CC BY
56
Литература
1. Лившиц Р. З. Теория права. М., 1994.
2. Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985.
3. Алексеев С. С. Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность. М., 2001.
4. Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля и современность. М., 1999.
5. Папаян Р. А. Христианские корни современного права. М., 2002.
6. Петровская А. В. Сущность и содержание идеи правового закона: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.
7. Малахов В. П. Философия права. М., 2002.
8. Нерсесянц В. С. Правовая политика Российской Федерации: основное направление и задачи // Правовая политика и пути совершенствования правовой деятельности в Российской Федерации / под ред. Н. С. Соколовой. М., 2006.
9. Зайцева С. Г. Злоупотребление правом как правовая категория: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003.
10. Берченко А. Я. Еще раз о проблеме права и закона // Журнал российского права. 1999. № 3.
11. Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983.
12. Ильин И. А. О сущности правосознания. М., 1993.
13. Гаврилов О. А. Стратегия правотворчества и социальное прогнозирование. М., 1993.
14. Гранат Н. Л. Правосознание и правовая культура // Юрист. 1998. № 11-12.
15. Альбов А. П. Проблема правового идеала в русской философии права. СПб., 1998.
16. Политико-правовые ценности: история и современность / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2000.
17. Драма российского закона (серия «Конфликт закона и общества») / отв. ред. В. П. Кази-мирчук. М., 1998.
18. Чукин С. Г., Сальников В. П., Балахом-ский В. В. Философия права / под ред. В. П. Сальникова, Г. Н. Хона. М., 2002.
19. Ильин И. А. Понятие права и силы // Путь к очевидности. М., 1998.
20. Грядовой Д. И., Малахов В. П., Пылев С. С. Нравственность как феномен социальной практики. М., 1996.
21. Лукьянова Н. Г. Право и мораль как нормативно-ценностные регуляторы поведения человека. Пятигорск, 2006.
О. М. Лиска
ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВЫЕ И МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ В ПРАВОВЫХ ПАРАДИГМАХ РОССИИ ВТОРОЙ ПОЛОВИНЫ XIX - НАЧАЛА XX ВЕКА
В статье рассматриваются философско-правовые и методологические основания применения права в контексте юридической мысли России второй половины XIX- начала ХХ века. Автором предпринята попытка выявить природу взаимообусловленности правопонимания и правоприменения.
Ключевые слова: правопонимание, правоприменение, юридический позитивизм, социологический позитивизм, естественно-правовая концепция, юридический силлогизм, судебное правотворчество, дуализм в праве, справедливость.
Российское государство на современном этапе развития претерпевает политико-правовую идентификацию, вместе с чем научное сообщество юридической мысли находится в поиске парадигмы правопонимания, от которой зависит реализация права. Обращение к правовому наследию способствует определению тенденций развития отечественного правоведения и преемственности его традиций. Так, во второй половине XIX - начале XX века в рамках правовых парадигм разрабатывались соответствующие идеи о правоприменении.
Согласно доктрине представителей юридического позитивизма применение права ограничивается нормами, объективированными в законе или в правовом обычае. Этот процесс, как полагали сторонники формально-догматической юриспруденции, представляет собой вид силлогизма [1, с. 1, 699; 2]. Таким образом, поиск большой посылки был ограничен действующим законодательством. Установление малой посылки сводилось к очищению казуса от неюридических элементов, что маркировало юридический позитивизм от других правовых парадигм. Эконо-
мические, нравственные, религиозные, психологические и другие факторы исключались из процесса установления юридического отношения, которые, по мнению догматиков, мешают поискам большой посылки. В конечном счете «выполнив задачу очистки и разложив оставшееся на ряд юридических представлений, судья отыскивает тот же ряд представлений, соединенных в какой-либо абстрактной норме» [ 1, с. 704]. В юридическом позитивизме полагалось, что правоприменителю для установления малой посылки достаточно быть знакомым с юридическими понятиями.
Правопонимание в философско-правовом значении утрачивает смысл в контексте формально-догматической юриспруденции. Установленное позитивное право при его применении ограничивается процессом толкования. Таким образом, при наличии осязаемого права как текста подспорьем в практико-юридической реализации является герменевтика, оперирующая понятиями «понимание» - «объяснение». Объяснение как логическая операция - явление рациональное и употребимое в контексте наук о природе. Научная близость позитивизма с естествознанием оправдывала проникновение естественнонаучных методов в социально-гуманитарные знания. Представители идеалистических концепций полагали, что право нуждается не в объяснении, а в оценке, в основе критерия которой лежит, например, метафизическая идея стремления к всеобщему благу.
