another(No. 2) [2006] EWCA Civ 1529. § 117— 123.

98 EWHC. Gold Reserve Inc v. The Bolivarian Republic of Venezuela [2016] EWHC 153 (Comm). § 13-51.

99 EWCA. Svenska Petroleum Exploration AB v. Government of

the Republic of Lithuania and another (No. 2) [2006] EWCA

Civ 1529. § 122.

В Швеции после дела Ливийская американская нефтяная компания (Libyan American Oil Company) против Социалистической Народной Ливийской Арабской Республики наличие арбитражной оговорки в концессионном соглашении означает отказ от судебного иммунитета для цели признания и приведения в исполнение решения арбит-ража100. В этом деле шведский суд не согласился с аргументом Ливии о наличии у неё судебного иммунитета. Решение не ссылается на обычай и выходит за рамки статьи 17 Конвенции ООН, подписанной и ратифицированной Швецией позднее, а также не сочетается с более ранней практикой шведских судов101, что усложняет процесс установления содержания шведского opinio juris. Неясно, что именно Швеция считает нормой международного обычая102.

Во Франции из дела Крейтон (Creigh-ton) против Катара 2000 года следует, что заключение арбитражного соглашения, включающего обязательство исполнить последующее арбитражное решение, означает отказ от иммунитета от исполнения решения суда (что необязательно предполагает отказ от судебного иммунитета)103. В любом случае, практика, основанная на деле Крейтон против Катара, выходит за рамки статьи 17 Конвенции ООН, ратифицированной Францией позднее. В дополнение, особняком стоит позиция Франции, озвученная в Комиссии, что арбитражное соглашение само по себе не может представлять собой отказ государства от судебного иммунитета в иностранном суде104. Неясно, что именно Франция считает нормой международного обычая.

100 Svea Court of Appeals. Libyan American Oil Company v. Socialist People's Arab Republic of Libya. Case No. О 261/79. Judgment of 18 June 1980 // International Legal Materials. 1981. Vol. 20. P 893, 895.

101 В более раннем деле Техно-Фарма против Ирана шведский суд занял куда менее либеральную позицию касательно эффекта арбитражного соглашения в отношении судебных иммунитетов государств: Svea Court of Appeals. Tekno-Pharma AB v. State of Iran. Judgment of 24 May 1972 // International Law Reports. Vol. 65. P 383.

102 Ibid. P 384.

103 Cour de Cassation. Creighton Limited v. Minister of Finance and Minister of Internal Affairs and Agriculture of the Government of the State of Qatar. Judgment of 6 July 2000 // Yearbook Commercial Arbitration. 2000. Vol. XXV P 460.

104ILC. Comments and observations received from Governments. Yearbook of the International Law Commission. 1988. Vol. II, Part One. P 67.

Ряд государств приняли статуты, текстуально идентичные британскому, но ещё однозначно не высказались по поводу того, является ли заключение арбитражного соглашения отказом от судебного иммунитета в контексте признания и приведения в исполнение решения арбитража. В их числе: Син-гапур105, Пакистан106, Южная Африка107. Не исключено, хотя и не обязательно, что практика этих государств может последовать британскому примеру.

В Канаде, хотя практика и знает примеры, когда суды трактовали согласие государства на арбитраж как отказ от иммунитета для целей признания и приведения в исполнение108, комментаторы предостерегают от того, чтобы всерьёз полагаться на эти решения, поскольку вопрос не анализировался судом детально109.

Немецкая практика по этому вопросу также ещё окончательно не сформировалась110,

105 State Immunity Act 1979, S 11(1) // Malaya Law Review. Vol. 21. 1979. No. 2. P. 386.

106 The State Immunity Ordinance 1981, S 10(1) // Gazette of Pakistan (Extraordinary) of 25 June 1981, Part I. P 278. См., однако, решение, вынесенное до принятия Ордонанса 1981 года, где пакистанский суд постановил, что международный обычай не распространяет правило об иммунитете на процессы о признании и приведении в исполнение решения арбитража: High Court of West Pakistan. Secretary of State of the United States of America v. Gammon-Layton. Judgment of 2 November 1970 // International Law Reports. Vol. 64. P 567, 584-585.

107 Foreign State Immunities Act 1981, S 10(1) // Government Gazette 7849 of 28 October 1981. Government Notice No. 2244. В одном деле Верховный суд Южной Африки отметил obiter dicta, что в числе процессов в судах Южной Африки, подпадающих под прописанное в статье 10(1) исключение из правила об иммунитете, будут и процессы по признанию и приведению в исполнение решения арбитража: Supreme Court of South Africa. The Akademik Fyodorov (Government of the Russian Federation and Another v. Marine Expeditions Inc.) Judgment of 19 April 1996 // International Law Reports. Vol. 131. P 460, 484.

108 Federal Court of Canada. TMR Energy Limited v. State Property Fund of Ukraine 2003 FC 1517, § 65 (из того же абзаца решения следует, что на слушаниях представитель Украины подтвердил, что исполнение государством договора с арбитражным соглашением представляет собой отказ государства от судебного иммунитета для цели признания и приведения в исполнение решения арбитража); Court of Queen's Bench of Alberta. Collavino Incorporated v. Yemen (Tihama Development Authority) 2007 ABQB 212. § 136-138 (из тех же абзацев решения следует, что аргумент представителей Йемена был в том, что арбитражное соглашение не является отказом государства от судебного иммунитета для цели признания и приведения в исполнение решения арбитража в Канаде, хотя в США ситуация и может обстоять иначе).

