CC BY
52
ФИЛОСОФИЯ И МЕТОДОЛОГИЯ ПРАВА
БРАЙАН БИКС
Миннесотский университет
55455, США, Миннеаполис, Южная авеню, д. 19
E-mail: bix@umn.edu
ORCID: 0000-0001-6644-7241
DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-5-bix
Г.Л.А. ХАРТ И «ОТКРЫТАЯ ТЕКСТУРА» ЯЗЫКА*
Перевод статьи с английского языка подготовлен в рамках поддержанного Российским фондом фундаментальных исследований научного проекта № 18-011 -00119а «Неопределенность и "открытая текстура" юридического языка».
Аннотация. Сегодня понятие «открытая текстура» известно в юриспруденции в основном благодаря работам философа права Г.Л.А. Харта. Но он явно позаимствовал эту концепцию у философа языка Ф. Вайсмана. «Открытая текстура» была важной частью теории Ф. Вайсмана, направленной против верификацио-низма и феноменализма и утверждающей, что наши определения, наши правила их употребления часто не выполняют свою функцию, когда мы сталкиваемся с чем-то действительно необычным. Правила использования языка предполагают стандартные фоновые условия и не предлагают нам инструментов в тех случаях, когда эти фоновые условия больше не имеют решающего значения. Таким образом, «открытая текстура» Ф. Вайсмана имеет отношение к потенциальной смутности терминов при их применении в экстремальных обстоятельствах, а не к фактической смутности в нормальных обстоятельствах. Г. Харт в своей книге «Понятие права» предложил использовать концепцию «открытой текстуры» в качестве аргумента в пользу судебного усмотрения при толковании и применении правовых правил. Г. Харт заимствует название данного термина у Ф. Вайсмана и ссылается на него как на источник этой идеи. Однако использование Г. Хартом «открытой текстуры» значительно отличалось от ее понимания Ф. Вайсманом, и работа Г. Харта была неправильно понята отчасти потому, что
* Bix B. H.L.A. Hart and the "Open Texture" of Language // Law and Philosophy. 1991. Vol. 10. No. 1. P. 51-72. Перевод с английского доктора философских наук В.В. Оглезнева. Публикуется с разрешения автора.
эти различия были недооценены. Для Г. Харта «открытая текстура» слов и правил описывает то, что обычно обозначается как «смутность», неопределенность применения понятия в пограничных случаях и новых ситуациях (хотя этот подход не является таким уж оригинальным, поскольку и Ф. Вайсман рассматривал примеры с кошками, то вырастающими до гигантских размеров, то исчезающими, то появляющимися вновь). Г. Харт развивает свой аргумент в пользу судебного усмотрения на основе своего понимания «открытой текстуры», утверждая, что в пограничных случаях или при необычных обстоятельствах невозможно определить, следует ли термин (и правило) использовать.
Ключевые слова: открытая текстура, открытые понятия, неопределенность, пограничный случай, правовое правило, юридический язык, Г.Л.А. Харт, Ф. Вайсман
BRIAN BIX
University of Minnesota
19, Ave. South, Minneapolis 55455 MN, USA
E-mail: bix@umn.edu
ORCID: 0000-0001-6644-7241
H.L.A. HART AND THE "OPEN TEXTURE" OF LANGUAGE
The translation into Russian of this paper was prepared within the framework of the scientific project No. 18-011-00119a "Indeterminacy and 'Open Texture' of Legal Language", supported by the Russian Foundation for Basic Research.
Abstract. Today the concept of "open texture" is better known by works of the legal philosopher, H. L.A. Hart. But he expressly borrowed it from the philosopher of language, Friedrich Waismann. Waismann's "open texture" had been part of an important challenge to verificationism and phenomenalism, grounded on the simple point that our definitions, our rules for usage, will often fail to guide us when we face the truly unusual. Our rules for language usage assume certain standard background conditions, and do not offer resources when those background conditions no longer prevail. Waismann's "open texture" thus essentially refers to the potential vagueness of terms when applied in extreme circumstances, rather than their current vagueness under normal circumstances. Hart's use of "open texture" in his book, "The Concept of Law", was offered as part of his argument for judicial discretion in interpreting and applying legal rules. Hart borrows the label from Waismann and cites to Waismann as a reference. However, Hart's application of "open texture" was significantly different from Waismann's understanding, and Hart's work has been misunderstood in part because those differences have been underestimated. For Hart, the "open texture" of
words and rules describes what is usually labeled as "vagueness," the uncertainty of application with borderline cases and novel situations (though novelty that falls short of the truly unexpected — cats that grow to nine feet tall or keep disappearing and reappearing — with which Waismann was concerned). Hart builds an argument for judicial discretion in part on (his understanding) of "open texture." In the borderline or unusual case, one cannot determine if the term (and the rule) should be used.
Keywords: open texture, open terms, indeterminacy, borderline case, legal rule, legal language, H.L.A. Hart, F. Waismann
Введение
В этой статье я предлагаю подробный анализ взглядов Г.Л.А. Хар-та на «открытую текстуру». В «Понятии права»1 он отстаивал позицию, согласно которой судебное толкование находится посредине между формализмом и скептицизмом по поводу правил2. Такая позиция Г. Харта основывалась на теории об открытой текстуре языка (или, по крайней мере, обосновывалась ею)3. Эта теория восходит к работе Фридриха Вайсмана4, которая, в свою очередь, вероятно, основана на конструктивистском взгляде на язык Людвига Витгенштейна, выдвинутом в начале 1930-х гг.5 Предметом моего анализа будет текст Г. Харта, а также работы Ф. Вайсмана и Л. Витгенштейна в качестве его истоков.
I
В главе своей книги «Понятие права», которая называется «Формализм и скептицизм по поводу правил» Г. Харт утверждал, что правовое правило, принятое законодательным органом или выведенное из ratio 6 предыдущих судебных решений, обычно имеет ядро ясного значения. Решение о том, применимо ли правило в определенной ситуации, часто зависит от установления границ значения общего терми-
1 См.: Hart H.LA. The Concept of Law. Oxford, 1961. Русский перевод: Харт Г.Л A. Понятие права / Пер. с англ. Е.В. Афонасина, М.В. Бабака, А.Б. Дидикина, С.В. Моисеева. СПб., 2007 (здесь и далее цит. по данному изданию. — Прим. пер.).
2 См.: Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 127-156.
3 См.: там же. С. 127-139.
4 См.: там же. С. 259 (прим. 62); Waismann F. Verifiability // Proceedings of the Aristotelian Society. Supplementary Volumes. 1945. Vol. 19. P. 119-150.
5 См.: Baker G. Defeasibility and Meaning // Law, Morality, and Society: Essays in Honor of H. L.A. Hart / Ed. by P.M.S. Hacker, J. Raz. Oxford, 1977. P. 51.
6 Ratio decidendi (лат.) — обоснование решения (Прим. пер.)
на. Например, применение правила «Использование средств передвижения в парке запрещено» обычно зависит от того, является ли с точки зрения данного правила определенный объект «средством передвижения» (или является ли с точки зрения данного правила определенная местность «парком»). В ясных случаях «общие правила не нуждаются в интерпретации... признание примеров выглядит беспроблемным (или автоматическим). существует общее согласие в суждении относительно применимости классифицирующих терминов»7. При этом в случаях с «полутеневым» значением терминов (с точки зрения данного правила) уже не кажется ясным, подлежит ли применению общий термин или нет: «Существуют доводы и за и против использования общего термина, но нет никакой устойчивой договоренности или соглашения, которое определяло бы его использование»8. То, что у правил обнаруживается «пограничная зона неясности»9, т.е. они становится неопределенными в пограничных случаях, Г. Харт назвал «открытой текстурой» правил (и языка в целом)10. При этом «открытая текстура» правовых правил, по его мнению, должна рассматриваться скорее как преимущество, чем недостаток, в том смысле, что она позволяет разумно истолковать правила, когда они применяются в ситуациях и проблемных случаях, которые их создатели не предвидели или не могли предвидеть11.
В этой главе Г. Харт разбирает проблему социального контроля при помощи права, где основополагающим является не вопрос стратегии или политической теории, или достижения наибольшей эффективности контроля, но вопрос возможности такого контроля. До какой степени государство может регулировать поведение людей посредством законодательства и судебного правотворчества и насколько эти средства будут достаточными? Г. Харт утверждает, что «если бы не было возможным сообщить общие образцы поведения, которые массы индивидов
7 Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 129.
