CC BY
24
1999. - № 4. - С. 168; Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: учебник / Н.Ю. Ерпылева. - М.: Издательство Юрайт; ИД Юрайт, 2011. -С. 704-712.
2. В качестве примера обратимся к сфере международного факторинга. А.А. Приходько в своей диссертации отмечает, «недостаточность правого регулирования договора международного (трансграничного) факторинга заставила обратиться к неправовому способу решения проблемы». Приходько А.А. Договор международного факторинга в международном частном праве: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / А.А. Приходько - М.,
2005. - С. 101.
3. Зыкин И. С. Негосударственное регулирование // Международное частное право: Современные проблемы. - М., 1993. - С. 145; Мосс Д.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража / Под ред. А.А. Рубанова. - М.: Изд-во ин-та государства и права РАН, 1996. - С. 46.
4. www.uncitral.org.
5. www.unidroit.org.
6. www.iccwbo.org.
7. www.ohada.org.
8. www.fidic.org.
9. www.isda.org.
10. www.loan-market-assoc.com.
11. Романчук. Рынок деривативов: проверено, разминировано // Консультант. - 2007. - № 9.
12. Berger K.P. The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria. -Second Edition. - Wolters Kluwer, 2010. - P. 27.
13. Примером санкционированного обычая может служить п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г.
14. Поляков Ю.В. Основные тенденции развития международного коммерческого арбитража и определения применимого права: афтореф. дисс. ... канд. юрид. наук / Ю.В. Поляков - М., 2010. - 29 c.
ФОРМЫ ТРАНСГРАНИЧНОГО ПЕРЕМЕЩЕНИЯ КОМПАНИЙ
© Поканинова В.А.*
Московская государственная юридическая академия им. О.Е. Кутафина,
г. Москва
В современных условиях интеграции и глобализации неуклонно растет число компаний, которые переносят свое уставное или фактическое
* Студент. Научный руководитель: Н.Н. Викторова, кандидат юридических наук.
место нахождения в другие государства, предоставляющие более благоприятные условия для ведения бизнеса. В докладе рассматриваются основные формы трансграничного перемещения компаний в рамках Европейского Союза, а также анализируются проблемы, возникающие в данной области.
Договор о функционировании Европейского союза [1] (далее - Договор) в ст. 43 и 48 предусматривает запрет ограничения на свободу учреждения компаний1 одного государства-члена в другом государстве-члене, это так называемая первичная свобода учреждения. Вторичная свобода учреждения предполагает свободу компаний создавать в другом государстве-участнике агент -ства, филиалы, представительства или дочерние компании. Более того, уже созданные в одном государстве ЕС компании были наделены правом свободно переносить свое место нахождения в другое государство ЕС.
На практике осуществлять свободу учреждения компании могут, по сути, в следующих формах: компания, созданная в одном государстве-участнике, может перенести в другое государство-участник свое уставное место нахождения, свое фактическое место нахождения либо же и то, и другое. В этом случае речь идет об осуществлении первичной свободы учреждения [2], которую по аналогии со свободой перемещения лиц предлагается именовать свободой перемещения компаний.
При так называемом «формальном» переносе места нахождения компания переносит в другое государство свое уставное место нахождения. Такой перенос подразумевает, что компания исключается из реестра компаний в государстве своего создания и вносится в реестр принимающего государства. При этом автоматически изменяется применимое к компании право: таким правом становится право принимающего государства. Учредительные документы компании подлежат приведению в соответствие с этим правом.
Формальный перенос места нахождения компании сопряжен с рядом проблем. Прежде всего, это проблемы защиты кредиторов компании в государстве, из которого уходит компания. Такие кредиторы должны получить возможность удовлетворения своих требований, например, путем предоставления им соответствующего обеспечения. Далее, в защите нуждаются интересы участников компании, не заинтересованных в переносе (например, участников, голосовавших против решения о переносе и оставшихся в меньшинстве). По всей видимости, такие участники должны получать возможность выйти из компании с получением компенсации. Помимо этого затрагиваются и фискальные интересы государства, теряющего налогоплательщика. Формальное перемещение может затрагивать и интересы работников компании [3].
1 В рамках данной работы понятия «юридическое лицо», «компания» и «организация» употребляются в качестве синонимов.
Указанные вопросы вряд ли могут быть эффективно решены каждым государством независимо от других. Положения Договора о функционировании ЕС в данном случае должны быть конкретизированы в актах секундарного права ЕС. С этой целью Комиссией был разработан проект Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения компаний со сменой применимого права [4], работа над которым была приостановлена.
От формального перемещения следует отличать фактическое перемещение компании. Уставное место нахождения в этом случае остается прежним, компания переносит за границу лишь свой центр управления или фактическое место нахождения, в современном понимании - это «место, где основополагающие решения руководства компании претворяются в текущие управленческие акты» [5]. Как правило, это место деятельности членов органа управления, ответственных за текущие дела компании. Такое понимание пришло на смену пониманию фактического места нахождения как места, где принимаются решения руководства компании, и позволяет, например, учесть особенности отношений материнского и дочернего обществ, заключающиеся в том, что важнейшие решения принимаются материнским обществом, а проводятся в жизнь органами дочернего. Современное определение позволяет признать, что дочерняя компания обладает собственным, независимым от материнского общества центром управления. С другой стороны, учитывается и тот факт, что с развитием современных средств связи руководство компании получает возможность принимать решения, физически не присутствуя в одном конкретном месте. Центр управления компании будет при этом находиться там, где принятые решения будут претворяться в текущие акты управления.