109 Bachand F. Overcoming Immunity-Based Objections to the Recognition and Enforcement in Canada of Investor-State Awards // Journal of International Arbitration. Vol. 26. 2009. No. 1. P 59, 80-82.

110 Kläger R. Werner Schneider (liquidator of Walter Bau AG) v Kingdom of Thailand: Sovereign Immunity in Recognition and

хотя и можно обнаружить в ней некоторые указания на то, что согласие государства на арбитраж признаётся отказом от иммунитета для целей признания и приведения в исполнение111. В то же время Германия ратифицировала Европейскую конвенцию о государственном иммунитете, согласно которой заключение государством арбитражного соглашения не влечёт за собой отказ от судебного иммунитета для цели признания и приведения в исполнение арбитражного решения.

Нормы японского правопорядка близки по содержанию к нормам ратифицированной Японией Конвенции ООН, но не упоминают «подтверждение или отмену арбитражного решения», что, предположительно, может означать, что японская практика не считает заключение арбитражного соглашения отказом от судебного иммунитета для цели признания и приведения в исполнение решения арбитража112.

В Гонконге практика придерживается мнения, что заключение государством арбитражного соглашения не может означать отказ от иммунитета для цели признания и приведения в исполнение решения арбитража в судах, иных, чем суд по месту проведения арбитража.

Так, в деле Демократическая Республика Конго против ЭфДжи Хемисфиэ Ас-сосиэйтс (FG Hemisphere Associates)113 компания ЭфДжи Хемисфиэ обратилась в суды Гонконга (специальный административный регион Китая) с заявлением о признании и приведении в исполнение решения арбитража Международной торговой палаты, одним из должников по которому была Демократическая Республика Конго. Спор в арбитраже имел коммерческий характер. После вынесения арбитрами решения права по нему были проданы компании ЭфДжи Хемисфиэ, которая встала на место кредитора по арбитраж-

Enforcement Proceedings under German Law // ICSID Review. Vol. 29. 2014. No. 1. IP 145-146; Juratowitch B. Waiver of State Immunity and Enforcement of Arbitral Awards // Asian Journal of International Law. Vol. 6. 2016. No. 2. P 199, 229.

111 Oberlandesgericht Cologne. Investor, in fact: Franz Sedelmay-er (Germany) v. State agency (Russian Federation). 16 W 35/02. Judgment of 6 October 2003 // Yearbook Commercial Arbitration. 2005. Vol. XXX. P 545.

112 Act on the Civil Jurisdiction of Japan with respect to a Foreign State 2009, Article 16.

113 Hong Kong Court of Final Appeal. Democratic Republic of

Congo v. FG Hemisphere [2011] HKCFA 41.

ному решению и начала процессы по признанию и приведению в исполнение решения арбитража в том числе в Гонконге. Несмотря на заключённое арбитражное соглашение, Демократическая Республика Конго заявила о судебном иммунитете.

Перед высшей судебной инстанцией Гонконга стояло два глобальных вопроса: 1) придерживается ли Гонконг концепции абсолютного или ограниченного иммунитета; 2) даже если Гонконг придерживается доктрины абсолютного иммунитета, имел ли место отказ Демократической Республики Конго от своего иммунитета путём заключения арбитражного соглашения для цели признания и приведения в исполнение решения арбитража?

На момент вынесения решения в Гонконге отсутствовал какой-либо свой писаный статут, кодифицирующий нормы об иммунитетах иностранных государств в судах Гонконга, и суд при вынесении решения руководствовался некоторыми действовавшими в Гонконге британскими судебными прецедентами, а также статутами и иной государственной практикой материкового Китая.

Касательно первого вопроса, который менее интересен для целей толкования пункта 2 статьи 6 российского Закона о юрисдикцион-ных иммунитетах, большинство судей пришло к выводу, что на сегодняшний день развитие позитивного права Гонконга идёт вслед за Китаем по пути абсолютного иммунитета.

Касательно второго вопроса, более интересного для целей толкования пункта 2 статьи 6 российского Закона о юрисдикцион-ных иммунитетах, большинство заключило, не ссылаясь на обычай, что, хотя арбитражное соглашение и может означать отказ государства от иммунитета для целей связанных с арбитражем процессов в суде места проведения арбитража114, заключение государством арбитражного соглашения с частным лицом не может означать отказ от иммунитета для цели признания и приведения в исполнение решения арбитража в иных судах115.

Если же обратиться к международным договорам, согласно статье 17 Конвенции ООН, заключение государством арбитраж-

114 Ibid. § 378.

115 Ibid. § 382. Причём такой отказ может произойти только на межгосударственном уровне путём отказа от иммунитета в хо -де судебного процесса (см.: Ibid. § 377, 392).

ного соглашения, как было выяснено ранее, не влечёт за собой отказ от судебного иммунитета для цели признания и приведения в исполнение арбитражного решения.

Неясно, насколько текст статьи 17 Конвенции ООН может использоваться для цели установления существования и содержания международного обычая по вопросу о последствиях арбитражного соглашения для судебного иммунитета. На стадии обсуждений в Комиссии, несмотря на пару возражений со стороны Болгарии и Франции, гораздо большее количество государств поддержало текст статьи о последствиях арбитражного соглашения, почти идентичный принятому в итоге (если не ещё более узкий), а пять скандинавских государств даже говорили об отражении в этой статье нормы международного обычая, в чём бы эта норма ни заключалась116. Конвенция ООН уже ратифицирована 21 государством, хотя этого и недостаточно для её вступления в силу на межгосударственном уровне. В Деле о юрисдикционных иммунитетах государства Международный Суд ООН хотя и не высказался в отношении соотношения всех норм Конвенции ООН и международного обычая, но тем не менее ссылался на Конвенцию ООН вместе с другими документами для установления существования и содержания международного обычая по некоторым вопросам права юрис-дикционных иммунитетов117. Европейский Суд по правам человека вообще склонен считать Конвенцию ООН целиком сводом обычного права по вопросам иммунитетов118.