8 Там же. С. 129-130.
9 Там же. С. 126.
10 См.: там же. С. 126, 130.
11 См.: там же. С. 130-133. Ср. c обсуждением Э. Квинтоном идеи Ф. Вайсма-на об «открытой текстуре» понятий: «Предлагаемая разновидность лингвистической неопределенности является позитивным преимуществом. Она позволяет непрерывно развивать язык, чтобы приспособиться к новым открытиям, примером чего является постепенное расширение объема понятия числа от натуральных чисел до комплексных» (Quinton A. Introduction // Friedrich Waismann. Philosophical Papers / Ed. by B. McGuinness. Dordrecht, 1977. P. xiii).
могли бы без дальнейших указаний понять, как требующие от них определенного поведения в соответствующих обстоятельствах, не могло бы существовать ничего, что мы признавали бы законом»12.
Г. Харт рассматривает две формы регулирования, соответствующие двум источникам права: примеры, аналогичные прецеденту, и вербальные инструкции, аналогичные законодательству 13. Другие примеры, помимо этих двух, не кажутся столь ясными и определенными. Когда нам говорят: «Делай так, как делает он», мы не можем быть уверенными в том, какие именно аспекты его поведения нам следует имитировать и какое отклонение в силу своей малозначительности может быть оправдано. Избежать этих проблем позволяет преобразование примера в вербальное правило. Человеку теперь нужно «только» «"подвести" отдельные факты под общие классификационные понятия и сделать простое силлогическое заключение»14. В то же время, как показал Г. Харт, общие правила фактически сохраняют и характер, и проблемы регулирования при помощи примеров. По его мнению, когда правило (например, «Использование средств передвижения в парке запрещено») вступает в законную силу, то и для законодателя, и для населения это означает, что определенные ситуации должны либо одобряться этим правилом, либо запрещаться. Например, правило «Использование средств передвижения в парке запрещено» не допускает использование в парке легковых автомобилей, автобусов и мотоциклов15. Такое толкование выглядит как объяснение правила при помощи примера, где проблему самого примера законодательство как раз и должно разрешить.
Г. Харт использовал комбинацию «парадигмального» и «критериального» подходов к значению. По его мнению, первое, что нам следует сделать при определении общего термина с точки зрения правила, это обратиться к изображению, примеру или определенной ситуации, на которые правило направлено. Мы можем начать толкование правила «Использование средств передвижения в парке запрещено» с размышления вроде «Если что-либо является средством передвижения, то автомобиль им является»16. Решая, подпадают ли роликовые коньки или игрушечные машинки с точки зрения данного правила под
12 Харт Г.ЛА. Указ. соч. С. 127.
13 См.: там же.
14 Там же. 128.
15 См.: там же. С. 131.
16 См.: там же. С. 129.
понятие «средство передвижения», можно «рассмотреть. "в достаточной ли мере" похож настоящий случай на ясный случай в "относящихся к делу" своих аспектах»17. Мы начинаем с ясных или образцовых случаев (легкового автомобиля) и затем рассматриваем свойства, которые позволят нам оценить, насколько похожим на эти случаи является рассматриваемый нами объект. Например, как и легковой автомобиль, роликовые коньки создают шум (но не такой уж сильный), они угрожают безопасности и порядку (хотя в гораздо меньшей степени). Другие отличия заключаются в том, что роликовые коньки по размеру намного меньше легковых автомобилей и они не загрязняют воздух. Таким образом, есть как сходства, так и различия; одни свойства аналогичны, другие нет. Или, по словам Г. Харта, «существуют доводы и за и против использования общего термина»18. Это и есть «открытая текстура» правил, когда возникают такие ситуации, о которых мы даже подумать не могли, устанавливая правило, и которые определенно отличаются от того, что имелось в виду в момент принятия правила19.
Иногда расширение общего термина от одного образцового случая до какого-то другого представляется достаточно ясным, но не потому, что между ними нет различий, а потому, что проблема расширения возникала много раз ранее и сложился консенсус относительно того, следует ли термин применять20. Проблема «открытой текстуры», по мнению Г. Харта, регулярно возникает потому, что есть «фактические ситуации, постоянно провоцируемые природой или человеческими изобретениями, которые обладают лишь некоторыми из черт, характерных для ясных случаев, остальных же требуемых черт у них нет»21. Медленно формирующееся согласие по поводу применения об-
17 См.: Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 130.
18 Там же. С. 129-130.
19 Ср.: «Гениальность права состоит в том, что это не набор "команд", но набор текстов, предназначенных для чтения в тех обстоятельствах, которые в принципе не вполне предсказуемы. Это — то, что в определенный момент времени понимается под принятием законодательного акта или принятием решения по делу (или даже составлением договора), с осознанием того, что в будущем его будут использовать другие (или мы сами) в соответствующих контекстах и со значением, которые мы не можем полностью представить» (White J.B., PosnerR.A. What Can a Lawyer Learn from Literature? // Harvard Law Review. 1989. Vol. 102. Iss. 8. P. 2035).
20 «Ясный случай, возникает лишь в хорошо знакомых и постоянно происходящих в сходных контекстах ситуациях, когда существует общее согласие в суждении относительно применимости классифицирующих терминов» (Харт Г.Л А. Указ. соч. С. 129).
21 Там же. С. 129.
щего термина в определенных, относительно распространенных, пограничных случаях лишь незначительно смягчает проблему «открытой текстуры», поскольку жизнь нам постоянно преподносит все более неопределенные пограничные случаи, чтобы заменить те, которые благодаря конвенции трансформировались в случаи «ясные».
II
Теперь я хочу рассмотреть интеллектуальные истоки теории «открытой текстуры» Г. Харта. Я покажу, что она восходит к трудам Ф. Вайсмана, а также рассмотрю, может ли она еще восходить к работам Л. Витгенштейна22. Между взглядом Г. Харта на «открытую текстуру» и точкой зрения Ф. Вайсмана, идею которого он заимствует23, несмотря на некоторые сходства, есть несколько различий.
Чтобы понять теорию «открытой текстуры» Ф. Вайсмана, полезно рассмотреть ее в более широком контексте его философских взглядов. Работа Ф. Вайсмана была посвящена главным образом изложению идей Л. Витгенштейна в более понятном виде; при этом некоторые взгляды самого Ф. Вайсмана сформировались в результате развития идей Л. Витгенштейна. Однако это не относится к теории «открытой текстуры», которая выражает его особый подход к философии языка24. Как и Л. Витгенштейн, Ф. Вайсман не соглашался с реалистским подходом к языку и одновременно дистанцировался от различного рода позиций, предлагавшихся в качестве альтернативы реализму. Теория «открытой текстуры» использовалась в качестве аргумента против феноменалистской позиции, согласно которой высказывания о материальных объектах эквивалентны (или могут быть сведены к) некоторой комбинации высказываний о чувственных данных25.
22 Несмотря на то что «открытая текстура» Г. Харта и происходит из идей Ф. Вайсмана, разговор о «ядре определенности» и «полутени сомнений» (Харт Г.Л А. Указ. соч. С. 126) может отсылать к работе Б. Рассела, хотя прямого подтверждения этому нет. Ср.: «Фактически все слова, несомненно, распространяются на всю заданную область, но вне нее они, конечно, снова не применимы, поскольку остаются вопросы относительно полутени» (Russell B. Vagueness // The Collected Papers of Bertrand Russell. Vol. 9 / Ed. by J.G. Slater. London, 1988. P. 149). Эта статья Б. Рассела была впервые представлена на заседании Оксфордского философского общества им. Бенджамина Джоуитта (Jowett Society) в 1922 г. и опубликована в журнале "Australasian Journal of Psychology and Philosophy" в 1923 г.
23 См.: Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 259.
24 См.: Quinton A. Op. cit. P. xii-xiii.
25 См.: Waismann F. Verifiability. P. 120-121.
«Открытая текстура» была предложена для разъяснения некоторых проблем верификационистской теории26. Ф. Вайсман утверждал, что из-за «открытой текстуры» эмпирических понятий высказывания о материальных объектах не могут быть переведены в высказывания о чувственных данных и что эмпирические высказывания не могут быть окончательно верифицированы27. «Термин "золото", хотя его фактическое употребление может не быть смутным, не имеет исчерпывающего определения или обладает открытой текстурой в том смысле, что мы никогда не сможем заполнить все возможные пробелы, через которые может просочиться сомнение»28.
