CC BY
282
Вопросы методологии
Финансово-правовые вопросы организации финансового мониторинга
М.М. Прошунин
Построение любой организационно-правовой конструкции, предполагающей постоянное взаимодействие ее составляющих, требует системного подхода, который впоследствии должен обеспечить построение структуры с новыми качественными характеристиками. Не является исключением из этого правила и построение системы финансового мониторинга в отдельной финансовой организации.
Как известно, правовой основой системы построения финансового мониторинга стала XV Рекомендация Сорока рекомендаций ФАТФ1 (Financial Action Task Force on Money Laundering — FATF), установившая четырехзвенную правовую конструкцию системы финансового мониторинга в отдельном финансовом институте.
Среди нормативных источников национальных законодательств по противодействию отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма («ПОД/ФТ») наиболее четко требования к элементам данной системы сформулированы в PATRIOT Act, которые также являются зеркальным отражением указанной выше рекомендации. Так, в соответствии с разделом 352 PATRIOT Act от 26 октября 2001 года, финансовые институты США обязаны разработать внутреннюю программу по ПОД/ФТ: 1) разработать внутренние документы, процедуры и контрольные мероприятия; 2) назначить специальное должностное лицо за внутреннюю систему ПОД/ФТ; 3) установить планы обучения по вопросам ПОД/ФТ; 4) установить независимый внутренний контроль системы противодействия отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма в финансовом институте2.
Таким образом, международным стандартом в области построения системы финансового мониторинга в отдельно взятом финансовом институте является система финансового мониторинга, состоящая из четырех основных элементов: 1) организационно-функциональной составляющей — совокупности локальных документов по ПОД/ФТ; 2) специального должностного лица, ответствен-
1 http://www.fatf-afi.org/document/28/0,3343,en_32250379_32236930_33658140_1_1_1_1,00.html#Legal_ Systems (11.03.2009).
2 31 U.S.C. paragraph 5318(h) (PATRIOT Act paragraph 352).
ного за функционирование системы ПОД/ФТ; 3) образовательно-методологической составляющей — системы обучения и проверки знаний сотрудников по ПОД/ФТ и, наконец, 4) системы внутреннего контроля за соблюдением законодательства о ПОД/ФТ.
На наш взгляд, наиболее уместно говорить о четырех составных частях системы финансового мониторинга в финансовом институте.
Первая часть представлена совокупностью внутренних документов, регулирующих вопросы ПОД/ФТ в финансовом институте. Данная составляющая представляет собой локальную правовую основу для деятельности финансового института, являясь продолжением нормативно-правовой базы в сфере финансового мониторинга, подготовленной законодательными и иными нормотворческими органами.
Вторая часть системы финансового мониторинга состоит из набора мер, направленных на противодействие легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма, являясь функциональной составляющей. Представляется, что обучение следует рассматривать как одну из мер по ПОД/ФТ, а не как самостоятельную часть внутренней системы финансового мониторинга.
В рамках данной составляющей следует выделить ряд основополагающих мер, определяющих контрольное содержание финансового мониторинга, к которым следует отнести такие меры, как: 1) идентификация клиента и его выгодоприобретателя, 2) мониторинг операций клиентов и их выгодоприобретателей, 3) направление сообщений в Росфинмониторинг по факту выявления операций или на основании запросов Росфинмониторинга, 4) фиксирование информации в сфере финансового мониторинга, 5) обучение персонала субъекта финансового мониторинга.
Наиболее сжато это можно сформулировать в виде принципа построения системы финансового мониторинга «ИМУНО»:
И — идентификация клиента;
М — мониторинг операций;
У — уведомление о подозрительных операциях / сделках;
Н — наличие (хранение) документов об операциях / сделках;
О — обучение сотрудников.
Само название принципа несколько созвучно со словом «иммунитет». На наш взгляд, неукоснительное соблюдение данного принципа дает возможность выработать стойкую сопротивляемость кредитной организации или иного финансового института любой противоправной деятельности, связанной с отмыванием преступных доходов и финансированием терроризма3.