Что касается иных международных договоров, а также инструментов «мягкого права», согласно рассмотренным ранее Европейской конвенции о государственном иммунитете (вступила в силу, ратифицирована 8 государствами), Резолюции Института международ-

116ILC. Comments and observations received from Governments. Yearbook of the International Law Commission. 1988. Vol. II, Part One. P 77. Ср.: Supreme Court of Sweden. The Russian Federation v. Franz J Sedelmayer. Case No. О 170-10/NJA 2011 s. 75. Judgment of 1 July 2011. § 12, где Верховный Суд Швеции указывает, что Конвенция ООН «в значительной степени, но не полностью» представляет собой кодекс международного обычая.

117 ICJ. Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening). Judgment of 3 February 2012. ICJ Reports 2012. P 99, 127-135.

118 См., например: ECtHR. Sabeh El Leil v. France. Application no. 34869/05. Judgment of 29 June 2011. § 58.

ного права 1991 года и Проекту статей для конвенции о государственном иммунитете Ассоциации международного права 1982 года, которые тоже могут отражать общее направление практики государств или международный обычай, заключение государством арбитражного соглашения не влечёт за собой отказ от судебного иммунитета для цели признания и приведения в исполнение арбитражного решения119.

Таким образом, учитывая все обозначенные свидетельства практики государств и состояния международного обычая, включая законодательство, судебную практику, возражения в судах, международные договоры и инструменты «мягкого права», можно заключить, что на сегодняшний день практика государств по вопросу о последствиях заключения государствами арбитражных соглашений для их судебных иммунитетов при признании и приведении в исполнение арбитражных решений всё ещё идёт в разном направлении, что уже исключает необходимость обращения к подробному анализу opinio juris.

Различия в практике государств видят также Фокс и Вебб, что приводит их к выводу, что, судя по всему, такое последствие арбитражного соглашения, как отказ от судебного иммунитета для целей признания и приведения в исполнение решения арбитража, ещё не является нормой международного обы-чая120. Даже в Комиссии Рейтер, Томущат и Разафиндраламбо, наиболее яро предлагавшие закрепить, что заключение государством арбитражного соглашения считается отказом от судебного иммунитета для цели признания и приведения в исполнение арбитражного решения, не ссылались на обычный характер отстаиваемого ими дополнения121.

В итоге, даже если и существует какая-то норма международного обычая, согласно которой заключение государством арбитраж-

119 К аналогичному выводу пришла и И. О. Хлестова, заключившая из содержания тех же инструментов «мягкого права», что «заключение иностранным государством арбитражного соглашения ведёт к утрате им иммунитета в области осуществления государственными судами надзорных функций», имея в виду надзорные функции «государственных судов места проведения международного коммерческого арбитража», но не государственных судов места признания и приведения в исполнение решения арбитража. См.: Хлестова И. О. Указ. соч. С. 11 — 13.

120 Fox H, Webb P. The Law of State Immunity. Oxford : Oxford University Press, 2015. P 397.

121 См. часть 4.3 выше.

ного соглашения влечёт некоторые последствия для судебных иммунитетов государств, эта норма не охватывает и такое последствие, как отказ от судебного иммунитета для целей признания и приведения в исполнение решения арбитража.

4.6. Российская государственная практика и opinio juris

Концентрируясь на российской государственной практике, нельзя вновь не обратить внимание на следующую часть пояснительной записки:

«В связи с расширением внешнеэкономической деятельности и привлечением иностранных инвестиций Российская Федерация заключила ряд международных договоров о взаимной защите инвестиций, которые предусматривают, что споры, связанные с инвестициями, рассматриваются в международном коммерческом арбитраже. В действующем законодательстве ряда зарубежных стран это означает отказ от иммунитета. К настоящему времени заключены десятки таких договоров. Таким образом, практика внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, а также международная договорная практика Российской Федерации показывают, что возникла тенденция признания Российской Федерацией юрисдикции иностранных судов, что представляет собой отказ от иммунитета» (выделено мной — А. В.).

Если учесть множественность ведущихся в иностранных судах судебных процессов по признанию и приведению в исполнение решений арбитражей против России, данная часть пояснительной записки может с натяжкой быть прочитана как подтверждение Россией opinio juris о том, что содержащиеся в международных договорах о защите инвестиций согласия государств на арбитраж являются отказами государств от судебных иммунитетов, в том числе для целей признания и приведения в исполнение решений арбитражей.

Такое прочтение процитированной части пояснительной записки, в свою очередь, можно подвергнуть критике с нескольких точек зрения (помимо того, что признание и приведение в исполнение вообще не упоминается в пояснительной записке).