Как и Г. Харт, Ф. Вайсман писал о неопределенности, возникающей из ситуаций, которые мы не можем предвидеть: «.Всегда остается возможность, хотя и слабая, что мы не учли того или иного, что может иметь отношение к использованию [терминов в высказывании]; и это означает, что мы не можем предвидеть все возможные обстоятельства, при которых высказывание истинно или ложно»29. В другом месте он писал, что полное определение термина не может быть выполнено потому, что «мы никогда не сможем устранить возможность появления непредвиденных факторов», «процесс определения и уточнения идеи» для каждого вновь встречающегося фактора «будет продолжаться и никогда не закончится»30.
Чтобы лучше понять мысль Ф. Вайсмана, я рассмотрю схожие аргументы из других его работ. Несмотря на то что дискуссии о верификации часто являются контекстом для анализа Ф. Вайсманом «открытой текстуры», данное понятие не связано непосредственно с проблемами в этой области. Так, складывается впечатление, что в «Принципах лингвистической философии»31 вопрос верификации
26 См.: Waismann F. Verifiability. P. 119—150. Ср.: Margalit A. Open Texture // Meaning and Use. Synthese Language Library (Texts and Studies in Linguistics and Philosophy). Vol. 3 / Ed. by A. Margalit. Dordrecht; Boston, 1979. P. 149-150 (в данной работе утверждается, что «открытая текстура» порождает проблемы и для семантики возможных миров).
27 См.: Waismann F. Verifiability. P. 121-123.
28 Ibid. P. 120. Оригинальное название термина Ф. Вайсмана "Die Porosität der Begriffe", которое можно перевести как «пористость понятий».
29 Ibid. P. 123.
30 Ibid. P. 125.
31 См.: Waismann F. The Principles of Linguistic Philosophy. London, 1965. Этот многолетний труд Ф. Вайсмана цитируется всякий раз, когда надо показать влияние на него идей Л. Витгенштейна. В данной книге есть два больших раздела, имеющих отношение к «открытой текстуре» (С. 65-89, 221-225). Эти фрагменты
его вообще не интересует. Он пишет: «Нам задали вопрос, может ли утверждение о том, что мячик лежит на столе, быть окончательно верифицируемым. Ответ состоит в том, что с нашей стороны это разрешается произвольным установлением»32. Все зависит от того, что мы подразумеваем под словом «верифицируемый»; согласно Ф. Вайсма-ну, нет априорных причин для выбора одного подхода вместо другого. С позиций других подходов это высказывание вообще не имеет окончательного подтверждения33.
Ф. Вайсман утверждал, что наш язык так же, как и наши обычные подходы к верификации, устроен таким образом, чтобы реагировать на фоновые условия и нюансы повседневной жизни. Наш язык и наши грамматические правила перестают выполнять свои функции, когда мы начинаем чрезмерно сильно увлекаться выдумками необычных обстоятельств или обманом картезианского масштаба34. Вот комментарий Ф. Вайсмана весьма близкий «открытой текстуре»: «Законы любой эпохи соответствуют превалирующим характеристикам, предпочтениям, привычкам и потребностям самой этой эпохи. Идея закрытой системы права, имеющей силу на все времена и способной разрешить любой конфликт, который только можно вообразить, — это утопическая фантазия, не имеющая никакого твердого основания. На самом же деле в каждой системе права есть пробелы, которые, как правило, отмечаются и восполняются лишь тогда, когда они обнаруживаются благодаря определенным событиям. По тем же причинам мы вынуждены признать, что и грамматика неполна; но чтобы она стала более полной, должны возникнуть обстоятельства, которые по-
сложно датировать, потому что Ф. Вайсман на протяжении последних десятилетий своей жизни постоянно вносил в текст изменения, местами добавляя и обсуждая даже идеи «Философских исследований» Л. Витгенштейна. Книга была опубликована спустя девять лет после смерти автора (см.: Quinton A. Op. cit. P. ix).
32 Waismann F. The Principles of Linguistic Philosophy. P. 74.
33 Ibid. P. 74-75.
34 Ibid. P. 75-76. Э. Квинтон в своем прочтении Ф. Вайсмана предлагает сосредоточиться на изменениях в «фоновых условиях», а не на появлении несоответствующих этим условиям обстоятельств: «Позиция Ф. Вайсмана заключается не столько в том, что слова обыденного языка являются смутными, что есть пограничные случаи, где мы не можем решить, применять ли эти слова или нет, хотя он этого и не отрицал; но скорее в том, что на практике действительные условия применения слов удовлетворяются лишь тогда, когда удовлетворяются другие, не включенные в них условия. Следовательно, мы вынуждены признать неопределенным тот мыслимый случай, когда одни условия удовлетворяются, а другие условия, сопутствующие им, нет. См.: Quinton A. Op. cit. P. xiii.
зволят нам ввести новое правило, предусматривающее подобные ситуации. Ни один язык не подготовлен ко всевозможным изменениям. Просто неправильно сожалеть об этом недостатке языка»35.
В следующей главе Ф. Вайсман возвращается к схожей теме, но под названием определения, — к теме ограничивающих понятий: существует ли «вообще нечто подобное исчерпывающему определению — определение, которое ограничивает понятие во всевозможных направлениях?»36. Он рассматривал странные гипотетические ситуации: например, стол, который все могут видеть, но никто не может потрогать, или элемент, похожий по химическим свойствам на золото, но излучающий нового вида радиацию37. И опять его выводы повторяют комментарии об «открытой текстуре»: «Как бы мы ни старались, ни одно понятие не может быть ограничено так, чтобы не оставалось никаких сомнений. Мы вводим понятие и отграничиваем его в некоторых направлениях. Например, мы определяем "золото" в противопоставлении с серебром, платиной и т.д. Для текущих нужд этого вполне достаточно, и далее мы ничего не предпринимаем. Мы забываем, что всегда есть другие направления, где понятие не было ограничено. А допуская это, мы могли бы легко представить множество ситуаций, которые потребовали бы новых ограничений. Являются ли в таком случае наши понятия неполными или неточными? Но что тогда будет точным понятием? Будет ли это такое понятие, которое предупреждает любые сомнения и является столь точным, что с любой точки зрения и под любым углом преграждает путь всякому сомнению? Но тогда ни одно понятие не соответствует этому требованию, и мы начинаем видеть, что требование абсолютной точности является несколько утопичным. Понятие является удачным, если оно достигает цели, ради которой оно было разработано»38.
В статье «Языковые слои»39 Ф. Вайсман утверждал, что различные виды высказываний, например, высказывания о чувственных данных, высказывания о материальных объектах, афоризмы, естественные законы, должны анализироваться по-разному: «Высказывания могут быть истинными в различных смыслах, верифицируемыми в различных
35 Waismann F. The Principles of Linguistic Philosophy. P. 76.
36 Ibid. P. 222.
37 Ibid. P. 222-223.
38 Ibid. P. 223.
39 Waismann F. Language Strata // Logic and Language. Second Series / Ed. by A. Flew. Oxford, 1961. P. 11. Эта статья опубликована в 1961 г. в том виде, в котором она была представлена на заседании Оксфордского философского общества им. Бенджамина Джоуитта (Jowett Society) в 1946 г.
смыслах и осмысленными в различных смыслах. Следовательно, попытки определить "истину" или провести границу между осмысленным и бессмысленным обречены на провал»40. Было бы ошибкой пытаться применить аналитические средства одного языкового слоя к другому или попытаться свести один слой к другому (как это стараются сделать феноменализм или бихевиоризм41). Здесь, как и во всей статье, обсуждение Ф. Вайсмана различных языковых слоев напоминает обсуждение «языковых игр» Л. Витгенштейна.