Субъектная составляющая представлена третьей частью системы финансового мониторинга — это непосредственно правовое положение ответственного сотрудника (специального должностного лица) финансового института в сфере ПОД/ФТ, его деятельность по организации и обеспечению функционирования внутренней системы финансового мониторинга в финансовом институте.
И наконец, четвертая (контрольная составляющая) часть — это совокупность контрольных действий, позволяющих оценить соответствие организации
3 См. подробнее: Прошунин М.М. Кредитная организация как субъект финансового мониторинга (правовой аспект): Монография. М.: РУДН, 2009. С. 36.
и функционирования системы действующему законодательству соответствующей юрисдикции и непосредственно способность противодействовать легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма.
Как известно, финансовый мониторинг можно рассматривать как государственный, так и внутрикорпоративный контроль, — последний обусловлен частным интересом финансового института, его учредителей и органов управления исключить любую причастность к противоправной деятельности по отмыванию преступных доходов или финансированию терроризма. В свою очередь, финансовый мониторинг как вид внутрикорпоративного контроля является составной частью всей системы внутреннего контроля, созданной в финансовом институте.
Наряду с финансовым мониторингом, осуществляемым ответственным сотрудником финансового института, в систему внутреннего контроля субъекта финансового мониторинга входят общее собрание участников (акционеров) субъекта финансового мониторинга, наблюдательный совет, единоличный исполнительный орган и его заместители, главный бухгалтер и его заместители, ревизор (ревизионная комиссия), служба внутреннего контроля, ответственная за разработку и осуществление принципов и методов внутреннего контроля.
Финансовый мониторинг как один из видов деятельности финансового института также становится объектом проверки со стороны органов, осуществляющих контрольные функции. Все контрольные органы, осуществляющие проверку в сфере финансового мониторинга, можно классифицировать на две основные группы: внутренние и внешние контрольные органы. Так, к внутренним контрольным органам относятся общее собрание участников (акционеров) субъекта финансового мониторинга, наблюдательный совет, единоличный исполнительный орган и его заместители, главный бухгалтер и его заместители, ревизор (ревизионная комиссия), служба внутреннего контроля, ответственная за разработку и осуществление принципов и методов внутреннего контроля. К внешним контрольным органам следует отнести аудиторов, аудиторские организации, контрольные подразделения саморегулируемых организаций, участником/членом которых является субъект финансового мониторинга, чья деятельность стала предметом проверки.
В рамках работы внутренних контрольных органов финансового института данная контрольная деятельность находит свое выражение в надлежащем выполнении обязанностей, возложенных на данные структурные подразделения / органы управления, а именно: рассмотрение органами управления отчетов ответственного сотрудника по ПОД/ФТ, проведение проверок по вопросам ПОД/ФТ службой внутреннего контроля финансового института, ревизионной комиссией (ревизором), а также анализ операций и сделок бухгалтерией в процессе осуществления бухгалтерского учета и составления отчетности финансового института. В свою очередь, контрольная деятельность внешних органов заключается в проведении комплексных и тематических проверок в целях подтверждения соблюдения финансовыми институтами законодательства о финансовом мониторинге, внутренних стандартов саморегулируемых организаций.
Таким образом, четырехэлементная структура предполагает существование нормативных начал в виде принятых локальных правовых актов; деятельность структурных подразделений во главе с ответственным сотрудником по ПОД/ФТ по принятию различных мер, направленных на ПОД/ФТ; и наконец, независимый контроль за созданной и функционирующей системой финансового мониторинга.
Вместе с тем данные составные части оставались бы лишь набором элементов, не порождая синергию, без наличия общности принципов правового регулирования, принципов государственной политики и, наконец, организационно-правовых принципов финансового мониторинга. Именно наличие принципов дает нам право рассматривать то или иное правовое явление как единое целое, а не как набор самостоятельных элементов.
Как известно, в общей теории права под принципами права принято понимать отправные положения (правила), непосредственно входящие в его содержание, которые представлены в праве в качестве нормативно закрепленных основных идей, определенных в виде норм-принципов, реально выраженных в правовых нормах4.