Так, в противоречии с обозначенным прочтением процитированной части пояснительной записки находится реакция России на дело Олейников (01еутЬ,ою) против России. В этом деле ЕСПЧ, помимо прочего, посчитал Россию связанной нормами подписанной ею без последующей ратификации Конвенции ООН, поскольку каждая из этих норм (включая, судя по всему, и норму о последствиях арбитражного соглашения), по мнению ЕСПЧ, была эквивалентна сложившимся нормам международного обычая122. Можно спорить, прав ли был ЕСПЧ в том, что распространил свой вывод об обычном характере норм Конвенции ООН на все её нормы, а не только на статью 10, релевантную в обстоятельствах дела, как и в том, что вообще счёл хоть какие-то нормы Конвенции ООН обычными. Тем не менее Россия не опротестовала в какой-либо форме решение ЕСПЧ по делу Олейников и, более того, даже специально приняла Закон о юрисдикционных иммунитетах с целью предотвращения нарушений Европейской конвенции о правах человека, подобных тем, что стали предметом спора в деле Олейников123. На выводы ЕСПЧ в деле Олейников о связанности России нормами Конвенции ООН как выражающими международный обычай с одобрением ссылаются и российские суды124. Кроме того, нередко российские суды применяют нормы нератифи-цированной Россией Конвенции ООН как кодифицированный международный обычай и в отрыве от дела Олейников 125. Россия не возражала против статьи 17 Конвенции ООН и в ходе обсуждений её текста в Комиссии. Из этого можно сделать вывод, что Россия

122 ECtHR. Oleynikov v. Russia. Application no. 36703/04. Judgment of 14 March 2013. § 68.

123 Министерство юстиции Российской Федерации. Доклад о результатах мониторинга правоприменения в Российской Федерации за 2014 год. С. 9. URL: http://minjust.ru/ru/ press/news/doklad-o-rezultatah-monitoringa-pravoprimene-niya-v-rossiyskoy-federacii-za-2014-god (дата обращения: 04.12.2017).

124 Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 9 февраля 2015 года по делу № А56-48129/2014.

125 Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 августа 2011 года по делу № А40-59204/10 5-497 (оставлено без изменения судами вышестоящих инстанций); Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 апреля 2013 года по делу № А40-156687/12 (косвенно); Определение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2015 года по делу № А40-64831/14 (оставлено без изменения судами вышестоящих инстанций).

считает нормы Конвенции ООН обычными (в том числе и норму статьи 17 о последствиях арбитражного соглашения), а также считает себя связанной этим обычаем. При этом, согласно статье 17 Конвенции ООН, заключение государством арбитражного соглашения, как было выяснено ранее, не влечёт за собой отказ от судебного иммунитета для цели признания и приведения в исполнение арбитражного решения.

Кроме того, вопреки предложенному прочтению процитированной части пояснительной записки, иного мнения о причитающихся России судебных иммунитетах придерживаются и российские официальные лица. Так, незадолго до принятия Закона министр иностранных дел России С. В. Лавров, дал перед Государственной Думой весьма неоднозначный ответ на вопрос о том, не стоит ли России вернуться к оставленной в прошлом с подписанием Конвенции ООН концепции абсолютного иммунитета ввиду множественности недружественных судебных процессов против российских активов за границей. С. В. Лавров заявил, что ему «неизвестны соглашения, в которых мы бы отказывались от юрисдикци-онных иммунитетов государства» и что Россия подписала Конвенцию ООН, но «не было никаких отходов от нашей позиции, заключающейся в том, что иммунитет государства обязан уважаться всеми без исключения»126. Ясно, что С. В. Лавров оставляет за скобками вопрос о том, каков объём иммунитета государства, который должен уважаться. Тем не менее в контексте вопроса, ответ довольно категоричен в пользу позиции России о неограниченности её иммунитета какими-либо отказами на тот момент.

В дополнение, не поддерживает такое прочтение рассматриваемой части пояснительной записки даже существующая практика признания Россией юрисдикции иностранных судов в процессах по признанию и приведению в исполнение решений арбитражей. Дело в том, что такая практика может быть интерпретирована двояко. С одной стороны, она действительно может свидетельст-

126 Выступление и ответы на вопросы министра иностранных дел

России С. В. Лаврова в рамках «правительственного часа» в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации, Москва, 14 октября 2015 года. URL: http://www.

mid.ru/foreign_policy/news/-/asset_publisher/cKNonk

JE02Bw/content/id/1852611 (дата обращения: 04.12.2017).

вовать о том, что Россия считает себя связанной нормой международного обычая, согласно которой уже само согласие на арбитраж приводит к отказу на будущее от судебного иммунитета для целей признания и приведения в исполнение решения арбитража. С другой стороны, данная практика может подтверждать, что нормой международного обычая, которой Россия считает себя связанной, является норма, согласно которой государ -ство может отказаться от судебного иммунитета для целей признания и приведения в исполнение решения арбитража, но способом такого отказа является появление в суде иностранного государства и заявление возражений по существу против признания и приведения в исполнение решения арбитража.

Тогда вряд ли будет верно, что, по мнению России, заключение государством арбитражного соглашения должно влечь отказ от судебного иммунитета для целей признания и приведения в исполнение решения арбитража.

5. Выводы о содержании статьи 6 Закона о юрисдикционных иммунитетах в зависимости от применяемого подхода к толкованию

5.1. Телеологическое толкование

Ранее было установлено, что решающую роль в рамках телеологического толкования Закона о юрисдикционных иммунитетах должна сыграть пояснительная записка к проекту Закона, отсылающая к Конвенции ООН и практике иностранных государств. Выводы, приведённые ниже, будут основываться в рамках телеологического толкования только на этих материалах.

Что касается того, регулирует ли пункт 2 статьи 6 Закона судебные иммунитеты при признании и приведении в исполнение решений арбитражей, Конвенция ООН свидетельствует в пользу того, что заключённое иностранным государством арбитражное соглашение не означает отказа от судебного иммунитета для цели признания и приведения в исполнение решения арбитража. Тогда и статья 6 Закона, написанная, согласно пояснительной записке, «с учётом положений Конвенции [ООН]», не должна была быть

задумана как имеющая отношение к судебным иммунитетам при признании и приведении в исполнение решений арбитражей.

