CC BY
305
УДК 343.133
О.Я.Баев
ФУНКЦИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ И ПРОКУРОРА -УГОЛОВНОЕ ПРЕСЛЕДОВАНИЕ
В статье критически анализируются мнения о следователе как неком «установителе» истины по уголовному делу, о необходимости исключения его и прокурора из числа представителей стороны обвинения в уголовном процессе; обосновывается вывод об обвинительной направленности деятельности этих должностных лиц, не являющейся синонимом их обвинительного уклона.
К л ю ч е в ы е с л о в а: процессуальные функции, следователь, прокурор, обвинительный уклон.
THE INVESTIGATOR AND THE PROSECUTOR'S FUNCTION -
CRIMINAL PROSECUTION
The author critically analyzes the opinions about investigator as a kind of «derterminater» of the truth in a criminal case and regarding the need to exclude him and the Prosecutor from among the representatives of the prosecution in criminal proceedings; the conclusion about an indictment focus of these officials activities is not synonymous with their accusatory bias. K e y w o r d s: procedure functions, the investigator, the Prosecutor, accusatory bias.
Поступила в редакцию 25 сентября 2015 г.
Процесс есть дело судимое, чрез который случающиеся тяжебные дела основательным представлением, и из обстоятельства дел обретенные доказов, явные сочиняются, и потом от судей по изобретению оных причин решение чинится.
В. А. Линовский. Опыт исторических изысканий о следственном уголовном судопроизводстве в России. Одесса, 1849
Издавна, можно сказать «вечно», ведущиеся дискуссии об уголовно-процессуальной функции следователя, направленности его деятельности при раскрытии и расследовании преступлений в значительной степени актуализировались на фоне широко обсуждаемого законопроекта об установлении объективной истины как принципа и цели уголовного судопроизводства. В сущности эти же вопросы в контексте названного законопроекта возникают и при уяснении места и полномочий прокурора в современном судопроизводстве по уголовным делам (особенно на досудебных его стадиях).
Применительно к поставленной в данной статье проблеме представляется необходимым в первую очередь проанализировать следующие два, по нашему мнению, генетически (может быть, без желания на то авторов) связанных между собой вывода, сформулированные в уголовно-процессуальной литературе последнего времени, предварив их изложение напоминанием нескольких законодательных положений:
© Баев О. Я., 2016
- «Сторона обвинения - прокурор, а также следователь, руководитель следственного органа, дознаватель... (ст. 5, ч. 1, п. 47 УПК РФ).
- Уголовное преследование - процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (ст. 5, п. 55 УПК РФ).
- Обязанность осуществления уголовного преследования.
1. Уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частнопубличного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель.
2. В каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ст. 21 УПК РФ)».
Итак, мнения, которые мы считаем необходимым здесь обсудить.
1. А. М. Багмет: «На сегодняшний день в уголовном процессе сложилась логичная, выработанная длительной практикой, схема осуществления уголовного судопроизводства, когда есть сторона обвинения, сторона защиты и являющийся между ними независимым арбитром - суд. Следователь, не поддерживающий ни одну из сторон, является в этой схеме установителем истины по уголовному делу» (здесь и далее выделено нами. - О.Б.)1.
Интересно, что дало автору основания для столь парадоксального вывода? Как он соотносится с приведенными выше нормами УПК? Разве следователь «в сложившейся логичной ... схеме осуществления судопроизводства» не отнесен законодателем однозначно к стороне обвинения? ...Разве уголовно-процессуальный закон наделяет следователя предлагаемой А. М. Багметом загадочной для любой правовой уголовно-процессуальной системы функцией «установителя истины»?..
Мы уже не говорим о том, что, «если, - как обоснованно замечает А. С. Александров, - мы признаем следователя субъектом, удостоверяющим объективную истину, причем в ходе досудебного производства, то делается ненужным ни адвокат, ни собственно суд»2. Действительно, если следователь уже установил по делу объективную истину, то в чем тогда функция суда? Лишь и исключительно в назначении подсудимому наказания?
И, наконец: вывод следователя (прокурора) о доказанности совершения преступления конкретным лицом - это не объективная истина, обязанность установления которой пытаются возложить на органы уголовного преследования авторы законопроекта; этот вывод - лишь версия обвинения, которую должен проверить «на прочность» - поддержать или опровергнуть - суд в состязательном уголовном процессе. Она должна быть равновеликой для суда наравне с версией адвоката-защитника о том, что его подзащитный, воспользуемся словами А. Ф. Кони, не виноват вовсе, либо виноват не так и не в том, в чем его обвиняют представители системы уголовного преследования.