В социологическом позитивизме судебная деятельность носит правообразующий творческий характер. Судья не применяет право как в юридическом позитивизме, а преобразует его. С. А. Муромцев не признавал ограничение работы судьи логическими силлогизмами, он видел в ней творческий момент. Убежденность юриста основывалась на том, что «судья не только является органом пассивного законодательства, но наравне с ним творит право, вводит в жизнь новые, до того не известные юридические нормы, подчиняет жизнь тому порядку, который сочла наилучшим его судейская совесть, в отличие от закона или обычая» [3, с. 112].
Таким образом, в социологической юриспруденции не нашлось места проблеме применения права, характерной для учений этатистского толка. Понимание в этой концепции обусловлено перманентным потоком общественных отношений и является конкретным, то есть зависит от конкретных случаев применения. Подобную ус-
тановку выражал О. Шпенглер, автор фундаментального труда о том, что «существует только каузальное понимание» [4, с. 329].
Признание за судебными органами способности творить право предопределяло широкие границы судебного усмотрения. Судейское усмотрение в рамках школы «свободного права» имело методологическую основу в философии жизни, развивавшейся на рубеже Х1Х-ХХ веков. Например, в учении А. Бергсона об интуитивизме и волевом начале в познании и борьбе с рационализмом проявилась попытка осмыслить правовую сферу на других принципах, отличных от господствовавших в механистическом естествознании и формальной логике. Проецируя эти идеи на сферу юриспруденции, правовая жизнь воспринимается как творческий процесс.
Представители социологического позитивизма считали, что в зданиях суда господствует живая жизнь, которая выступает против неподвижности законодательно установленных норм. Таким образом, не применение права, а искание права в процессе принятия решений рефлектирующим методом было характерно для социологической юриспруденции.
Понимание права относится к иррациональному ряду приемов философии в постижении нового концепта, наряду с интуицией, с чувствованием и другим. Представители формально-догматической юриспруденции пренебрегали философским определением понимания права, которое было связано с авторитетом положительного закона, поэтому им было свойственно не понимать, а определять право.
По своей природе волевая творческая деятельностью иррациональна. На этом основании можно разграничить социологический позитивизм и естественно-правовое направление, методологическим орудием которого были идеи рационализма. Вместе с тем «возрожденное естественное право» на рубеже Х1Х-ХХ веков уже не было идеологией революционных течений Нового времени. В нем примирились историческая действительность и идеалистические правовые ориентиры. Обновленная теория трансформировалась, вместе с тем оставив в своей основе априорный подход к исследованию права. В связи с этим Н. М. Коркунов полагал, что представители критического направления, «признавая относительность права, думают тем вернее отстоять абсолютный характер справедливости» [5, с. 100].
В рассматриваемый период второй половины XIX - начала ХХ века идеалистическая школа в праве, возродившись, соединила в себе неизменный нравственный закон с идей нравственности как продукта исторического процесса. Нравственность, стремящаяся к творческому исканию правды, вытеснила строгий разум.
Позитивное право консервативно по своей сущности в естественно-правовой концепции и доктрине юридического позитивизма. Такая позиция защищает утвердившееся право в действительности. Нравственность не ограничена установленными предписаниями, поскольку в соответствии с поступательным развитием идеи добра расширяет свои границы посредством творческого поиска высшего нравственного требования. Однако в судебных решениях как непосредственно сталкивающихся с развивающейся жизнью есть возможность воплотиться идее добра в эволюции нравственного закона. Это может выразиться в идее о необходимости проявления милости в процессе отправления правосудия. Так, П. И. Новгородцев полагал, что не только в требованиях отдельных лиц, но и в судебных решениях отвлеченная правда закона должна смягчаться действием милости по отношению к конкретным случаям. Правда и милость должны царствовать совместно [6, с. 134].
Проблема реализации права в общественной практике в контексте естественно-правовой традиции осложняется признанием правового дуализма, который основывается на разделении «должного» и «сущего» в праве. В позитивистской традиции норма права определяла должное на основании сущего. В идеалистической философии права царила определенная свобода, поскольку человек воспринимался как свободно действующее, творящее существо. В социологической юриспруденции свобода воли не носит абсолютного характера, так как человек в своем поведении детерминирован различными факторами. Процесс применения права в социологическом позитивизме не основывается на безусловных критериях. Напротив, естественно-правовая школа, признающая свободно-разумную природу человека в правоприменении, должна апеллировать к нравственному категорическому императиву и автономной воле.