Правовое регулирование финансового мониторинга строится на тех же принципах, на которых основана вся правовая система Российской Федерации и которые законодательно закреплены в Конституции РФ и иных нормативноправовых актах, в том числе принципы законности, демократизма, гласности и федерализма. Конституция РФ не содержит специальных принципов права в сфере регулирования финансового мониторинга, но вместе с тем является основной для их преломления и реализации в сфере ПОД/ФТ.
На государственном уровне помимо конституционно-правовых принципов следует выделить и основополагающие начала, на которых строится государственная политика в сфере ПОД/ФТ. К таким правовым руководящим идеям следует относить: 1) принцип охранения преемственности в развитии национальной системы и революционного характера этого процесса; 2) принцип обеспечения неотвратимости ответственности за правонарушения, связанные с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма; 3) принцип соблюдения положений международных договоров, стандартов и рекомендаций международных организаций (соответствующих национальным интересам и правовой системе Российской Федерации) в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма; 4) принцип формирования и развития нормативно-правовой базы в этой сфере с использованием положений преимущественно гражданского, банковского и валютного права; 5) принцип информационной открытости — информирования общественности о порядке проведения операций с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих обязательному контролю, и о планируемых изменениях этого порядка в целях усиления противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма; и наконец, 6) принцип единства нормативно-правовой базы, режима и методов
4 Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Свердловск. 1963. С. 151.
регулирования в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма5.
Наряду с правовыми принципами правового регулирования финансового мониторинга следует выделять организационно-правовые принципы финансового мониторинга на микроэкономическом уровне, т.е. на уровне отдельного субъекта финансового мониторинга — в нашем случае финансового института.
Рассмотренная ранее информационно-контрольная сущность финансового мониторинга позволяет утверждать, что как вид и составная часть финансового контроля финансовый мониторинг основывается и на ряде принципов, присущих контрольной деятельности, закрепленных в Лимской декларации руководящих принципов контроля (принята IX Конгрессом Международной организации высших контрольных органов (ИНТОСАИ) в 1977 году)6. К их числу относятся принципы независимости финансового мониторинга, его объективности, компетентности сотрудников подразделений финансовых разведок и надзорных органов, также такие принципы, носящие прикладной характер, как результативность, четкость и логичность предъявляемых контролерами требований, неподкупность субъектов контроля, обоснованность и доказательность информации, приведенной в актах проверок и ревизий, превентивность, презумпция невиновности подозреваемых в правонарушениях, согласованность действий контролирующих органов.
Специфическими принципами финансового мониторинга, характерными только для данной системы, являются принципы всеобщности, многоуровне-вости, персональной ответственности, непрерывности и конфиденциальности, а также принцип добросовестности.
Важнейшим условием построения любой системы финансового мониторинга является принцип всеобщности, который в рамках субъектно-объектных отношений предполагает, с одной стороны, участие всех сотрудников субъекта финансового мониторинга в противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, а с другой — осуществление мониторинга всех без исключения операций и сделок, попадающих в объектив финансового мониторинга. В последнем случае любые исключения из данного принципа должны быть установлены на основе федерального закона.
В свою очередь, распределение функций по ПОД/ФТ среди всех сотрудников финансовой организации предполагает, что их взаимодействие будет определенным образом структурировано. В этой связи принцип многоуровневос-ти предполагает построение многоуровневой системы контроля, включающей структурные подразделения финансового института различной организационной и функциональной направленности. В деятельность по финансовому мониторингу должно быть вовлечено не только профильное контрольное подразделение, но и подразделения, непосредственно заключающие сделки и про-
5 Концепция национальной стратегии противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма / Цит. по: Зубков В.А. Осипов С.К. Российская Федерация в международной системе противодействия легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма. М., 2007.
6 Международно-правовые основы борьбы с коррупцией и отмыванием преступных доходов: Сб. документов / Сост. В.С. Овчинский. М., 2004. С. 576-586.
водящие операции, их документально оформляющие, а также обеспечивающие правовую, техническую поддержку. Кроме того, чем больше сотрудников финансовой организации, тем более многоуровневая система должна быть построена в финансовом институте.