В статье «Языковые слои» есть два аргумента, имеющие отношение к теории «открытой текстуры». Первый — высказывания о материальных объектах не могут быть сведены к группе высказываний о чувственных данных: «Высказывание о кошке — это высказывание о кошке, а не истинностная функция высказываний о чувственных данных или неопределенной группы sensibilia, или еще бог знает че-го»42. Второй — описание материальных объектов (в отличие, например, от геометрических фигур) всегда неполно: «Какие бы свойства я ни приписывал вещи, скажем, этому стулу, или какие бы отношения я ни устанавливал между ним и другими вещами, или какие бы высказывания относительно его жизни я ни делал, я никогда не достигну момента, когда можно сказать, что мое описание будет исчерпывающим, т.е. когда приращение нового знания больше невозможно. Любая реальная вещь не является исчерпывающей. Мое знание о ней всегда можно расширить. Не существует максимального описания»43.
Оба эти аргумента совпадают с тем, что было сказано в статье «Ве-рифицируемость».
III
Хотя теория «открытой текстуры» Ф. Вайсмана, как уже говорилось, и происходит от идеи Л. Витгенштейна среднего периода, представленной в окончательном виде в «Философских заметках» и «Философской грамматике»44, некоторые идеи, связанные с «открытой текстурой», об-
40 Waismann F. Language Strata. P. 26.
41 Ibid. P. 28-29.
42 Ibid. P. 29.
43 Ibid. P. 27.
44 См.: Wittgenstein L. Philosophical Remarks / Transl. from German by R. Har-greaves, R. White. Oxford, 1975; Wittgenstein L. Philosophical Grammar / Transl. from German by A. Kenny. Oxford, 1974.
наруживаются и в более поздних работах Л. Витгенштейна. Следующие цитаты приведены из «Философских исследований»45. «Я говорю: "Там стоит стул". А что, если я подхожу к нему, собираясь его взять, а он вдруг исчезает из виду? — "Значит, это был не стул, а некая иллюзия". — Но через две секунды мы снова видим его и можем потрогать его рукой и т.д.— "Тогда все-таки это был стул, а обманчивым было его исчезновение". — Но допустим, что спустя какое-то время он исчезает снова — или же кажется исчезнувшим. Что тут скажешь?»46.
«Лишь в типичных случаях нам четко предписано определенное употребление слова; мы знаем, у нас нет никаких сомнений, что сказать в том или ином случае. Чем менее типичен случай, тем более сомнительно, что при этом следует сказать»47.
Несмотря на эти внешние сходства, по мнению Г. Бейкера и П. Хакера, у теории Ф. Вайсмана и идей позднего Л. Витгенштейна все же есть существенные концептуальные различия: «С точки зрения содержания "Философских исследований", теория "открытой текстуры" Ф. Вайсмана вдвойне непоследовательна»48. Г. Бейкер и П. Хакер
45 См.: Wittgenstein L. Philosophical Investigations / Transl. from German by G.E.M. Anscombe. Oxford, 1958. См. перевод на русский язык: Витгенштейн Л. Философские исследования / Пер. с нем. М.С. Козловой, Ю.А. Асеева // Витгенштейн Л. Философские работы. Часть I. М., 1994. С. 75—320 (здесь и далее цит. по данному изданию. — Прим. пер.). Эта работа была опубликована спустя восемь лет после статьи Ф. Вайсмана, содержавшей основные размышления об «открытой текстуре».
46 Витгенштейн Л. Философские исследования. С. 117.
47 Там же. С. 136. См. также: Baker G.P., Hacker P.M.S. Wittgenstein: Rules, Grammar and Necessity. Oxford, 1985. P. 229-232. Есть даже фрагмент, где рассуждения Л. Витгенштейна, кажется, напоминают «открытую текстуру» в контексте права: «"Это — как если бы наши понятия затрагивали строительные леса фактов". Возможно, это означает, что если вы воображаете определенные факты иначе, описываете их иначе, чем они есть, то тогда вы больше не можете воображать применение определенных понятий, потому что правила их применения не аналогичны тем, что возникают в новых обстоятельствах. Итак, то, о чем идет речь, сводится к следующему: право предоставлено людям, и юрист вполне мог бы вывести из него следствия для любых случаев, с которыми он обычно имеет дело; следовательно, то, что у закона есть свое использование, вполне осмысленно. Тем не менее его действительность предполагает учет всевозможных моментов, и если человек, которого он должен осудить, совершенно не похож на обычных людей, то, например, решение о том, совершил ли он поступок со злым умыслом, станет не (просто) трудным, но невозможным». Цит. по: Wittgenstein L. Zettel / Transl. from German by G.E.M. Anscombe. Berkley, 1970. § 350.
48 Baker G.P., Hacker P.M.S. Wittgenstein: Understanding and Meaning. Oxford, 1980. P. 383.
предлагают два критических замечания к подходу Ф. Вайсмана. Первое — «гипотеза» Ф. Вайсмана о высказываниях о материальных объектах «выходит за пределы всякого возможного опыта»49. Это замечание отсылает к раннему Л. Витгенштейну: «Как я могу даже выдвигать гипотезу, если она выходит за пределы всякого возможного опыта? Как могла бы подобная гипотеза подкрепляться значением? (Разве не похожа она на бумажные деньги, не подкрепленные золотом?)»50.
Второе — теория Ф. Вайсмана будто бы «предполагает искаженную концепцию того, что значит для набора правил быть полным (или неполным)»51. Я рассмотрю эту критику в том ключе, что не буду решать, правилен ли анализ Ф. Вайсмана, но покажу, в чем или в какой степени его анализ отличается от Л. Витгенштейна (на что намекают Г. Бейкер и П. Хакер).
Я не уверен, что первое замечание («выход за пределы всякого возможного опыта») имеет отношение к Ф. Вайсману. Он писал, что высказывания о материальных объектах не могут быть сведены к длинному (или даже бесконечному) перечню высказываний о чувственных данных и что наши понятия всегда обладают возможностью смутности, потому что мы не знаем, как они будут применяться в непредвиденных (непредвидимых) ситуациях. Согласно Ф. Вайсману, наши понятия учитывают весь наш накопленный опыт, но они не учитывают (потому что не могут) опыта, которого у нас еще не было или который мы даже представить себе не могли. Таким образом, критика Л. Витгенштейном того, что нечто «выходит за пределы всякого возможного опыта», представляется здесь особенно неуместной. Учитывая контекст, становится ясно, что этот комментарий Л. Витгенштейна относился к тем, кто полагал возможным при помощи размышлений и логики вынести наши знания за пределы опыта52.
Второе замечание, даже если с ним согласиться, будет лишь незначительной коррекцией подхода Ф. Вайсмана. Он разделял точку зрения Витгенштейна, что наши понятия не могут быть окончательно определены, полностью ограничены или окончательно верифициро-
49 Baker G.P., Hacker P.M.S. Wittgenstein: Understanding and Meaning. Oxford, 1980. P. 432.
50 Wittgenstein L. The Blue and Brown Books. Oxford, 1958. См. перевод на русский язык: Витгенштейн Л. Голубая и коричневая книги: предварительные материалы к «Философским исследованиям» / Пер. с англ. В.А. Суровцева, В.В. Иткина. Новосибирск, 2008. С. 83. (здесь и далее цит. по данному изданию. — Прим. пер.).
51 Baker G.P., Hacker P.M.S. Wittgenstein: Understanding and Meaning. P. 432.
52 См.: Wittgenstein L. Zettel. § 260.
ваны, потому что нельзя достичь этого «идеала», но для использования языка в обычных обстоятельствах этот «недостаток» не имеет неблагоприятных последствий53. Но проблема работ Ф. Вайсмана заключается в том, что он не стал по-своему развивать идею Л. Витгенштейна относительно того, что если нет смысла в том, чтобы говорить о полном наборе правил определения и ограничивающих понятий, тогда не следует оценивать понятия как «неполные» или «неопределенные»54. Хотя на основании такого описания я и нахожу подход Л. Витгенштейна немного лучше, но рассматриваю эту полемику исключительно как вопрос стиля философского изложения.
В довершение ко всему Г. Бейкер и П. Хакер пытаются отвергнуть понятие «открытой текстуры», утверждая, что «оно внутренне связано с понятием гипотезы (Hypothese), будучи соотнесенным с тезисом, что выдвинутая гипотеза при каком-либо соответствующем подтверждении может быть только более или менее вероятной.»55. Убеждение, что высказывания о материальных объектах благодаря нашему опыту являются лишь более или менее вероятными, но никогда не верифицируемыми или фальсифицируемыми, по-видимому, интересовало Л. Витгенштейна «среднего периода»56, а также перекликается с ран-
53 См., например: Waismann F. Verifiability. P. 123—126; Waismann F. The Principles of Linguistic Philosophy. P. 76, 223; Waismann F. Language Strata. P. 26-28.