Согласно воззрениям, признающим существование явлений, претендующих на определение права, которые взаимоисключают друг друга, возможно образование двух возможных дей-ствительностей. Так, Зиммель верно подчерки-
вает, что «каждое из двух противостоящих понятий беспрепятственно находит себе применение» [7, с. 486].
Разделяя право на философское, или естественное, и положительное, основоположник естественно-правовой концепции в России Б. Н. Чичерин был убежден, что они необходимо сосуществуют друг с другом. Однако философское право сможет применяться в рассмотрении конкретных случаев только при условии конвертации его в положительное: «для того, чтобы действовать в государстве, идеальный закон должен сделаться законом положительным, то есть изданным верховной властью, с обязательной силой для граждан» [8, с. 118].
Представители либерального направления исследовали правовые явления с точки зрения того, какими они должны быть. Напротив, согласно юридическому позитивизму право нельзя оценить, поскольку критерии оценки невозможно объективно определить. К формальному определению права обращался Г. Ф. Шершеневич, поскольку «сущность этого понятия заключается не в том, что предписывается тем или иным законодательством, а в том, каким образом устанавливаются и поддерживаются некоторые правила общежития» [9, с. 278]. Таким образом, определять право следовало не через его содержание, а через ту постоянную форму, в которую отливаются требования разнообразных положительных законодательств. Это формальное определение должно вбирать в себя всякое право, существовавшее в истории государственно-правового развития.
Природа взаимосвязи правоприменения и правопонимания заключается также в определении права по источнику его происхождения. Признавая источником права народный дух, государственную власть, общественные отношения, природу вещей, естественную природу свободно-разумного человека и другое, ими задаются ориентиры воплощения правовых начал в жизни. В этом отношении, например, заслуга исторической школы права заключается в том, что она поставила в один ряд право, образуемое народным духом, с той общественной, национальной средой, в которой оно применяется.
В связи с этим необходимо остановиться на соотношении государства и права, поскольку проблема применения права в правовых концепциях исходит из представлений о связанности права государством в юридической науке. В юридическом позитивизме государство первично, предшествует праву и определяет его. Примене-
ние права связано деятельностью компетентных органов законодательной власти. Критики этой концепции утверждали, что наличие организованной власти опосредовано сложной системой юридических норм.
В социологическом позитивизме право представляет собой социальное явление, которое имманентно обществу, поскольку правоотношения между людьми, живущими в обществах, и определяют сущность права. «Существование норм в обществе знаменует собой для членов последнего вмешательство всех в поведение каждого» [10, с. 4]. Право продуцируется обществом, государственные установления имеют производную функцию. Государство воспринимается как форма юридической защиты отношений общества, но не как источник права. С. А. Муромцев разделяет правовые отношения и юридические отношения: первые - защищаемые, вторые - защищающие. Нормы, предписанные государством, носят название «юридические». Они либо передают часть правового порядка в обществе или вовсе не имеют такого значения [11, с. 89].
В естественно-правовой школе государственная организация предполагает право. Право имеет самостоятельное значение, а в задачи государства входит распознавание содержания правовых норм и облачения их в ту или иную форму. Таким образом, нормы естественного права проецируются государством в конкретно-историческом пространстве посредством позитивного права. Авторитет таких государственных норм состоит не в приказе суверена, а в непосредственной ценности априорных правовых установлений.
Проблема правопонимания имеет исключительное значение в общей теории права и философии права, которая тесным образом связана с проблемой методологии права. Вместе с тем господствующий тип правовой парадигмы предопределяет воплощение теоретико-правовых идей в государственно-правовой жизни. Таким образом, эффективность используемого метода проверяется на практике, которая порождает необходимость в определенной методологии.
Юридическая мысль России второй половины XIX - начала ХХ века основывалась на монистическом принципе. Методология концепций правопонимания дает нам представление о тех средствах, с помощью которых правовые школы приходили к понятию права. Вместе с тем методы, которые применялись исследователями обусловливают всю теорию и философию права. Особенно это прослеживается в том, что мето-
дологические принципы правовых концепций, лежащие в основе определения правовых явлений, предопределяют исходные предпосылки реализации права. Предположим, что метод имеет значение как переход теоретических положений права в область их практического преобразования. Таким образом, методология применения права соответствует методологии его познания, во многом именно в процессе реализации права происходит выявление необходимых средств и способов.
В социологическом позитивизме судья в процессе принятия правового решения должен быть вооружен таким методологическим инструментарием, который в пространственно-временном контексте поспособствует индивидуализации и конкретизации права как социального явления.