Неразрывно связан с принципом всеобщности принцип персональной ответственности, выражающийся в возможности привлечения к гражданско-правовой, уголовной и материальной ответственности любого сотрудника субъекта финансового мониторинга за невыполнение или ненадлежащее выполнение закрепленных за ним функций в сфере финансового мониторинга, которое привело к отмыванию преступных доходов или финансированию террористической деятельности через данное финансовое учреждение. Данный принцип вытекает из криминализации отмывания преступных доходов и финансирования терроризма в большинстве зарубежных стран и, как следствие, установления законодательного запрета на участие в указанной деятельности любого субъекта финансового мониторинга и его сотрудников.
Принцип постоянного мониторинга означает осуществление финансового мониторинга без временных перерывов на протяжении всего времени осуществления финансовыми институтами своей коммерческой деятельности. Принцип постоянного мониторинга является основой для осуществления текущего мониторинга как непрерывного процесса наблюдения за операциями и сделками хозяйствующих субъектов.
Принцип конфиденциальности применительно к субъектам финансового мониторинга находит свое отражение в неукоснительном соблюдении всеми сотрудниками субъекта финансового мониторинга конфиденциальности в отношении полученной в процессе работы информации и наличии запрета на информирование клиентов и иных лиц о принимаемых мерах противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
Принцип добросовестности заключается в том, что изначально каждый клиент, его выгодоприобретатель, а также проводимые ими операции и сделки рассматриваются как экономически обоснованные и имеющие законную цель сделки. Подчеркнем, что данный принцип не противоречит законодательно установленному правилу о мониторинге необычных операций, а вытекает из конституционного принципа «презумпции невиновности». Данный принцип предполагает, что отнесение клиента финансовой организации к субъектам с повышенным уровнем риска в сфере отмывания преступных доходов и финансирования терроризма, а также признание операции или сделки необычной, должно строиться только при наличии достаточных оснований.
В международной практике основополагающим принципом создания и функционирования системы финансового мониторинга во всех финансовых институтах выступает «рисковый подход», или принцип рискового подхода (Risk-based approach). В настоящее время принципы «рискового подхода» закреплены в ряде международных документах и национальных законодательствах. Основополагающим документов в области реализации принципа «рискового подхода» стали Руководства Вольфсбергской группы по разработке подхода, основанного на оценке риска, для управления рисками отмывания
денег (Wolfsberg Statement Guidance on a Risk Based Approach for Managing Money Laundering Risks). В России данный документ был опубликован в виде Письма Банка России от 1 августа 2006 г. № 105-Т «О документах Вольфсберг-ской группы»7, в котором орган банковского надзора изложил основные положения данного методического руководства международного финансового сообщества.
Одним из основных вопросов для хозяйствующего субъекта, к которым относится и кредитная организация, является вопрос соотношения количества затраченных людских и материальных ресурсов и размера соответствующего правового, репутационного, операционного, финансового рисков, которыми он пытается управлять в ходе своей предпринимательской деятельности. В свою очередь, под риском понимается измеримая возможность потери части своих ресурсов, недополучения дохода или появления дополнительных расходов в результате осуществления определенной деятельности.
В этой связи следует сразу же оговориться, что принцип «рискового подхода» не является чем-то принципиально новым. Данный подход используется для управления такими рисками, как операционный, процентный, финансовый, кредитный и многие другие. Как отмечают специалисты международной консалтинговой группы «КПМГ», «развивающийся глобальный фокус заставляет банки вводить в действие "рисковый подход", чтобы использовать свои усилия и ресурсы более эффективно по отношению к наиболее рисковым операциям»8.
Основной причиной применения данного подхода, как и в случае с другими видами рисков, является то, что невнимание к ним, как правило, ведет к крайне неблагоприятным последствиям в виде наложения штрафов, отзыва лицензии на осуществление операций и сделок, возбуждения уголовных дел в отношении руководителей финансовых институтов, а также к ущербу деловой репутации и, как итог, к принудительной или добровольной ликвидации финансовой организации или к ее банкротству.
