CC BY
46
УДК 342+574(94)
«федеральный баланс» и расширение полномочий
австралийского СОЮЗА:
дело о тасманийской гидроэлектростанции
© Цыремпилова Е. Б.-М., 2015
Бурятский государственный университет, г. Улан-Удэ
Тенденция к централизации имеет место во многих современных федерациях. Расширение полномочий центральных властей Австралийского Союза происходит путем судебного толкования. Данный процесс в статье рассматривается на примере прецедента Tasmanian Dam Case.
Ключевые слова: расширение полномочий; федерализм; «федеральный баланс»; разграничение компетенции.
В настоящее время в некоторых федерациях прослеживается тенденция к расширению полномочий центральных властей. Приведем некоторые примеры. Видный немецкий конституционалист К. Хессе отмечает, что в Германии в данный период имеет место объективная унитаризация [1]. То же можно сказать и про Российскую Федерацию. Существует мнение, что в 2000-е гг. Российское государство перестало функционировать в качестве федерации, свидетельством чему служат полный контроль центральных властей над деятельностью и кадровым составом региональных органов власти, отсутствие сколько-нибудь значимых каналов представительства региональных интересов на общенациональном уровне и лишение региональных властей полномочий, которые находились бы в их исключительной сфере [2].
Не является исключением и Австралия. В качестве примера можно привести мнение премьер-министра Австралии Тони Эбботта, высказанное им тогда, когда он был членом палаты представителей Австралии. Он утверждал, что в Австралии федеральное правительство суверенно в своей сфере ответственности, штаты же в своих сферах редко действуют как суверенные правительства [3].
Стоит отметить, что Австралийский Союз является типичным примером изменения реального разделения полномочий путем судебного толкования без внесения изменений в текст конституции. Такое изменение, по мнению президента и генерального директора Форума федераций Джорджа Андерсона, произошло во многих федерациях [4].
Австралийская конституция наделяет конкретными полномочиями парламент Союза и закрепляет за штатами «остаточные» полномочия, если они конституционно применимы [5]. Отправной точкой схемы разделения полномочий является ст. 107 Конституции Австралийского Союза, которая устанавливает, что штаты обладают всеми полномочиями, существовавшими до вступления в Союз, если эти полномочия не составляют исключительную компетенцию Союза или же парламент штата не лишен их согласно Конституции [6].
На основании такой конституционной схемы разделения полномочий зародились две близких по содержанию доктрины, которые использовались в Высоком суде сторонами для оспаривания расширения полномочий Союза.
Первая доктрина — теория «зарезервированных полномочий» штатов — заключалась в идее неприкосновенности остаточных полномочий штатов, невозможности произвольного расширения союзной компетенции за пределы, ограниченные конституцией [7]. Одним из прецедентов, в которых Высокий суд отменил изданный Союзом акт, основываясь на данной теории, был Moorehead's case (1909 г.) [8]. Тогда федеральный парламент пытался проникнуть в зарезервированную сферу полномочий штатов (регулирование торговли внутри штата), используя полномочие регулирования деятельности корпораций. Однако в 1920 г. в деле Engineer's case на основании того, что законодательные полномочия Союза могут быть ограничены только самой Конституцией, теория «зарезервированных полномо-
чий» была отклонена [9]. Несмотря на это, теория «зарезервированных полномочий» выдвигалась в качестве аргумента прямо или косвенно почти во всех последующих судебных разбирательствах, где закон оспаривался как не основанный на законодательном полномочии [10].
Вторая доктрина — теория «федерального баланса» — заключалась в том, что конституция предназначена для достижения равновесия сил между Союзом и штатами, и задача Высокого суда — в поддержании этого равновесия. То есть при оспаривании какого-либо закона Союза, основывающегося на каком-либо полномочии, указанном в ст. 51 Конституции Австралии, Суд должен игнорировать это полномочие федеральной власти ради достижения федерального баланса [11]. Данная теория была отвергнута судом в таких прецедентах, как Work Choices case [12], Western Australia Airlines case [13], Tasmanian Dam Case
[14]. Последний прецедент существенно расширил сферу полномочий Союза, а потому заслуживает особого внимания.