54 См., например: Baker G.P, Hacker P.M.S. Wittgenstein: Understanding and Meaning. P. 383, 432-433.
55 Ibid. P. 383, 432. В своем тексте Г. Бейкер и П. Хакер связывают обсуждение теории «гипотезы» с критикой «выхода за пределы всякого опыта». Но эту связь трудно проследить, поскольку цитируемые в качестве критических аргументов фрагменты из Л. Витгенштейна не имеют отношения к теории «гипотезы». Например, § 260 "Zettel" непосредственно отсылает к предыдущим параграфам, которые никак не связаны с «гипотезой»: «Философы, которые считают, что мысль можно было бы использовать для расширения опыта.» (§ 256), «Общность в логике не может быть распространена куда-либо далее, нежели достигает наше логическое предвидение.» (§ 258). Другая цитата отсылает к «Голубой и коричневой книгам», где обсуждается не теория «гипотезы» применительно к высказываниям о материальных объектах, но определенная проблема философии психологии (должен ли я верить тому, что другие люди обладают теми же чувствами, что и я, и должно ли это убеждение считаться гипотезой).
56 Ibid. P. 432. Идеи относительно «гипотезы» самого Л. Витгенштейна, а также некоторое сходство с тем, о чем писал Ф. Вайсман, можно обнаружить в работах: Waismann F. Ludwig Wittgenstein and the Vienna Circle. Oxford, 1979. P. 99-101, 158-162, 210-211 (эта книга содержит расшифровки Ф. Вайсманом бесед Л. Витгенштейна с членами Венского кружка в 1929-1932 гг.); Wittgenstein L. Philosophical Remarks. P. 200-201, 282-297.
ней статьей Ф. Вайсмана «Гипотезы», которая при его жизни не была опубликована57. Но Ф. Вайсман не разрабатывал и даже не упоминал понятие «гипотезы» в своих более поздних статьях (подробно рассмотренных выше), посвященных «открытой текстуре»58.
IV
Вернемся к адаптации Г. Хартом анализа Ф. Вайсмана. Различие между двумя теориями «открытой текстуры» заключается в том, что понимается под непредвиденностью как разновидностью исключительных обстоятельств. Ф. Вайсман был более радикальным; он писал о кошках, выросших до гигантских размеров, и об исчезающих людях (спрашивая, как эти события могут повлиять на наше обозначение таких объектов, как «кошка» и «человек» соответственно59). Когда он обращался к «непредвиденному», то под этим он понимал «совершенно новый опыт, который нельзя было даже вообразить» или «новое открытие... которое может повлиять на интерпретацию определенных фактов»60. Это напоминает законодателя у Г. Харта, который, принимая правило о запрете использования средств передвижения в парке, имел в виду лишь легковой автомобиль, но вполне мог бы допустить использование роликовых коньков, скейтбордов или машин для гольфа61.
57 См.: Waismann F. Philosophical Papers. P. 38-59.
58 В частной переписке Г. Бейкер заявил, что даже если концептуальная структура «гипотезы» и не была в явном виде представлена в обсуждении Ф. Вайсманом «открытой текстуры», то, вероятно, эта концептуальная структура предполагалась этим обсуждением. Этот вывод основан на том, что можно проследить некоторую связь отдельных фрагментов статьи Ф. Вайсмана «Верифицируемость» с его более ранними работами, написанными явно по теории «гипотезы» (см.: Waismann F. Hypotheses // Friedrich Waismann. Philosophical Papers / Ed. by B. McGuinness. Dordrecht, 1977. P. 38-59; данная статья была задумана в 1936 г.), и заметкой о «гипотезе» Л. Витгенштейна (см.: Waismann F. Ludwig Wittgenstein and the Vienna Circle. P. 99-101, 158-162, 210-221). См.: письма Г. Бейкера от 27 марта и 8 мая 1990 г.
И в то же время Г. Бейкер написал, что теперь он разделяет мои сомнения относительно тех различий между Л. Витгенштейном и Ф. Вайсманом, на которые указывается в их с П. Хакером книге. Он отметил, что теперь и у него есть «сомнения в том, насколько резким является контраст между гипотезой и [изложенными в поздних работах Л. Витгенштейна] критериями, как это ему представлялось раньше». См.: письмо Г. Бейкера от 27 марта 1990 г.
59 См.: Waismann F. Verifiability. P. 121-122.
60 Ibid. P. 127.
61 Следующим примером анализа, который имеет «семейное сходство» с идей «открытой текстуры» как у Ф. Вайсмана, так и у Г. Харта, является размышление
Можно объединить обе эти теории, рассматривая идею Ф. Вайс-мана об «открытой текстуре» как идею Г. Харта, взятую в ее максимальном расширении. Представим исключительно внимательного автора законопроекта, который потратил много времени на перечисление множества объектов, которые могли бы находиться в парке и рассматриваться в качестве средства передвижения, а затем на подробное описание классифицирующих условий, проясняющих фразу «Использование средств передвижения в парке запрещено». В этом смысле «непредвиденные» ситуации Г. Харта начинают походить на те, о которых писал Ф. Вайсман, а причины неизбежности судебного усмотрения применительно к большинству тщательно подготовленных законов начинают походить (без фактического уподобления) на те причины у Ф. Вайсмана, в связи с которыми мы не способны дать исчерпывающего определения эмпирическим терминам.
V
Исходя из того, что язык «с неизбежностью имеет открытую текстуру», Г. Харт выступал за предоставление судьям возможности совершать в некоторых случаях «свежий выбор между открытыми аль-тернативами»62. Но даже если вывод (частично неопределенный) следует из посылки («открытой текстуры» языка), то это не означает, что в тексте у этой посылки есть четко установленное основание. «Открытая текстура» скорее заявляется, чем отстаивается. Г. Бейкер считал, что доказательство Г. Харта содержит круг: понятие «открытой текстуры» Ф. Вайсмана выводится из аргумента/допущения, что смысл термина задается правилами его применения и что ни одно правило не может быть сформулировано так, чтобы его применение не вызывало бы сомнений; если принять во внимание тот факт, что неопределенность применения заложена в идее «открытой текстуры», то неудивительно, почему мы обнаруживаем ее в качестве следствия этой идеи63. Г. Бейкер пришел к выводу, что «хотя это и не является общепризнанным, но понятие "открытой текстуры" имеет смысл только в рамках определенной семантической теории. .Поэтому желание
Ф. Вайсмана о том, можно ли «каким-то образом точно установить» границы определенных понятий. Он писал, что в отношении некоторых понятий можно говорить о «ядре значения, окруженном дымкой неопределенности» (см.: Waismann F. The Principles of Linguistic Philosophy. P. 222).
62 Харт Г.Л.А. Понятие права. С. 131.
63 См.: Baker G. Defeasibility and Meaning. P. 37.
Г. Харта внедрить "открытую текстуру" в свою философию права становится практически невыполнимым»64. Поиск философских предпосылок и следствий понятий Г. Харта становится еще более сложным, если поверить, как верю я, что его идея «открытой текстуры» существенно отличается от идеи Ф. Вайсмана.
Я не думаю, что вывод Г. Харта о частичной неопределенности, который, по-моему, скорее подытоживает идею «открытой текстуры», чем основывается на ней, происходит из представления о языке или даже из представления о том, как люди создают правила и относятся к ним. Г. Харт не рассматривал, как создается, развивается или отстаивается философия языка как таковая. Его интересовало (с точки зрения описания и предписывания), как правила применяются и как они должны применяться. Г. Харт не использовал доказательство от природы языка, чтобы обосновать тезис, что судьи должны применять усмотрение65; скорее, он старался объяснить, почему юридические тексты должны быть истолкованы таким образом, чтобы лишить судей усмотрения в применении положений закона.
Г. Харт в своих размышлениях об «открытой текстуре» часто одинаковым образом обращается к словам, предложениям и правилам. Это может быть связано с неправильностью адаптации идеи без должного ограничения области ее применения. Это может также указывать на некоторую нестыковку в его теории, которая возникает из-за того, что он применил анализ дескриптивных терминов («открытую текстуру» Ф. Вайсмана) к анализу правил, и не просто к анализу правил как таковому, но к анализу применения правил судьями в современных правовых системах.