В основе принципа «рискового подхода» лежат два основных постулата-утверждения. Первый постулат: «Чем выше степень понимания проблемы, уровня риска, тем более эффективные процедуры по управлению риском можно установить». Второе утверждение говорит о том, что «чем выше риск, тем большее количество ресурсов следует использовать для управления им». Иными словами, уровень важности проблемы, риска должен быть прямо пропорционален количеству затрачиваемых ресурсов на его управление.
Из данных постулатов с необходимостью можно сделать вывод о бессмысленности использования идентичных по содержанию и объему методов и средств, для всех без исключения мероприятий, осуществляемых в целях управления рисками, в том числе и в области противодействия легализации (отмыванию) преступных доходов и финансированию терроризма.
В свою очередь, сам принцип «рискового подхода» можно условно разделить на ряд принципов: принцип эффективного расходования имеющихся ресурсов (принцип эффективности); принцип пропорциональности применяемых мер
7 Вестник Банка России. 2006. № 43.
8 Global Anti-Money Laundering Survey 2004. How Banks Are Facing Up to the Challenge. Advisory. 2004. Р. 16.
риску вовлеченности в противоправную деятельность (принцип пропорциональности); принцип гибкости, позволяющий своевременно изменять систему в зависимости от изменения окружающей действительности (принцип гибкости); принцип законности, предполагающий, что все действия (бездействия) в рамках реализации рискового подхода не нарушают действующего законодательства о финансовом мониторинге.
Основными преимуществами «рискового подхода» являются, во-первых, эффективное использование имеющихся людских и материальных ресурсов кредитной организации как субъекта финансового мониторинга, когда объем направляемого финансирования зависит от сложности, опасности имеющегося риска. Во-вторых, «рисковый подход» позволяет применять наиболее благоприятный режим для клиентов, имеющих низкий риск вовлеченности в противоправную деятельность. В-третьих, данный подход требует вовлеченности органов управления кредитной организации в оценку рисков при распределении ресурсов, что, в свою очередь, можно рассматривать следующим шагом в построении системы корпоративного управления, корпоративной культуры в кредитной организации. И наконец, подобный подход позволяет финансовому институту быть более восприимчивым, гибким к динамично меняющимся условиям, а значит, своевременно видоизменять существующую систему финансового мониторинга внутри организации.
Вместе с тем наряду с положительными моментами применения «рискового подхода» следует отметить и ряд его недостатков или определенную ограниченность действия. Во-первых, данный подход не может заменить тех минимальных требований, которые установлены на законодательном уровне и на уровне подзаконных актов по вопросам регулирования системы ПОД/ФТ. Во-вторых, система «рискового подхода» применима к вопросам финансирования терроризма лишь частично. В ходе борьбы с терроризмом никакая оценка не даст возможности с определенной долей вероятности определить, связан ли клиент с террористической деятельностью или нет. Кроме того, как известно, лишь часть денежных средств, направляемых на финансирование террористической или экстремистской деятельности, имеет противоправное происхождение. Значительная часть средств на террористическую деятельность является взносами «сочувствующих» рядовых граждан и организаций. В этой связи «рисковый подход» не исключает и даже не облегчает систему мониторинга операций, осуществляемых финансовым институтом, так как мониторинг всех без исключения платежей обязателен.
Реализация «рискового подхода» в любой из финансовых организаций включает несколько последовательных и взаимосвязанных стадий.
Первой стадией является оценка риска наличия отмывания преступных доходов и финансирования терроризма применительно к 1) географическому фактору, 2) видам деятельности и, наконец, 3) к видам клиентов, находящихся на обслуживании у финансовой организации.
В настоящее время можно выделить три основные группы рисков в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем: 1) страновой риск; 2) клиентский риск; 3) риск, связанный с осуществлением определенного вида деятельности.
На оценку уровня странового риска влияет 1) применение международных санкций к странам; 2) включение страны в список стран и территорий, которые не участвуют в международном сотрудничестве в сфере ПОД/ФТ; 3) получение из достоверных источников информации о том, что страна финансирует или поддерживает террористическую деятельность; 4) получение из достоверных источников информации о том, что страна относится к странам с повышенным уровнем коррупции и (или) другой преступной деятельности.