Что касается практики иностранных государств по вопросу последствий заключения арбитражного соглашения для судебного иммунитета на этапе признания и приведения в исполнение решения арбитража, данная практика неоднородна. Можно поставить вопрос о том, практике какого из государств российский суд должен придать наибольший вес для цели толкования статьи 6 Закона о юрисдикционных иммунитетах. Есть некоторые основания полагать, что на сегодняшний день чуть больший вес перед российским судом может иметь государственная практика Китая. Разумеется, практика Китая будет актуальна настолько, насколько она не входит в противоречие с позицией по Закону о юрис-дикционных иммунитетах и международно -правовыми обязательствами России.

Значимость практики Китая обусловлена тем, что исторически государственная практика России по многим вопросам международного права, хорошо это или плохо, идёт с государственной практикой Китая в одном направлении127. Международное право знает немало примеров того, как Россия и Китай коллективно выпускали документы между-народноправового значения, в которых оба государства подтверждали общность их позиций по тому или иному вопросу международного права, включая призывы к уважению принципа суверенного равенства государств, толкуемого Россией и Китаем одинаково128. В некоторых случаях российские официальные лица ссылались на «тандем с Пекином» как на один из важнейших факторов «обеспечения верховенства международного права»129. Наиболее поздней в этом отношении является Совместная декларация России и КНР о

127 Malksoo L. Russain Approaches to International Law. Oxford : Oxford University Press, 2015. P 26; Korolev A. Systemic Balancing and Regional Hedging: China — Russia Relations // Chinese Journal of International Politics. Vol. 9. 2016. No. 4. P 375-397.

128 См., например: Letter dated 15 May 1997 from the Permanent Representatives of China and the Russian Federation to the United Nations addressed to the Secretary-General. UN Doc A/52/153 - S/1997/384. 20 May 1997.

129 Выступление министра иностранных дел России С. В. Лаврова на XXII ассамблее Совета по внешней и оборонной политике, Москва, 22 ноября 2014 года. URL: http://www.mid.ru/ vistupleniya_ministra/-/asset_publisher/MCZ7HQuMdqBY/ content/id/790194 (дата обращения: 04.12.2017).

повышении роли международного права, переданная письмом Генеральному секретарю ООН, где Россия и Китай напомнили, что нарушение международных обязательств по предоставлению иммунитетов не соответствует одинаково понимаемому Россией и Китаем принципу суверенного равенства государств130.

Постоянно подтверждаемая Россией и Китаем общность понимания принципа суверенного равенства государств может иметь юридическое значение в вопросах предоставления судебного иммунитета постольку, поскольку судебный иммунитет является следствием принципа суверенного равенства государств - равный не имеет власти над рав-ным131.

Общность понимания Россией и Китаем принципа суверенного равенства государств является не только декларативной. У государственной практики России и Китая по вопросам иммунитетов достаточно много точек соприкосновения. И Россия и Китай подписали Конвенцию ООН (хотя оба и без последующей ратификации). И Россия и Китай являются одними из немногих государств, полагающих, что иностранному государству может быть отказано в иммунитете на основании принципа взаимности132.

Наиболее поздним отражением практики Китая по вопросу последствий арбитражного соглашения для иммунитета является именно рассмотренное выше гонконгское дело Демократическая Республика Конго против ЭфДжи Хемисфиэ Ассосиэйтс. Причина этому в том, что позиция Китая и Гонконга по вопросам иммунитета, в силу норм конституционного права Китая, должна быть идентична. Так, в ходе рассмотрения дела Демокра-

130 Letter dated 8 July 2016 from the representatives of China and the Russian Federation to the United Nations addressed to the Secretary-General. UN Doc A/70/982 — S/2016/600. 12 July 2016.

131 ICJ. Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening). Judgment of 3 February 2012. ICJ Reports 2012. P 99, 123. См. также в российском праве: Определение Арбитражного суда Свердловской области от 12 января 2007 года по делу № А60-34352/06-С10.

132 Закон о юрисдикционных иммунитетах, статья 4; Zhu L. State Immunity from Measures of Constraints for the Property of Foreign Central Banks // Chinese Journal of International Law. Vol. 6. 2007. No. 1. P. 79—80. С другой стороны, в отличие от России, Китай до сих пор не воспринял концепцию ограниченного иммунитета, вопреки своим обязательствам по статье 18 Венской конвенции о праве международных договоров и подписанной Китаем Конвенции ООН.

тическая Республика Конго против Эф-Джи Хемисфиэ Ассосиэйтс Высший апелляционный суд Гонконга обратился в Постоянный комитет Всекитайского собрания народных представителей за толкованием Основного закона Гонконга с тем, чтобы определить, обязана ли позиция Гонконга как региона с особым статусом совпадать с позицией материкового Китая по вопросу предоставления судебного иммунитета. Для целей данной статьи достаточно кратко резюмировать, что Постоянный комитет Всекитайского собрания народных представителей посчитал, что позиция Гонконга по вопросу предоставления судебного иммунитета не может отличаться от позиции материкового Китая133. Таким образом, практика материкового Китая по вопросу предоставления судебного иммунитета эквивалентна практике Гонконга.

Как отмечалось ранее, в практике Гонконга заключение государством арбитражного соглашения не влечёт за собой отказ от судебного иммунитета для цели признания и приведения в исполнение арбитражного решения. Тогда и статья 6 Закона, написанная с учётом практики иностранных государств (и, соответственно, практики Гонконга как наиболее весомой среди остальных), не должна была быть задумана как приравнивающая вступление государства в арбитражное соглашение к отказу от судебного иммунитета для цели последующего признания и приведения в исполнение.