Ф. Вайсман писал о языке в целом. Г. Харт же писал о языке в контексте права (а именно в контексте применения и толкования правил), о проблемах, которые возникают в этом контексте, и об идеях, которые помогают их разрешать. Если во время прогулки в парке мой друг, указывая на игрушечную машинку или скейтборд, вдруг произнесет: «Это — средство передвижения», я могу счесть его изречение странным или нелепым, но я пойму, что он сказал. Я могу понять, что в данной ситуации термин «средство передвижения» используется для обозначения объекта, к которому он обычно не применяется. А поскольку это расширение (обычного использования термина) не выглядит таким уж причудливым, я не стану поправлять моего друга, что
64 Baker G. Defeasibility and Meaning. P. 37, 50-57.
65 Ср.: Ibid. P. 37.
я сделал бы, если бы он использовал термин «средство передвижения» применительно к банану или книге. Терпимость и снисходительность в вопросах употребления терминов более благоприятствуют нормальному общению; все будет идти гладко до тех пор, пока я думаю, что я в общих чертах понимаю, что мой друг пытался сказать, и он думает, что я общих чертах понял, что он пытался сказать66.
Иначе обстоит дело с приказами, распоряжениями, указаниями и тому подобным. При их использовании, поскольку они направлены на управление поведением и, как часто предполагается, должны применяться (или им необходимо «следовать») в неопределенном количестве случаев, важно учитывать точную область применения правила, обусловленную, по крайней мере отчасти, областью применения терминов, посредством которых это правило выражено. Как писал Дж. Греф, правда, несколько в другом контексте: «Практические проблемы права накладывают искусственные ограничения на процедуру толкования, ограничения, которые не действуют за пределами юридического контекста. Эти ограничения возникают в большей степени по практическим и этическим соображениям, нежели по эпистемо-логическим»67. Когда язык используется для управления поведением и его координации, проблемы толкования и значения будут с необходимостью отличаться от тех, которые сопровождают язык в качестве способа выражения мыслей и средства коммуникации.
Строго говоря, подход Г. Харта не был основан на теории языка, по крайней мере, не на том, что понимается под теорией значения определенных терминов. Г. Харт, с одной стороны, как будто бы и утверждает, что что-то в языке с неизбежностью влечет наличие у судей усмотрения, но, с другой стороны, он как будто бы признает, что судьи могут истолковывать правила так, чтобы усмотрения не было. Однако, заявляет Г. Харт, у любой такой попытки избавиться от судебного усмотрения будут негативные последствия (например, негибкость, неспособность переформулировать правило в связи с изменением обстоятельств) 68. Г. Харт рассмотрел и отклонил способ прояснения значения терминов, посредством которых выражено правило, основанный исключительно на языке, т.е. способ, заключаю-
66 См., например: Davidson D. On the Very Idea of a Conceptual Scheme // Davidson D. Inquiries into Truth and Interpretation. Oxford, 1984. P. 196.
67 Graff G. "Keep off the Grass", "Drop Dead", and Other Indeterminacies: A Response to Stanford Levinson // Texas Law Review. 1982. Vol. 60. P. 411.
68 См.: Харт Г.Л А. Указ. соч. С. 132-133.
щийся в добавлении необходимых и достаточных условий, которым должны удовлетворять объект или событие, если они будут подпадать под этот термин 69. Проблемы, связанные с вниманием к определенным терминам как способу понимания повседневной коммуникации, были продемонстрированы Л. Фуллером на примере термина «улучшение». Он показал, что значение термина «улучшение» во фрагменте «...обо всех улучшениях следует незамедлительно сообщать» не понять вне контекста всего предложения (не только то, какие здесь возникают требования, но и то, кто и кому отдает приказ, а также какие случаи охватывает эта ситуация)70.
В этом смысле представляется полезным обратиться к различию между тем, какое значение словам намеревается придать пишущий (или говорящий), и тем, что на самом деле слова означают сами по себе («хорошо известное различие между тем, что подразумевает говорящий, и тем, что его слова означают»71). В философской литературе это различие в разнообразных формах обнаруживается повсеместно. Например, герменевтик XIX в. Ф. Шлейермахер писал, что акт речи можно понять двумя разными способами: в его отношении к языку (т.е. через значение произнесенных слов) и в качестве выражения мысли говорящего72. То, что мы можем понять малапропизмы73 и указания посредством кодовых имен74, лишний раз подтверждает это
69 См.: Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 132-133.
70 См.: Fuller L.L. Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. Iss. 4. P. 664-667.
71 Dummett M. A Nice Derangement of Epitaphs: Some Comments on Davidson and Hacking // Truth and Interpretation / Ed. by E. Lepore. Oxford, 1986. P. 460.
72 См.: SchleiermacherF. General Hermeneutics // The Hermeneutics Reader / Ed. by K. Mueller-Vollmer. Oxford, 1986. P. 75.
73 Малапропизм (от фр. mal a propos — невпопад) — семантическая ошибка, при которой одно знаменательное слово заменяется в тексте другим, близким по звучанию, но отличным по смыслу и потому обычно не соответствующим контексту. Малапропизмы возникают из-за случайных описок или явных лексических ошибок (Прим. пер.).
74 См.: Davidson D. A Nice Derangement of Epitaphs // Truth and Interpretation / Ed. by E. Lepore. Oxford, 1986. P. 433. В американской политической риторике примером кодового имени является фраза «права штатов» (States' Rights), которая использовалась в качестве кодового имени расовой сегрегации, а в риторике Восточной Европы слово «космополит» было (и остается) антисемитским кодовым именем евреев. Опытный наблюдатель, услышав, что американский политик из южных штатов ссылается на «права штатов, поймет и то, что он имел в виду расовую сегрегацию, и то, что он знал, что соответствующая аудитория поймет его фразу именно так, даже осознавая, что это не является ее буквальным значением.
различие. В явном или скрытом виде оно обнаруживается и в большинстве отраслей права75.
Это различие позволяет прояснить даже самые невразумительные аргументы, встречающиеся в научной юридической литературе. Например, Дж. М. Балкин предложил «деконструировать» идею о том, что текст имеет четко определимое «стержневое» значение, независимое от контекста, и что только «периферийное» значение контекстуально обусловлено. Он писал: «Если стороны договора установили, что слово "корова" означает "лошадь", то это существенно меняет стержневое значения слова "корова". ."Нормальный" контекст обеспечивает нас "стержневым" значением слова "корова"»76. Это привело Дж. М. Балкина к выводу, что «стержневое» значение так же, как и «периферийное», контекстуально обусловлено. Проясним проблему этого аргумента. Стороны договора в примере Дж. М. Балкина не используют английское слово «корова» в «ненормальном контексте»; в этом смысле они вообще не используют английское слово «корова». Можно сказать, что они либо неправильно используют слово «корова», либо используют свой собственный язык, в котором слово «корова» используется по другим правилам и иначе, чем в английском77. Исходя из предыдущего рассуждения, мы можем отличить тот факт, что слово «корова» (в английском языке) означает корову, от того, что стороны договора использовали это слово для обозначения лошади. Если смысл «деконструкции» Дж. М. Балкина заключается только в том, что (внеконтекстуальное, «стержневое») значение слова может меняться, когда мы переходим с обычного языка на идиолект78 (например, с английского языка на язык сторон договора), или с одного обычного языка на другой (например, с английского на французский), то его точка зрения совсем неинтересна, хотя и верна.
75 См. например: Harris J. W. Law and Legal Science: An Inquiry into the Concepts Legal Rule and Legal System. Oxford, 1979. P. 132-143 («модель воли» и «модель естественного значения» как альтернативы «моделям рациональности» для обоснования правового решения).
76 Balkin J.M. Deconstructive Practice and Legal Theory // Yale Law Journal. 1987. Vol. 96. Iss. 4. P. 780.
77 «Если кто-то следует грамматическим правилам, отклоняющимся от нормы, то это не значит, что он говорит что-то неправильно. .Скорее он говорит о чем-то другом (что он может объяснить), точно так же, как если кто-то следует правилам, отличным от правил игры в шахматы, то он играет в другую игру» (Baker G.P., Hacker P.M.S. Wittgenstein: Rules, Grammar and Necessity. P. 332).