В свою очередь, к факторам, повышающим клиентский риск, относятся: 1) деятельность клиента, связанная с производством оружия, или посредническая деятельность по его реализации; 2) осуществление клиентом предпринимательской деятельности, связанной с интенсивным оборотом наличных денежных средств; 3) нерегулируемая благотворительная и другие виды нерегулируемой некоммерческой деятельности клиента; 4) покупка и/или продажа предметов роскоши и дорогостоящих товаров; 5) наличие у клиента статуса влиятельного политического лица.
Что касается вида деятельности, то предполагается проводить оценку в зависимости от вида деятельности по оказанию услуг своим клиентам. В этих целях рекомендуется принимать во внимание такие факторы, как: 1) отнесение регулирующими и иными государственными органами, а также другими достоверными источниками отдельных видов деятельности к деятельности, связанной с высоким риском отмывания преступных доходов; 2) оказание услуг, связанных с банкнотными операциями и торговлей драгоценными металлами.
Все факторы подлежат закреплению во внутренних документах финансового института и обязательному использованию в рамках внутренних процедур, которые способствуют выявлению ситуаций, требующих принятия дополнительных мер и усиления контроля в целях ПОД/ФТ.
На второй стадии финансовый институт на основе произведенной оценки совокупности рисков в сфере финансового мониторинга расставляет приоритеты в отношении осуществляемых видов деятельности. Иными словами, финансовое учреждение определяет объем и частоту получаемой информации относительно каждого вида деятельности организации в целях ПОД/ФТ.
На третьей стадии предполагается, что финансовый институт на основе системы приоритетов устанавливает соответствующие контрольные процедуры, содержание и частота осуществления которых зависят от степени риска, установленной для данного вида операций, сделок или клиентов. Такими контрольными мерами могут выступать 1) установление критериев для автоматической сортировки операций и сделок, 2) установление поиска «подозрительных слов» и т.д.
Заключительной, четвертой стадией является закрепление данных процедур путем принятия локальных внутренних документов финансовой организации в сфере финансового мониторинга в рамках нормативной составляющей системы финансового мониторинга в финансовой организации.
И наконец, пронизывает данные стадии реализации «рискового подхода» деятельность внутреннего контроля/аудита, ежегодно оценивающего уровень реализации рискового подхода и предлагающего соответствующие изменения на основании выявленных недостатков и несоответствий существующей действительности.
На основании изложенного можно сделать вывод о том, что система финансового мониторинга в отдельной финансовой организации представляет собой систему взаимосвязанных элементов (нормативная, субъектная, функциональная и контрольные составляющие), объединенных общностью принципов государственно-правового регулирования системы финансового мониторинга и организационно-правовых принципов построения системы финансового мониторинга, среди которых центральное место занимает принцип «рискового подхода».
При этом реализация «рискового подхода» осуществляется на основе имплементации принципов эффективности, пропорциональности, гибкости, законности.
Неоспоримым достоинством «рискового подхода» является его возможное применение как на уровне отдельной финансовой организации, так и в деятельности подразделений финансовой разведки и надзорных органов, например при проведении последними проверок соблюдения законодательства о финансовом мониторинге. Так, в основу проверки деятельности финансовой организации по вопросам ПОД/ФТ должна быть положена прежде всего оценка эффективности всей внутренней системы финансового мониторинга. Мы не призываем исключить из предмета проверки соблюдение формальных требований законодательства, в части наличия внутренних документов, заполненных формуляров, направленных запросов и т.д., а предлагаем рассматривать последнее как составную, скорее как дополнительную, часть проверки, чем ее основу. Повсеместная реализация принципа «рискового подхода» с необходимостью приведет к тому, что финансовые институты и органы государственного финансового контроля при построении и обеспечении функционирования национальной системы ПОД/ФТ и подсистемы финансового мониторинга будут ориентироваться прежде всего на эффективность работы каждой из систем, а не на ее формальное соответствие всем нормативно установленным «формальным» требованиям, в том числе международным стандартам.