Что касается того, распространяется ли статья 6(2) Закона на судебные процессы, связанные с инвестиционными арбитражами (пусть даже и исключая процессы по признанию и приведению в исполнение), из рассмотренной части пояснительной записки, посвящённой российской практике заключения международных договоров о взаимной защите инвестиций, следует, что под «арбитражными или третейскими соглашениями» законодатель имел в виду и арбитражные соглашения, заключаемые путём принятия инвестором содержащейся в международном договоре оферты государства на арбитраж. При этом под «обязательствами» имелись в виду и международные обязательства госу-

133 Zhu L. Chinese Practice in Public International Law: 2011 // Chinese Journal of International Law. Vol. 11. 2012. No. 3. P 547-551.

дарств по таким международным договорам о защите инвестиций.

Как было установлено, Конвенция ООН, к которой отсылает пояснительная записка, вполне может регулировать судебные иммунитеты в судебных процессах о признании и приведении в исполнение решений инвестиционных арбитражей, хотя, возможно, и не любых, а только тех, что ведутся по спорам, связанным с иностранными инвестициями, совершёнными на основании прямых концессионных соглашений с государством. Рассмотренные законодательство и судебная практика иностранных государств тоже обычно не проводят различий между инвестиционными и коммерческими арбитражами. С учётом изложенного, статья 6 Закона тоже должна была быть задумана как распространяющая своё действие на судебные процессы в поддержку инвестиционных арбитражей, за исключением процессов по признанию и приведению в исполнение решений арбитражей.

5.2. Систематическое толкование

Как упоминалось ранее, в качестве контекста или обстоятельств принятия Закона о юрис-дикционных иммунитетах можно рассматривать российское национальное законодательство, Конвенцию ООН, Европейскую конвенцию о государственном иммунитете 1972 года, Резолюцию Института международного права 1991 года, Проект статей для конвенции о государственном иммунитете Ассоциации международного права 1982 года, Гарвардский проект конвенции о компетенции судов в делах в отношении иностранных государств, практику государств и международный обычай. Выводы, приведённые ниже, будут сделаны в рамках систематического толкования с опорой только на эти материалы. Однако предпочтение будет отдаваться материалам, представляющим собой, как и Закон о юрисдикционных иммунитетах, инструменты кодификации. Цель такого предпочтения в том, чтобы иметь возможность сравнить, как доктрина и правоприменительная практика толковали нормы, регулирующие тот же предмет, что и статья 6 Закона, в зависимости от формулировок таких норм. При этом обращение к российскому национальному законодательству, как было объяснено ра-

нее, не привносит много пользы в процесс систематического толкования статьи 6 Закона.

Что касается того, регулирует ли статья 6 Закона судебные иммунитеты при признании и приведении в исполнение решений арбитражей, примеры из законодательства некоторых государств с «проарбитражной» политикой будут свидетельствовать об обратном. Дело в том, что в Австралии статья 17(2) Акта об иммунитетах иностранных государств 1985 года прямо указывает, что заключение иностранным государством арбитражного соглашения влечёт за собой отказ от судебного иммунитета для цели признания и приведения в исполнение арбитражного решения. Аналогично, в США статья 1605(а)(6) Акта об иммунитетах иностранных государств 1976 года явным образом отождествляет арбитражное соглашение с отказом от иммунитета для цели «подтверждения» арбитражного решения, что в практике США тождественно его «признанию». В Великобритании же норма статьи 9(1) Акта об иммунитетах государств 1978 года была сформулирована настолько широко, что можно без особых затруднений истолковать её как распространяющуюся на признание и приведение в исполнение, что и было сделано английскими судами на практике.

Напротив, в других инструментах, регулирующих последствия арбитражных соглашений для судебных иммунитетов (в частности, в Конвенции ООН, Европейской конвенции о государственном иммунитете 1972 года, Резолюции Института международного права 1991 года, Проекте статей для конвенции о государственном иммунитете Ассоциации международного права 1982 года), поскольку соответствующие статьи этих инструментов сформулированы уже и не содержат каких-либо отсылок к признанию и приведению в исполнение, то и действие данных статей считается не распространяющимся на такие судебные процессы. Некоторое исключение составляет Конвенция ООН, которая говорит о «подтверждении» арбитражного решения, но, как было продемонстрировано, даже такое словоупотребление в данном случае не должно толковаться как имеющее отношение к признанию и приведению в исполнение.

Рассмотренные контекст и обстоятельства принятия статьи 6 Закона позволяют заключить, что статья 6 Закона сформулирована

слишком узко, в отличие от аналогичных норм в иностранных правопорядках, чтобы на основании её текста можно было сделать вывод, что заключение арбитражного соглашения означает отказ от судебного иммунитета для цели признания и приведения в исполнение решения арбитража.

Что касается того, распространяется ли статья 6 Закона на судебные процессы в поддержку инвестиционных арбитражей (пусть даже и исключая процессы по признанию и приведению в исполнение), из перечисленных источников этот вопрос регулируется в Конвенции ООН. При этом Конвенция ООН прямо указывает в толкованиях, что выражение «коммерческая сделка» в статье 17 распространяется на сферу инвестиций. Разумеется, такая формулировка толкования была выбрана разработчиками Конвенции ООН лишь потому, что в основном тексте статьи 17 было использовано проблемное выражение «коммерческая сделка». Но в статье 6 Закона какие-либо отсылки к характеру договоров, в которые были включены арбитражные соглашения, или характеристикам арбитражей отсутствуют вовсе. Тогда было бы неверным пытаться увидеть в статье 6 Закона ограничение её предмета действия коммерческими сделками, которого там на самом деле нет.