Конфликт, рассмотренный в деле Tasmanian Dam Case, начался в 1978 г. с предложения принадлежащей правительству штата Тасмания комиссии по гидроэлектроэнергии построить плотину на реке Гордон ниже ее пересечения с рекой Франклин (эта плотина впоследствии называлась «плотиной Франклин» — the Franklin Dam). Строительство плотины привело бы к затоплению большой части берегов реки Франклин в юго-западной Тасмании. Территория, которую предлагалось затопить, являлась экологически значимой, а также могла содержать еще необнаруженные памятники древнего искусства коренных народов Австралии. По этим причинам проект получил широкий общественный резонанс.
В 1981 г. территория, на которой предлагалось строительство, была представлена
[15] к включению в список объектов, охраняемых Конвенцией об охране всемирного культурного и природного наследия ЮНЕСКО [16]. Несмотря на это, в 1982 г. правительство штата Тасмания издало акт [17], разрешающий строительство плотины, и комиссия по гидроэлектроэнергии начала предварительные работы для строительства.
В декабре 1982 г. Комитет всемирного наследия ЮНЕСКО объявил территорию дикой природы Тасмании объектом всемир-
ного наследия ЮНЕСКО [18]. Однако придание территории этого статуса само по себе не могло предотвратить строительство плотины — необходима имплементация указанной нормы из международного права в право Австралии.
В ходе федеральных выборов в 1983 г. Лейбористская партия Австралии, возглавляемая Робертом Хоуком, обещала вмешаться и прекратить строительство плотины. И вскоре после победы партии Хоука Австралийским Союзом был принят Акт об охране объектов всемирного наследия [19], который в сочетании с Актом об охране национальных парков и дикой природы [20] запрещал расчистку земель, земляные работы и другую деятельность на территории дикой природы Тасмании.
Правительство штата Тасмания отказалось остановить строительство, аргументируя тем, что власти Союза согласно Конституции не имеют полномочий на запрещение строительства. В ответ 4 апреля 1983 г. Союз подал иск в Высокий суд для прекращения дальнейшей работы над плотиной.
В результате рассмотрения этого иска Высоким судом было принято решение, значимое для практики разделения полномочий между Австралийским Союзом и штатами.
Как отмечает судья Гиббс, ни одному юристу нет необходимости разъяснять, что Суд не призван решать вопрос о существовании плотины. Суд также не взвешивает экономические нужды Тасмании относительно возможного разрушения археологических мест раскопок и дикой природы, не тронутой человеком. Взвешивать разумность и целесообразность этих действий входит в полномочия исполнительной ветви власти, а не Суда. Высокий суд разрешает строго юридический вопрос — были ли акты Союза приняты в рамках его конституционных полномочий [21]. Для решения этого вопроса требовалось всестороннее исследование законодательных полномочий Содружества.
Пункт 51 (xxix) Конституции Австралии [22] дает Союзу полномочие принятия законов по вопросам внешней политики. Законность Акта об охране объектов всемирного наследия Союз обосновывал тем, что Акт необходим был для исполнения международного соглашения (Конвенции всемирного наследия ЮНЕСКО), частью которого была Австралия.
Однако, по мнению правительства Тасмании, это полномочие посягает на полномочие штатов принимать законы по многим вопросам, нарушая «федеральный баланс». Судья Гиббс согласился с этим аргументом Тасмании, отметив, что «полномочие руководства внешней политикой отличается от других полномочий, поскольку его объем может расширяться почти бесконечно» — в современных условиях почти не осталось аспектов жизни, которые не были бы объектом международных договоренностей и, следовательно, возможным объектом законодательных полномочий Союза [23].