В литературе перенос центра управления (фактического места нахождения) компании называется фактическим переносом или фактическим перемещением, в отличие от формального, который является, по сути, процедурой юридической. Ни исключения из реестра, ни регистрации в новом государстве при фактическом перемещении не происходит. Но здесь компании сталкиваются с другими трудностями.
Основными и наиболее распространенными теориями об определении личного статута компании являются теория инкорпорации и теория оседлости. В Европе критерия места регистрации компании придерживаются Великобритания, Ирландия, Дания, Швеция, Финляндия, Нидерланды. В то время как теория оседлости, отсылающая нас к закону той страны, в которой находится административный центр управления компании, применяется в Австрии, Германии, Греции, Латвии, Литве, Польше, Португалии, Румынии, Франции, Бельгии, Италии, др.
Если компания собирается перенести свое фактическое место нахождения за границу, то проблем не возникает только для стран, придерживающихся теории инкорпорации: в этих странах перенесение местонахож-
дения компании не влечет за собой никаких изменений, связанных с правом учреждения компании [6].
В рамках же теории оседлости перенос фактического местонахождения компании автоматически вызывает смену статута. Эти коллизионные положения могут дополняться строгим материальным правом, препятствующим признанию иностранных компаний или «уходу» национальных компаний за границу.
Дубовицкая Е.А. предлагает для иллюстрации рассмотреть два случая:
1. иностранная компания переносит свое фактическое место нахождения в государство, следующее теории оседлости;
2. компания, созданная в государстве, следующем теории оседлости, переносит свое фактическое место нахождения за границу.
В первом случае перенос фактического места нахождения в государство, следующее теории оседлости, автоматически вызывает смену статута. Личным статутом компании становится материальное корпоративное право принимающего государства, на основании которого решается вопрос о признании компании субъектом права. Для этого материальное корпоративное право требует, как правило, соблюдения внутригосударственных требований, связанных с регистрацией компании: без регистрации нет юридического лица. Данные требования не выполняются в случае, если компания создана в другом государстве. В результате такая иностранная компания не признается субъектом права. Потеря правосубъектности является при этом «материально-правовым следствием теории оседлости». От этого следует отличать последствия, которые материальное право принимающего государства связывает с потерей правоспособности. Они могут быть различными. Так, Бельгия, Испания, Португалия и Франция допускают дальнейшее существование иностранной компании, если государство регистрации не требует прекращения компании и учредительные документы иностранной компании соответствуют правовым предписаниям принимающего государства. Право этих стран позволяет не создавать компанию заново. Другие государства (Германия, Греция) в любом случае требуют создания новой компании.
Во втором же случае перенос компанией своего фактического места нахождения из государства, следующего теории оседлости, за границу также вызывает смену статута. Для государства, где была создана компания, личным законом компании становится право принимающего государства. Дальнейшее зависит от того, какой теории следует принимающее государство. Если оно придерживается теории оседлости, то оно тоже расценивает происходящее как смену статута и применяет к компании свое материальное право, в результате чего правоспособность компании не признается. Если же принимающее государство следует теории инкорпорации, то оно для определения правоспособности компании обращается к праву государства ее создания. Происходит так называемая обратная отсылка (renvoi). Позволяет ли renvoi сохранить право-
способность компании и избежать ее ликвидации? Ответ зависит от того, какие последствия материальное право государства, где была создана компания, связывает с уходом компании за границу. Если оно, как, например, корпоративное право Франции, Греции, Италии, Люксембурга и Бельгии, допускает уход компании за границу без ликвидации, то ответ будет положительным. Если же оно в случае фактического перемещения компании за границу считает создание компании недействительным и требует ее ликвидации (Германия и Испания), то renvoi не спасает компанию. Ликвидация, как правило, связана с обременительными для компании налоговыми последствиями. Она приводит к тому, что налогом облагаются так называемые «скрытые резервы» (не отражаемое в балансе реальное приращение стоимости имущества компании, образовавшееся на протяжении всей ее деятельности) [7].
Так, если компания, учрежденная и имеющая местонахождение своих органов в одном и том же государстве, где господствует теория оседлости (Германия), переносит местонахождение своего правления без соответствующего изменения устава на территорию другого государства, то государство не допустит такого перевода правления компании за пределы своей территории [8].
Таким образом, как при формальном, так и при фактическом перемещении компании возникает ряд проблем, требующих решения, которое может быть достигнуто путем унификации и гармонизации корпоративного права государств-участников Европейского Союза.
Список литературы:
1. Договор об учреждении Европейского сообщества (до вступления в силу 1 декабря 2009г. Лиссабонского договора).
2. Аухатов А.Я. Российское законодательство в области коллизионноправового регулирования юридических лиц // Журнал российского права.
- 2009. - № 7. - С. 100-111.
3. Troberg in GTE. Bd. 1. - S. 1313.
4. Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право: Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. - М.: Волтере Клувер, 2004. -С. 16-19.
5. Проект Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения компании со сменой применимого права от 20 апреля 1997г. // ZIP. - 1997.
- S. 1721; ZGR. - 1999. - S. 157.
6. Kindler P in MunchKomm. Bd. 11. IntGesR. - S. 103.
7. Кох X., Магнус У, Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. д-ра юр. наук Ю.М. Юмашева. - М.: Международные отношения, 2001. - С. 219.
8. Дубовицкая Е.А. Указ. соч. - С. 20-22.
9. Аухатов А.Я. Правоспособность компаний при перенесении местонахождения правления за границу (по материалам ЕС и ФРГ) // Юрист. -
2006. - № 1. - С. 23-24.