Если в качестве контекста допустимо рассматривать иные положения самого Закона, то результат не будет отличаться от того, к которому могла бы привести опора исключительно на Конвенцию ООН. Дело в том, что, согласно статье 6 Закона о юрисдикционных иммунитетах, российский суд не предоставляет иностранному государству судебный иммунитет в определённых связанных с арбитражем судебных процессах потому, что, с точки зрения статьи 6 Закона, арбитражное соглашение, описанное в статье 6 Закона, означает отказ иностранного государства от судебного иммунитета для цели определённых связанных с арбитражем судебных процессов. Таким образом, если российский суд посчитает, что соответствующее арбитражное соглашение не покрывается статьёй 6 Закона, выводом суда будет то, что иностранное государство не отказалось от судебного иммунитета. Но такой отказ от иммунитета имеет для государства юридическое значение лишь в том случае, когда государство в каждом конкретном случае действительно обла-

дает иммунитетом, от которого оно может отказаться. Если бы в статье 6 шла речь только об арбитражах, в которых оспариваются действия государства jure gestionis, статья 6 не имела бы смысла, поскольку у государства в соответствии с воспринятой Законом концепцией ограниченного иммунитета (статья 7) в таких случаях вообще не было бы иммунитета, от которого оно могло бы отказаться посредством арбитражного соглашения. Тогда предпочтительно другое толкование статьи 6, согласно которому в статье 6 идёт речь об арбитражах, в которых предметом спора могут быть действия государства и jure gestionis, и jure imperii, то есть в том числе и об инвестиционных арбитражах. Дабы синхронизировать данный вывод с Конвенцией ООН, которая также может составлять часть контекста, такими инвестиционными арбитражами могут быть либо любые инвестиционные арбитражи, либо только те, в которых споры касаются иностранных инвестиций, совершённых на основании прямых концессионных соглашений с государством, имеющих смешанную частнопубличную природу.

Рассмотренные контекст и обстоятельства принятия статьи 6 Закона позволяют сделать вывод, что, статья 6 Закона распространяет своё действие на судебные процессы в поддержку инвестиционных арбитражей, однако это действие не касается процессов по признанию и приведению в исполнение решений арбитражей.

5.3. Закон о юрисдикционных иммунитетах

как односторонний акт государства

Если же рассматривать Закон о юрисдикци-онных иммунитетах как односторонний акт государства с международно-правовыми последствиями, подчиняющийся особым международно-правовым принципам толкования, эти принципы всё равно приведут к сочетанию телеологического и систематического способов толкования, результаты применения которых рассмотрены выше.

5.4. Международный обычай как средство

заполнения пробелов в Законе

о юрисдикционных иммунитетах

Анализ практики государств приводит к выводу, что ещё не сформировалась норма меж-

дународного обычая, обязывающая отказывать в иммунитете иностранным государствам, заключившим арбитражные соглашения, в судебных иммунитетах в процессах по признанию и приведению в исполнение решений арбитражей против них. Россия, судя по всему, также считает обычной иное более узкое исключение из правила о предоставлении судебных иммунитетов, не покрывающее признание и приведение в исполнение. Соответственно, международный обычай будет полезен для цели заполнения пробела в Законе о юрисдикционных иммунитетах в части, касающейся последствий арбитражного соглашения, постольку, поскольку обычай продолжает обязывать Россию предоставлять судебный иммунитет иностранному государству в процессах по признанию и приведению в исполнение в России решений арбитражей.

5.5. Предоставление иммунитета по Закону о юрисдикционных иммунитетах и Европейская Конвенция о правах человека

Что касается сочетания предоставления иммунитета государству-должнику по арбитражному решению с Европейской конвенцией о правах человека, если обычай ещё не обязывает отказывать иностранным государствам в судебном иммунитете в процессах по признанию и приведению в исполнение решений арбитражей против них, то предоставление ему судебного иммунитета, предположительно, не должно нарушать права частного лица — кредитора по арбитражному решению как по статье 6(1) Европейской Конвенции, так и по статье 1 Протокола № 1 к ней.

6. Заключение

Довольно часто можно услышать аргумент, что несправедливо позволять государству превращать решение арбитража в ничего не значащий лист бумаги посредством заявления возражений, основанных на судебном иммунитете, на этапе признания и приведения в исполнение. Но ещё менее справедливым будет лишить государство судебного иммунитета, если оно от него никогда не отказывалось в порядке, предусмотренном международным правом. Некорректно отказывать государству в иммунитете лишь потому, что частное лицо, зачастую имеющее возможность

получить консультацию у наиболее квалифицированных юристов в сфере международного права, тем не менее в отсутствие правовых оснований полагало, что итоговое решение арбитража против государства будет подлежать беспроблемному признанию и приведению в исполнение в любой юрисдикции мира, хотя государство могло заранее этого никогда не обещать. Международное право представляет собой общие правила игры, которыми в отношениях между частными лицами и государствами руководствуются обе стороны таких отношений. Эти правила известны обеим сторонам до вступления в отношения друг с другом и далее, если принимаются ими без возражений, служат правовым фундаментом распределения рисков в отношениях между ними. Правила, которые одна сторона внезапно может посчитать иррациональными, для другой будут воплощением разумности и справедливости. Внезапно обнаруженная частным лицом иррациональность правил не должна вести к переложению на государство принятых частным лицом рисков ведения бизнеса с государством.

Библиографическое описание: Вялков А. Судебные иммунитеты иностранных государств на стадии признания и приведения в исполнение решений арбитражей в России // Международное правосудие. 2017. № 4 (24). С. 89-121.