В связи с этим следует заметить, что обосновываемый А. М. Багметом статус следователя как некого уникального «установителя» истины, в сущности, опровергнут не так давно внесенными в ст. 90 УПК РФ изменениями.
1 Багмет А. М. Анализ целесообразности введения института следственного судьи в уголовное судопроизводство // Рос. следователь. 2005. № 11. С. 6-7.
2 Александров А. С. Состязательность и объективная истина // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2012. Вып. 3 (4). С. 148.
В соответствии с ними приговоры, постановленные судом согласно ст. 226.9, 316 или 317.7 УПК РФ (как известно, они постановляются на основе материалов предварительного расследования), лишены преюдиционной значимости; обстоятельства, ими установленные, не могут признаваться по другому делу судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки.
Иными словами, не может быть речи об истинности проведенного следователем расследования, его результатов - без исследования материалов дела в условиях состязательного процесса в суде. По сути, эти материалы свидетельствуют лишь об одном - о согласии с ними обвиняемого ввиду различных субъективных и/или объективных обстоятельств.
Мы уже не говорим об особенностях доказывания при производстве дознания в сокращенной форме. В соответствии с ними «доказательства по уголовному делу собираются в объеме, достаточном для установления события преступления, характера и размера причиненного им вреда, а также виновности лица в совершении преступления. При этом дознаватель обязан произвести только те следственные и иные процессуальные действия, непроизводство которых может повлечь за собой невосполнимую утрату следов преступления или иных доказательств. Более того, «с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела дознаватель вправе не проверять доказательства (! - О.Б.), если они не были оспорены подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем» (ст. 226.5 УПК РФ).
По нашему глубокому убеждению, следователь (дознаватель) есть не некий таинственный «установитель истины» по уголовному делу (как почему-то решил А. М. Багмет). Он - субъект, как правило, лично «запускающий» и всегда непосредственно реализующий механизм самой основы уголовного судопроизводства - уголовного преследования. Нет уголовного преследования, нет необходимости в защите от него и, тем более, нет предмета для какого-либо судебного разбирательства.
Однако:
2. Ю. К. Якимович: «Глубочайшей ошибкой законодателя явилось то, что он органы предварительного расследования и прокурора отнес к участникам со стороны обвинения. Ни в одном государстве такого нет. Прокурор не может объективно осуществлять функции надзора за соблюдением законов органами предварительного расследования, если он как участник со стороны обвинения осуществляет уголовное преследование. Следователь и дознаватель также теряют объективность в расследовании, собирают лишь обвинительные доказательства. Поэтому и прокурора, и дознавателя со следователем следует исключить из числа участников со стороны обвинения. Прокурор должен осуществлять функцию надзора, а дознаватель и следователь - функцию объективного и всестороннего расследования»3.
Говоря об этом (шокирующем нас) выводе, следует, в первую очередь, напомнить, что в действующей до внесения известных изменений редакции УПК РФ о статусе и полномочиях прокурора, он недвусмысленно признавался не только руководителем, но и самым активным участником уголовного преследования в досудебном производстве, поэтому обладающим самыми широкими полномочиями. Он не только имел возможность лично возбуждать уголовные дела, но без его согласия следователь не имел права обратиться в суд для получения разрешения
3 Якимович Ю. К. Понятие, назначение, дифференциация уголовного процесса. Принципы уголовного судопроизводства. Томск, 2015. С. 34.
на производство отдельных следственных действий и применения к подозреваемым и обвиняемым ряда мер пресечения. Его письменные указания о направлении расследования, а органам дознания о проведении оперативно-розыскных мероприятий, за редкими исключениями являлись для следователя и этих органов обязательными. Наконец, прокурор имел право личного производства отдельных следственных действий и т.д.
В то же время он был обязан осуществлять и прокурорский надзор за производимым уголовным преследованием, в котором, как сказано, он принимал самое активное участие. И гносеологически, и психологически такое «раздвоение», а скорее сочетание функциональных обязанностей прокурора, и это наглядно показывала многолетняя практика, a priori не могло быть достаточно эффективным.
Вряд ли можно было бы серьезно утверждать (как некогда сделали С. К. Питерцев и А. А. Степанов), что «слабые дела» в суд обычно не направляются, а допускаемые процессуальные нарушения исправляются при осуществлении прокурорского надзора за расследованием»4.