78 Идиолект — индивидуальный вариант языка; совокупность семантических и стилистических особенностей речи и текстов отдельного носителя данного языка (Прим. пер.).
VI
Похоже, что рассуждение Г. Харта в «Понятии права» в разделе об «открытой текстуре» относится к чему-то среднему между тем, какое значение словам придает говорящий, и тем, какое значение слова имеют сами по себе, и к чему-то среднему между теорией значения и теорией толкования закона. По-видимому, Г. Харт хотел бы, чтобы подход, нацеленный на установление того, что подразумевал говорящий (схожий с теорией толкования закона), использовался бы судьями при установлении того, что законодатели имели в виду. Он хотел бы сказать, что судья должен попытаться понять, какую цель преследовал законодатель, изучая не сборники законов (или судебных решений), но слова, которые им использовались: цель законодателя уподобляется «ясным случаям», которые подпадают под действие «языка, используемого в этом контексте»79. А поскольку правила формулируются именно так, Г. Харт пришел к выводу, что законодатель должен бы учитывать эти случаи («ясные примеры»), и «[его] цель при составлении закона остается до этих пор определенной, поскольку [он] сделал определенный выбор»80.
По мнению Г. Харта, цель, которую преследует законодатель, находится в языке, и там, где применение слов к отдельным случаям больше не кажется ясным, «цель [законодателя] неопределенна»81. Если бы Г. Харт рассматривал лишь то, что законодатель имел в виду, или лишь то, осуществилось ли его намерение, он не привел бы нас к этому заключению так быстро. Он хотел бы, чтобы мы попытались выяснить, останется ли цель законодателя определенной и определяемой независимо от того, какие слова он выберет. Чтобы определить цель законодателя, он посоветовал бы нам просмотреть соответствующие записи или задать гипотетические вопросы (например, «Даже если бы законодатель не рассматривал вопрос об использовании в парке скейтборда, то что бы он сказал, если это допустить?»). Но он этого не сделал.
Впрочем, подход Г. Харта также и не зависел исключительно от того, что слова означают. Для него решение лишь иногда может способствовать установлению значения: «когда возникают непредусмотренные случаи», мы принимаем решение («выбирая между конкурирующими интересами таким образом, который более всего
79 Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 131.
80 Там же. С. 131.
81 Там же. С. 132.
удовлетворяет нас»), «попутно разрешая вопрос о значении общего понятия в отношении к целям данного правила»82.
Некоторые из парадоксальных и противоречивых идей Г. Харта может объяснить то, как он использовал слово «мы» в соответствующей главе «Понятия права»: «Мы... сформулировали некоторое общее правило поведения», «наша цель. до этих пор остается определенной», «мы делаем более определенной нашу исходную цель» и т.д83. Предлагаемый им анализ применения правил возможен, по-видимому, лишь в гипотетических контекстах, где лицо, группа или орган, создавшие правило, одновременно ответственны и за его применение, и за его изменение. Эта ситуация, во-первых, сильно отличается от большинства обычных ситуаций во многих правовых системах и, во-вторых, вызывает гораздо меньше беспокойства. Проблемы, с которыми сталкиваются теоретики права в области применения правил, в основном проистекают из того факта, что обычно те, кто правила применяют, не являются теми, кто их создает; например, в контексте американской правовой системы это означает, что судьи применяют либо законы и положения конституции, либо правила, выработанные другими судьями. В этом случае представление о том, как правила должны применяться (толковаться, изменяться, дополняться), будет зависеть от определенной теории, описывающей роль различных институтов и их взаимосвязь. Например, те, кто считает, что роль судьи сводится лишь к претворению в жизнь воли законодате-ля84, и убежден, что если судебное решение этому не соответствует, то оно признается незаконным, возможно, предложили бы другой подход для устранения «непредвиденных ситуаций», чем подход Г. Харта. (Возможно, они хотели бы, чтобы судьи принимали только те решения, которые можно разумно охарактеризовать как средство достижения целей и задач законодателя.)
Спустя несколько десятилетий, краткое обсуждение Г. Хартом «открытой текстуры» и правовой определенности остается богатой и про-вокативной темой. Но чтобы извлечь из него максимальную пользу, мы должны распутать много разных клубков: выводы, основанные на природе языка, выводы, основанные на природе правил и их при-
82 Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 132. Ср.: «"Этот закон был задуман не для разрешения таких случаев". Значит ли это, что фраза бессмысленна?» (Wittgenstein L. Zettel. § 120).
83 Харт Г.Л.А. Указ. соч. С. 131-132.
84 См., например: PosnerR. Law and Literature. Cambridge, 1988. P. 220-247.
менении, общие рекомендации о лучшем применении правил и рекомендации для правоприменителей, основанные на конкретных типах ситуаций или институциональных взаимодействиях.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Витгенштейн Л. Голубая и коричневая книги: предварительные материалы к «Философским исследованиям» / Пер. с англ. В.А. Суровцева, В.В. Иткина. Новосибирск: Сибирское университетское издательство, 2008.
Витгенштейн Л. Философские исследования / Пер. с нем. М.С. Козловой, Ю.А. Асеева // Витгенштейн Л. Философские работы. Часть I. М.: Изд-во «Гно-зис», 1994. С. 75-320.
Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с англ. Е.В. Афонасина, М.В. Бабака, А.Б. Дидикина, С.В. Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петерб. гос. ун-та, 2007.
Baker G.P. Defeasibility and Meaning // Law, Morality, and Society: Essays in Honor of H.L.A. Hart / Ed. by P.M.S. Hacker, J. Raz. Oxford: Clarendon Press, 1977. Р. 26-57.
Baker G.P., Hacker P.M.S. Wittgenstein: Rules, Grammar and Necessity. Oxford: Blackwell, 1985.
Baker G.P., Hacker P.M.S. Wittgenstein: Understanding and Meaning. Oxford: Blackwell, 1980.
Balkin J.M. Deconstructive Practice and Legal Theory // Yale Law Journal. 1987. Vol. 96. Iss. 4. P. 743-786. DOI: 10.2307/796361
Bix B. H.L.A. Hart and the "Open Texture" of Language // Law and Philosophy. 1991. Vol. 10. No. 1. P. 51-72. DOI: 10.1007/BF00144295
Davidson D. A Nice Derangement of Epitaphs // Truth and Interpretation / Ed. by E. Lepore. Oxford: Blackwell, 1986. P. 433-446.
Davidson D. On the Very Idea of a Conceptual Scheme // Davidson D. Inquiries into Truth and Interpretation. Oxford: Clarendon Press, 1984. Р. 183-198.
Dummett M. A Nice Derangement of Epitaphs: Some Comments on Davidson and Hacking // Truth and Interpretation / Ed. by E. Lepore. Oxford: Blackwell, 1986. P. 459-476.
Fuller L.L. Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart // Harvard Law Review. 1958. Vol. 71. Iss. 4. P. 630-672. DOI: 10.2307/1338226
Graff G. "Keep off the Grass", "Drop Dead", and Other Indeterminacies: A Response to Sanford Levinson // Texas Law Review. 1982. Vol. 60. P. 405-414.
Harris J. W. Law and Legal Science: An Inquiry into the Concepts Legal Rule and Legal System. Oxford: Clarendon Press; Oxford University Press, 1979.
Hart H.L.A. The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press, 1961.
Margalit A. Open Texture // Meaning and Use. Synthese Language Library (Texts and Studies in Linguistics and Philosophy). Vol. 3 / Ed. by A. Margalit. Dordrecht; Boston: D. Reidel, 1979. P. 141-152. DOI: 10.1007/978-1-4020-4104-4_12
Posner R. Law and Literature. Cambridge: Harvard University Press, 1988.
Quinton A. Introduction // Friedrich Waismann. Philosophical Papers / Ed. by B. McGuinness. Dordrecht: D. Reidel, 1977. P. xi-xix. DOI: 10.1007/978-94-010-1144-0
Russell B. Vagueness // The Collected Papers of Bertrand Russell. Vol. 9 / Ed. by J.G. Slater. London: Unwin Hyman, 1988. P. 147-154.
Schleiermacher F. General Hermeneutics // The Hermeneutics Reader / Ed. by K. Mueller-Vollmer. Oxford: Blackwell, 1986. P. 72-86.