Jurisdictional immunities of foreign States at the stage of recognition and enforcement of arbitral awards in Russia

Alexey Vyalkov

Magister Juris (University of Oxford, the United Kingdom); practitioner; Moscow, Russia (e-mail: vyalkovalexey@gmail.com).

Abstract

The article addresses the issue whether the conclusion of an arbitration agreement by a foreign State by itself implies under Russian law that the foreign State has waived its immunity from jurisdiction for the purposes of the subsequent recognition and enforcement of an arbitral award in the courts where the assets of the debtor-State are located. The issue is resolved from the perspective of both commercial and investment arbitration. The article comments on the judgment of the Commercial Court for the Moscow Circuit dated 29 August 2017 in Tatneft к Ukraine (А40-67511/2017). The article further offers interpretation of an arbitration exception under Article 6(2) of the Federal Law dated 3 November 2015 No. 297-FZ "On jurisdictional immunities of the foreign State and assets of the foreign State in the Russian Federation". The article derives the offered interpretation from travaux préparatoires to the Law, the UN Convention on Jurisdictional Im-

munities of the States and Their Property, other treaties and soft law instruments on the issues of State immunity, European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms, State practice and customary international law. Along the line, the article offers interpretation of the ambiguous Article 17 of the UN Convention on Jurisdictional Immunities of the States and Their Property based on a detailed analysis of travaux préparatoires to it, summarizes State practice on the issue whether the fact of the State's entering into arbitration agreement as such can be deemed a waiver of immunity from jurisdiction for the purposes of subsequent recognition and enforcement of the arbitral award, and opines on the state of customary law on the same issue.

Keywords

arbitration agreement; waiver of immunity from jurisdiction; Law on Jurisdictional Immunities; customary international law.

Citation

Vyalkov A. (2017) Sudebnye immunitety inostrannykh gosudarstv na stadii prisnania i privedenia v ispolnenie resheniy arbitrazhey v Rossii [Jurisdictional immunities of foreign States at the stage of recognition and enforcement of arbitral awards in Russia]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 4, pp. 89-121. (In Russian).

References

Bachand F. (2009) Overcoming Immunity-Based Objections to the Recognition and Enforcement in Canada of Investor-State Awards. Journal of International Arbitration, vol. 26, no. 1, pp. 59-87. Bjorklund A. K. (2009) State Immunity and Enforcement of Investor-State Arbitral Awards. In: Binder C., Kriebaum U., Reinisch A., Wittich S. (eds.) International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer, Oxford: Oxford University Press. Broches A. (1972) The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States. Recueil des Cours, vol. 136, pp. 331-410.

Fox H., Webb P (2015) The Law of State Immunity, Oxford: Oxford University Press.

Grant J. P, Barker J. C. (2007) Harvard Research in International Law: Contemporary Analysis and Appraisal, New York: Hein and Co. Huseynli K. (2017) Enforcement of Investment Arbitration Awards: Problems and Solutions. Baku State University Law Review, vol. 3, no. 1, pp. 40-74. Juratowitch B. (2016) Waiver of State Immunity and Enforcement of Arbitral

Awards. Asian Journal of International Law, vol. 6, no. 2, pp. 199-232. Khlestova I. O. (2004) Immunitet inostrannogo gosudarstva i mezhdunarod-nyy kommercheskiy arbitrazh [Immunity of a foreign state and international commercial arbitration]. Mezhdunarodnyy kommercheskiy arbitrazh, no. 3, pp. 5-15. Kläger R. (2014) Werner Schneider (liquidator of Walter Bau AG) v Kingdom of Thailand: Sovereign Immunity in Recognition and Enforcement Proceedings under German Law. ICSID Review, vol. 29, no. 1, pp. 142-148. Korolev A. (2016) Systemic Balancing and Regional Hedging: China-Russia Relations. Chinese Journal of International Politics, vol. 9, no. 4, pp. 375-397.

Lepard B. D. (2010) Customary International Law: A New Theory with Practical

Applications. Cambridge: Cambridge University Press. Mälksoo L. (2015) Russain Approaches to International Law, Oxford: Oxford University Press.

Mendelson M. H. (1998) The Formation of Customary International Law. Recueil des Cours, vol. 272, pp. 155-410.

Nersesyants V. S. (2012) Obshchaya teoriya prava i gosudarstva: uchebnik [The General theory of the state and law], Moscow: Norma: Infra-M. (In Russian).

Orakhelashvili A. (2008) The Interpretation of Acts and Rules in Public International Law, Oxford: Oxford University Press. Parlett K. (2013) Article 17. In: O'Keefe R., Tams C., Tzanakopoulos A. (eds.). The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property: A Commentary, Oxford: Oxford University Press, pp. 278-286.

Saganek P (2015) Unilateral Acts of States in Public International Law, Leiden; Boston: Brill Nijhof.

Spaccaquerche Barbosa F. (2009) The Enforcement of International Investment Arbitral Awards: is There a Better Way? Revista Brasileira de Arbitrage, vol. VI, no. 21, pp. 7-34.

Troboff P D. (1986) Foreign State Immunity: Emerging Consensus on Principles. Recueil des Cours, vol. 200, pp. 235-432.

Zhu L. (2007) State Immunity from Measures of Constraints for the Property of Foreign Central Banks. Chinese Journal of International Law, vol. 6, no. 1, pp. 67-81.

Zhu L. (2012) Chinese Practice in Public International Law: 2011. Chinese Journal of Intinternational Law, vol. 11, no. 3, pp. 541-607.