Радикальные изменения, внесенные действующим в настоящее время законом, в процессуальный статус и полномочия прокурора при производстве предварительного следствия, на наш взгляд, с очевидностью свидетельствуют об осознании законодателем неэффективности прокурорского надзора за этой деятельностью в ранее существовавших формах, о попытке (на наш взгляд, неудачной и непоследовательной)5 его трансформировать с учетом международного уголовно-процессуального законодательного и правоприменительного опыта.
Позволим высказать несколько эпатажное и радикальное предположение: прокурорский надзор в уголовном судопроизводстве в виде существовавшего ранее правового института в настоящее время себя изжил.
Процессуальный контроль - а он, без сомнений, необходим - за законностью действий и решений должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование на досудебных стадиях уголовного процесса, надлежит осуществлять суду; может быть (и скорее всего), следует возложить функции его осуществления на возрождаемый институт следственных судей.
Необходимо честно, без ханжества признать и недвусмысленно закрепить в законе, что прокурор является руководителем и организатором всей системы уголовного преследования. В этом качестве он направляет всю свою деятельность на обеспечение для себя возможности законного и обоснованного возбуждения в отношении изобличаемого следователем в результате этой деятельности лица обвинения от имени государства и поддержания государственного обвинения в суде. Поэтому необходимо предоставить ему полномочия на активное участие
4 Питерцев С. К., Степанов А. А. Тактика допроса на предварительном следствии и в суде. -СПб., 2001, С. 131. В связи с этим достаточно напомнить широко известные неправосудные приговоры к смертной казни по делам серийных убийц Михасевича, Чикатило и др., совершенно обоснованные оправдательные приговоры или факты прекращения уголовных дел по реабилитирующим основаниям в результате отмены обвинительных приговоров вышестоящими судебными инстанциями. И по всем этим уголовным делам «осуществлялся прокурорский надзор за расследованием»!
5 Совершенно предсказуемым явилось то, что опрошенные нами профессиональные участники уголовного судопроизводства оценили качество прокурорского надзора за предварительным расследованием менее чем на 5 баллов по предложенной им 10 - балльной шкале оценки (см. эти и другие результаты исследования: Баев О. Я. Уголовно-процессуальное исследование преступлений : система и ее качество. М., 2007).
в досудебном производстве по уголовным делам - от возбуждения уголовного дела, решения вопросов о применении мер процессуального принуждения до не только участия в проведении отдельных следственных действий, но и при необходимости - самостоятельного их производства6.
Эта концепция всецело соответствует следующим Рекомендациям экспертного комитета по роли государственного обвинителя в системе уголовного правосудия Комитета министров стран - участниц Совета Европы:
«1. Государственные обвинители - это органы государственной власти (в нашей правовой системе - органы прокуратуры. - О. Б.), которые от имени общества и в его интересах обеспечивают применение права там, где нарушение закона влечет за собой уголовную санкцию, принимая во внимание, как права граждан, так и необходимость эффективного действия системы уголовного правосудия.
2. Во всех системах (курсив наш. - О. Б.) государственные обвинители:
- решают вопрос о возбуждении или продолжении уголовного преследования;
- поддерживают государственное обвинение в судах;
- опротестовывают или поддерживают протест на решения судов...»7.
Иными словами, во всех правовых системах (как бы Ю. К. Якимович не утверждал иное) прокуроры возглавляют всю систему уголовного преследования, обеспечивая тем самым для себя возможность возбуждения в отношении лица, уголовное преследование которого осуществлялось при расследовании преступления, государственного обвинения - обвинения от имени государства.
Ранее вслед за В. С. Зеленецким8 в ряде своих работ мы обосновывали мнение, что возбуждение государственного обвинения является самостоятельной, принципиально ответственной стадией уголовного процесса, связующим звеном, «мостиком» между предварительным расследованием и судебным производством по уголовному делу. Однако не все исследователи с таким подходом согласны.
Нынешний же статус прокурора сделал это положение по названным выше причинам, как представляется, бесспорным. Мы всецело согласны со следующим утверждением В. С. Зеленецкого: «Воспринимая обвинение, сформулированное следователем [...], прокурор принимает соответствующее решение, которое по своей природе является актом возбуждения государственного обвинения против конкретного лица» (выделено нами. - О. Б.)9.
Прагматической иллюстрацией обоснованности такого подхода, на наш взгляд, является то, что в первоначальной редакции ст. 221 УПК РФ 2001 г. прокурору для принятия решения по уголовному делу, поступившему к нему с обвинительным заключением, отводилось 5 суток. В настоящее время законодатель вдвое увеличил этот срок, причем в случае сложности или большого объема уголовного дела этот срок может быть продлен до 30 суток (ч. 1, 1.1 ст. 221).