Waismann F. Hypotheses // Friedrich Waismann. Philosophical Papers / Ed. by B. McGuinness. Dordrecht: D. Reidel, 1977. P. 38-59. DOI: 10.1007/978-94-010-1144-0_5
Waismann F. Language Strata // Logic and Language. Second Series / Ed. by A. Flew. Oxford: Blackwell, 1961. P. 11-31.
Waismann F. Ludwig Wittgenstein and the Vienna Circle. Oxford: Blackwell, 1979.
Waismann F. The Principles of Linguistic Philosophy. London: Macmillan, 1965.
Waismann F. Verifiability // Proceedings of the Aristotelian Society. Supplementary Volumes. 1945. Vol. 19. P. 119-150.
White J.B., Posner R.A. What Can a Lawyer Learn from Literature? // Harvard Law Review. 1989. Vol. 102. Iss. 8. P. 2014-20 47. DOI: 10.2307/1341366
Wittgenstein L. Philosophical Grammar / Transl. from German by A. Kenny. Oxford: Blackwell, 1974.
Wittgenstein L. Philosophical Investigations / Transl. from German by G.E.M. Ans-combe. Oxford: Blackwell, 1958.
Wittgenstein L. Philosophical Remarks / Transl. from German by R. Hargreaves, R. White. Oxford: Blackwell, 1975.
Wittgenstein L. The Blue and Brown Books. Oxford: Blackwell, 1958.
Wittgenstein L. Zettel / Transl. from German by G.E.M. Anscombe. Berkley: University of California Press, 1970.
REFERENCES
Baker, G.P. (1977). Defeasibility and Meaning. In: P.M.S. Hacker and J. Raz, eds. Law, Morality, and Society: Essays in Honor of H.L.A. Hart. Oxford: Clarendon Press, pp. 26-57.
Baker, G.P. and Hacker, P.M.S. (1980). Wittgenstein: Understanding and Meaning. Oxford: Blackwell.
Baker, G.P. and Hacker, P.M.S. (1985). Wittgenstein: Rules, Grammar and Necessity. Oxford: Blackwell.
Balkin, J.M. (1987). Deconstructive Practice and Legal Theory. Yale Law Journal, 96(4), pp. 743-786. DOI: 10.2307/796361
Bix, B. (1991). H.L.A. Hart and the "Open Texture" of Language. Law and Philosophy, 10(1), pp. 51-72. DOI: 10.1007/BF00144295
Davidson, D. (1984). On the Very Idea of a Conceptual Scheme. In: Davidson, D. Inquiries into Truth and Interpretation. Oxford: Clarendon Press, pp. 183-198.
Davidson, D. (1986). A Nice Derangement of Epitaphs. In: E. Lepore, ed. Truth and Interpretation. Oxford: Blackwell, pp. 433-446.
Dummett, M. (1986). A Nice Derangement of Epitaphs: Some Comments on Davidson and Hacking. In: E. Leрore, ed. Truth and Interpretation. Oxford: Blackwell, pp. 459-476.
Fuller, L.L. (1958). Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart. Harvard Law Review, 71(4), pp. 630-672. DOI: 10.2307/1338226
Graff, G. (1982). "Keep off the Grass", "Drop Dead", and Other Indeterminacies: A Response to Sanford Levinson. Texas Law Review, 60, pp. 405-414.
Harris, J.W. (1979). Law and Legal Science: An Inquiry into the Concepts Legal Rule and Legal System. Oxford: Clarendon Press; Oxford University Press.
Hart, H.L.A. (1961). The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press. [Russ. ed.: Hart, H.L.A. (2007). Ponyatieprava. Translated from English by E.V. Afonasin, M.V. Ba-bak, A.B. Didikin and S.V. Moiseev. Saint Petersburg: Sankt-Peterburgskii gosudarstven-nyi universitet Publ.].
Margalit, A. (1979). Open Texture. In: A. Margalit, ed. Meaning and Use. Synthese Language Library (Texts and Studies in Linguistics and Philosophy). Volume 3. Dordrecht; Boston: D. Reidel, pp. 141-152. DOI: 10.1007/978-1-4020-4104-4_12
Posner, R. (1988). Law and Literature. Cambridge: Harvard University Press.
Quinton, A. (1977). Introduction. In: B. McGuinness, ed. Friedrich Waismann. Philosophical Papers. Dordrecht: D. Reidel, pp. xi-xix. DOI: 10.1007/978-94-010-1144-0
Russell, B. (1988). Vagueness. In: J.G. Slater, ed. The Collected Papers of Bertrand Russell. Volume 9. London: Unwin Hyman, pp. 147-154.
Schleiermacher, F. (1986). General Hermeneutics. In: K. Mueller-Vollmer, ed. The Hermeneutics Reader. Oxford: Blackwell, pp. 72-86.
Waismann, F. (1945). Verifiability. Proceedings of the Aristotelian Society. Supplementary Volumes, 19, pp. 119-150.
Waismann, F. (1961). Language Strata. In: A. Flew, ed. Logic and Language. Second Series. Oxford: Blackwell, pp. 11-31.
Waismann, F. (1965). The Principles of Linguistic Philosophy. London: Macmillan.
Waismann, F. (1977). Hypotheses. In: B. McGuinness, ed. Friedrich Waismann. Philosophical Papers. Dordrecht: D. Reidel, pp. 38-59. DOI: 10.1007/978-94-010-1144-0_5
Waismann, F. (1979). Ludwig Wittgenstein and the Vienna Circle. Oxford: Blackwell.
White, J.B. and Posner, R.A. (1989). What Can a Lawyer Learn from Literature? Harvard Law Review, 102(8), pp. 2014-20 47. DOI: 10.2307/1341366
Wittgenstein, L. (1953). Philosophische Untersuchungen. Frankfurt am Main: Suhr-kamp. (in Germ.). [Eng. ed: Wittgenstein, L. (1958). Philosophical Investigations. Translated from German by G.E.M. Anscombe. Oxford: Blackwell].
Wittgenstein, L. (1953). Philosophische Untersuchungen. Frankfurt am Main: Suhr-kamp. (in Germ.). [Russ. ed.: Wittgenstein, L. (1994). Filosofskie issledovaniya [Philosophical Investigations]. Translated from German by M.S. Kozlova and Yu. A. Aseev. In: Wittgenstein, L. Filosofskieraboty [Philosophical Works]. Part I. Moscow: "Gnozis" Publ., pp. 75-320].
Wittgenstein, L. (1958). The Blue and Brown Books. Oxford: Basil Blackwell. [Russ. ed.: Wittgenstein, L. (2008). Golubaya i korichnevaya knigi:predvaritel'nye materialy k "Fi-
losofskim issledovaniyam" [The Blue and Brown Books: Preliminary Materials for "Philosophical Investigations"]. Translated from English by V.A. Surovtsev and V.V. Itkin. Novosibirsk: Sibirskoe universitetskoe Publ.].
Wittgenstein, L. (1964). Philosophische Bemerkungen. Frankfurt am Main: Suhrkamp. (in Germ.). [Eng. ed: Wittgenstein, L. (1975). Philosophical Remarks. Translated from German by R. Hargreaves and R. White. Oxford: Blackwell].
Wittgenstein, L. (1967). Zettel. Oxford: Basil Blackwell. (in Germ.). [Eng. ed: Wittgenstein, L. (1970). Zettel. Translated from German by G.E.M. Anscombe. Berkley: University of California Press].
Wittgenstein, L. (1969). Philosophische Grammatik. Frankfurt am Main: Suhrkamp. (in Germ.). [Eng. ed: Wittgenstein, L. (1974). Philosophical Grammar. Translated from German by A. Kenny. Oxford: Blackwell].
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Брайан Бикс — доктор права, профессор права и философии юридического факультета Миннесотского университета (США).
AUTHOR'S INFO:
Brian Bix — PhD in Law, Professor of Law and Philosophy, Law School, University of Minnesota (USA).
ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Бикс Б. Г.Л.А. Харт и «открытая текстура» языка // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2019. Том. 14. № 5. С. 38-63. DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-5-bix
CITATION:
Bix, B. (2019). H.L.A. Hart and the "Open Texture" of Language. Trudy Instituta gosu-darstva i prava RAN / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS, 14(5), pp. 38-63. DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-5-bix