Естественно-правовой метод нашел свое выражение в идеалистических установках философии рационализма. В правовом этатизме правоприменитель руководствуется формально-логическим методом. Догматика права дает ему необходимые категории для принятия решений без учета социальных и ценностных значений. Строгость логических принципов не предусматривает свободы усмотрения и творческого начала, исключает неопределенные метафизические ориентиры.
Метод социологической юриспруденции, расширивший позитивизм за счет психологии, экономики, нравственности, позволил этим началам ориентировать процесс принятия решения фактами эмпирической жизни. Как и все явления общественной жизни, право имеет относительный характер, что способствует преобладанию релятивизма, который в правоприменении предполагает судейское усмотрение.
Таким образом, правопонимание и методологический подход к определению права представляют собой интеллектуальную предпосылку правоприменения. Теория применения права в юридическом позитивизме основывалась на формально-догматических приемах и силлогистических операциях. Социологическая юриспруденция допускала судебное правотворчество и рекомендовала практикам расширить правовой дискурс достижениями социологии. Естественно-правовые идеи ориентировали правоприменителя на высшие требования метаюридических категорий.
Литература
1. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. Т. IV.
2. Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов (для начинающих юристов). М., 1913.
3. Муромцев С. А. Творческая роль юриспруденции // Юридические вести. 1887. №9 9.
4. Шпенглер О. Закат Европы: Очерки морфологии мировой истории. Т. 2: Всемирно-исторические перспективы / пер. с нем. С. Э. Борич. Минск, 2009.
5. Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права / сост., автор вступ. статьи А. Н. Медушев-ский. М., 2010.
6. Новгородцев П. И. Право и нравственность:
сборник по общественно-юридическим наукам / под ред. Ю. С. Гамбарова. СПб., 1899. Вып. 1.
7. Зиммель Г. Избранное. Т. 1: Философия культуры. М., 1996.
8. Чичерин Б. Н. Собственность и государство / вступ. статья и комм. И. И. Евлампиева. СПб., 2005
9. Шершеневич Г. Ф. Определение понятия о праве. Казань, 1896.
10. Гредескул Н. А. К учению об осуществлении права. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. Харьков, 1900.
11. Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. М., 1879.
Е. В. Кравченко
ВЛИЯНИЕ ВИЗАНТИЙСКИХ ПРАВОВЫХ НОРМ НА ЮРИДИЧЕСКИЕ ПАМЯТНИКИ ДРЕВНЕЙ РУСИ
В статье исследуется влияние византийских правовых норм на формирование древнерусских юридических памятников - Устава князя Владимира и Русской Правды. Автор отмечает, что при наличии прямых и опосредованных рецепций византийских правовых норм в древнерусское законодательство византизм не являлся господствующим в местном правотворчестве.
Ключевые слова: право, юридический памятник, рецепция, Русская Правда, Эклога, Номоканон, византизм.
Наличие законодательных актов - это признак государственности. И не имеет значения, где эти акты будут увековечены - высечены на скалах, вытиснены на глиняных плитках или нацарапаны на бересте. Важен сам факт их существования. Поэтому любые исторические упоминания о наказаниях за совершенные преступления и проступки очень важны для характеристики нации.
Влияние Византии на государственно-правовое, духовно-нравственное, экономическое и геополитическое развитие Древней Руси является объектом многих исследований. На самых разных уровнях обсуждается вопрос об открывавшихся альтернативах и «упущенных» путях развития Русского государства и права.
Знакомство славян с византийским законодательством и государственным устройством произошло в VI веке. В течение почти трех столетий геополитического и экономического взаимодействия между славянами и Византийской империей были установлены достаточно прочные экономические и политические связи. Отражением такого взаимодействия можно считать русско-
византийские договоры 911, 945, 971 годов. Несмотря на то, что письменность у наших предков возникла задолго до официального Крещения Руси и, несомненно, связана с общим культурным наследием всех славянских народов, письменностью древнеславянской, кирилловской [ 1], однако письменные источники юридического характера этого времени не сохранились. Русско-византийские договоры известны нам как составная часть сложного исторического памятника - «Начальной летописи», или «Повести временных лет», созданного в Киеве в конце XI -начале XII века. В силу специфики международного правового регулирования, исходя из целей, задач и субъектов правового регулирования, данные договоры нельзя полностью относить к источникам и юридическим памятникам древнерусской юриспруденции.
Принятие христианства произвело фактически революцию в правовой жизни Древнерусского государства. Возникла необходимость правовой регламентации совершенно новых сфер общественных отношений, перераспределения власти с существенными изменениями в социаль-