Особо отметим, что, решая вопрос о возможности возбуждения государственного обвинения против конкретного лица, прокурор выступает как адресат доказы-
6 Подробное обоснование этой позиции см.: Баев О. Я. Прокурор как субъект уголовного преследования. М., 2006.
7 Цит. по: Ульянов В. Г. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве. М., 2002. С. 343.
8 См.: Зеленецкий В. С. Функциональная структура прокурорской деятельности. Харьков, 1978. С. 26 ; Его же. Возбуждение государственного обвинения в советском уголовном процессе. Харьков, 1979. С. 27.
9 Его же. Возбуждение гражданского обвинения в советском уголовном процессе.
вания: следователь доказывает ему законность и обоснованность предъявленного им конкретному лицу обвинения. В этом качестве прокурор, изучая материалы поступившего к нему с обвинительным заключением уголовного дела, должен убедиться в достоверности, правильности и обоснованности обвинительного тезиса следователя, и согласившись с доводами следователя, направить уголовное дело в суд. В процессе же судебного производства по уголовному делу прокурор, как верно замечает В. Г. Ульянов, выступает в иной «ипостаси» - субъекта доказывания, адресатом которого является суд10.
Причины столь искренней озабоченности авторов, чьи позиции выше были подвергнуты критическому анализу, функциями и положением следователя и прокурора в уголовном судопроизводстве нам понятны и близки (но не их по этим проблемам мнения) - исключить или, по крайней мере, снизить вероятность обвинительного уклона в деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование.
Проблема наличия в уголовном преследовании обвинительного уклона признавалась одной из наиболее значимых за все время существования сколь-либо цивилизованного уголовного судопроизводства.
«.Нельзя отвергнуть, - писал в первой половине XIX в. Я. И. Баршев, - что частое исследование преступлений и частый опыт, что в жизни человека много низкого и недостойного, может сделать уголовного судью недоверчивым и дать ему повод, при первом следствии, предполагать уже в следимом деянии преступление; но против этого должна действовать уверенность в лучшее чувство долга и справедливости»11.
Спустя десятилетия, эту же мысль практически повторил Ганс Гросс - убеждены, что работа русского ученого ему была неизвестна: «С. (следователь. - О. Б.) приступает к следствию уже не свободным от некоторой предвзятости»12.
Уже в наше время Г. Н. Изюров и Л. А. Зашляпин комментируют высказывание Г. Гросса следующим образом: «Предвзятость или, точнее, нацеленность на что-то (предвидение результата) является одной из существенных характеристик следователя (стороны обвинения)»13.
Однако, видимо, лишь самый безразличный и равнодушный исследователь отечественной уголовно-процессуальной теории и практики с укоризной не отмечает факт наличия обвинительного уклона в деятельности органов и лиц, осуществляющих досудебное производство по уголовным делам, и - самое тревожное, при осуществлении по ним правосудия.
Тем не менее легального правового, законодательного определения этого феномена, насколько нам известно, до настоящего времени не имеется; оперирование этим понятием происходит, увы, на уровне социологических и публицистических описаний того, что каждым из авторов вкладывается в его содержание.
Чаще всего обвинительный уклон понимается как игнорирование сведений, свидетельствующих о невиновности либо о меньшей степени виновности обви-
10 См.: Ульянов В. Г. Указ. соч. С. 60-61.
11 Цит. по: Смолькова И. В. Великие и выдающиеся, знаменитые и известные личности об уголовном судопроизводстве. М., 2012. С. 12.
12 Гросс Ганс. Руководство для судебных следователей как система криминалистики. М., 2002. С. 28.
13 Изюров Г. Н., Зашляпин Л. А. Функции обвинения и защиты как основание дифференциации научных направлений // Эволюция права и закона как фактор изменения криминалистики : генезис профессиональной защиты и представительства. Екатеринбург, 2003. С. 84.
няемого, неадекватная оценка собранных доказательств и т.п.14 «Суть его, - пришла к выводу Л. А. Воскобитова, - в стремлении сначала сформулировать, а затем любой ценой подтвердить приговором суда обвинение, которое не отвечает требованию всесторонности, полноты и объективности исследования фактических обстоятельств дела и в силу этого не позволяет суду правильно применить нормы уголовного права и вынести правосудное решение по делу»15.
В целом с приведенными мнениями мы согласны. И если понимать обвинительный уклон как деятельность субъектов уголовного преследования, суда, состоящую в отказе формировать доказательства, оправдывающие или смягчающие ответственность обвиняемого, в воспрепятствовании представлению доказательств стороной защиты, и/или игнорировании наличия таких доказательств при обосновании соответствующего итогового решения по уголовному делу, он категорически недопустим. Более того, по нашему убеждению, поступая подобным образом, соответствующее должностное лицо прямо совершает должностное преступление (как минимум, должностной проступок).
Но нацеленность на обвинение, внутреннее убеждение следователя о виновности лица, в отношении которого им осуществляется уголовное преследование, не есть обвинительной уклон в общепринятом смысле этого понятия. Это есть вполне психологически объяснимая направленность его деятельности при расследовании преступлений, всецело предопределяемая его процессуальной функцией в уголовном судопроизводстве.
Как известно, в любом демократическом государстве уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности; «функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или на одно и то же должностное лицо» (ч. 2 ст. 15 УПК). Из положения, что «стороны обвинения и защиты равноправны перед судом», не следует, как полагают Ю. К. Якимович и ряд других авторов16, что состязательности в досудебном производстве по уголовному делу нет. Она есть, но в силу заложенных в деятельность представителей этих сторон прав и полномочий возможность реализации принципа состязательности на досудебных стадиях уголовного процесса стороной защиты ограничена; в полном объеме этот принцип реализуется в судебном разбирательстве уголовных дел. Образно говоря, сторона защиты в этом состязании до суда всегда играет - если использовать шахматную терминологию - черными фигурами.
В то же время нет сомнений в том, что оправдательный уклон составляет самую сущность деятельности защитника. Возникает вопрос: не должен ли ему в таком случае корреспондироваться обвинительный уклон, реализуемый в деятельности следователя (других лиц, осуществляющих уголовное преследование)? Если, повторим, оправдательный уклон составляет самую сущность деятельности защитника, то ему - по логике, должен корреспондироваться уклон обвинительный, реализуемый в деятельности следователя (других лиц, осуществляющих уголовное преследование).
14 См.: Михайловская И. Б. Права личности - новый приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Рос. юстиция. 2002. № 7. С. 4.
15 Воскобитова Л. А. Обвинение или обвинительный уклон? // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 3. С. 455-462.
16 См., например: Якимович Ю. К. Указ. соч. С. 141.
Можно, конечно, как это делают Ю. П. Гармаев и А. А. Кириллова17, вслед за И. Б. Михайловской утверждать, что «реализация функции обвинения и обвинительный уклон - вещи совершенно различные. Что обвинительная позиция - это всегда позиция, основанная на законе, пусть даже использующая его диспозитив-ность, неопределенность, пробелы, но это - не обвинительный уклон»18. Позволим себе несколько неполиткорректное утверждение: это лишь филологические нюансы в определении сущности деятельности следователя (других лиц, осуществляющих уголовное преследование), ее конечной цели.
Таковая заключается в установлении факта существования уголовно-правового конфликта и его разрешении в пределах своей уголовно-процессуальной функции, предполагающих законное и обоснованное формулирование обвинительного тезиса в отношении конкретного лица, либо в констатации факта отсутствия для того оснований или необходимости/либо возможности разрешения уголовно-правового конфликта иными законными средствами.
С учетом нашего понимания процессуальной функции прокурора представляется вполне корректным, экстраполируя на нее сказанное выше о цели деятельности следователя, конечную цель деятельности прокурора определить следующим образом:
Конечная цель деятельности прокурора в уголовном судопроизводстве состоит в осуществлении руководства уголовным преследованием на досудебных его стадиях (включая непосредственное в нем участие), возбуждении и поддержании государственного обвинения в отношении лица в соответствии с предложенной следователем формулировкой его обвинения либо в констатации факта отсутствия для того достаточных оснований. Это, однако, не исключает приятие прокурором итогового решения о возможности или необходимости разрешения доказанного инкриминированного данному лицу уголовно-правового конфликта посредством использования иных законных правовых мер.
17 См.: Гармаев Ю. П., Кириллова А. А. Криминалистическая методика судебного разбирательства по уголовным делам об убийствах (ч. 1 ст. 105 УК РФ) : теоретические основы и прикладные рекомендации. М., 2014.
18 Михайловская И. Б. Указ. соч.
Воронежский государственный университет Баев О. Я., доктор юридических наук, профессор кафедры криминалистики, заслуженный деятель науки РФ E-mail: [email protected]
Voronezh State University Baev O. Ya., Doctor of Legal Sciences, Professor of the Criminalistics Department, Honoured Scientist of Russian Federation E-mail: [email protected]