Судья Мэйсон признал, что полномочие руководства внешней политикой расширило власть Союза после принятия конституции. Составители никак не могли предвидеть расширение международных и региональных связей, произошедшее за прошедшее столетие. Составители конституции предполагали, что нормотворчество Союза по имплементации обязательств, налагаемых международными соглашениями, будет нечастым и ограниченным. Вместе с тем невозможно удостовериться в том, что эти предположения действительно существовали. Хотя даже в этом случае предположения не могут быть достаточным основанием для ограничения конституционного полномочия [24].
Судья Мерфи подробно излагает свою позицию относительно утверждения, что использование полномочия руководства внешней политикой или полномочия регулирования деятельности корпораций нарушит «федеральный баланс». По его мнению, в этом утверждении существуют два серьезных недостатка. Во-первых, полномочия для поддержания баланса могут означать только «зарезервированные полномочия Штатов» (уже отклоненные в деле Engineers Case. — Е. Ц.). Во-вторых, для достижения баланса необходимо игнорировать существование конкретного федерального полномочия, и нет ни одного разумного основания для этого. Обобщая сказанное, Мерфи говорит о том, что теория «федерального баланса» в этом и в предыдущих прецедентах представляет собой баланс между заблуждениями [25].
Судом было решено, что законность ст. 6 и 9 Акта об охране объектов всемирного наследия обосновывается п. xxix ст. 51 Конституции Австралии (полномочие реше-
ния вопросов внешней политики). Прецедент разрешил давний спор относительно объема полномочий, необходимого для осуществления заключенных международных соглашений. Впервые судом было признано, что простое существование международного соглашения обеспечивает необходимый международный элемент и предмет соглашения не обязательно должен быть международного свойства.
Следующий аспект, разрешенный данным прецедентом, — ст. 7 и 10 Акта опирались на п. хх ст. 51 Конституции Австралии. Данный пункт устанавливает, что Союз обладает полномочиями по законодательному регулированию деятельности иностранных, торговых и финансовых корпораций. Тасмания доказывала, что комиссия по гидроэлектроэнергии была, в сущности, ведомством правительства Тасмании, а не торговой корпорацией. Однако комиссия по гидроэлектроэнергии «торговала» электричеством и имела определенную степень независимости от правительства штата, а потому судом она была признана в конституционном смысле «торговой корпорацией». На этом основании ст. 10 Акта наложила множество различных запретов, например запрет на вырубку деревьев. Это обострило другой сложный вопрос: является ли действительным регулирование Союзом любой деятельности торговых корпораций? Или Союз может регулировать только их деятельность, связанную с торговлей? На последнее неоднократно указывал Гиббс [26]. Поскольку п. 4 ст. 10 запрещал действия, если они были предприняты торговой корпорацией в целях ее торговой деятельности, судом была также признана законность данного пункта ст. 10. Таким образом, действия в определенной степени независимого ведомства правительства штата, ведущего торговлю, предпринятые в целях торговой деятельности, были признаны Судом регулируемыми Союзом в рамках полномочия регулирования деятельности корпораций.
Статьи 8 и 11 Акта опирались на п. 51 (xxvi) Конституции (полномочие принятия законов относительно людей какой-либо расы, для которой необходимо принимать особые законы). Система пещер, расположенных по берегу реки Франклин, могла содержать искусство и реликвии коренных народов, которые невозможно будет восстановить, если долина будет затоплена. Приводилось мнение, что сохранение этого
наследия принесет пользу для всего человечества, а не только для коренных народов, а значит, Союз не мог принимать ст. 8 и 11 Акта на основании п. 51 (xxvi) Конституции. Однако четверо из семи судей Высокого суда заключили, что, несмотря на значение древнего искусства для человечества в целом, эти реликвии имеют особое значение для коренных народов, а значит, ст. 8 и 11 Акта являются «специальными» нормами права относительно коренных народов.
1 июля 1983 г. большинством судей Высокого суда (четыре к трем) было принято решение, что Союз законно, на основании международного обязательства Австралии — Конвенции ЮНЕСКО [27], запретил строительство гидроэлектростанции. Пункт xxix ст. 51 Конституции [28] дает Союзу право издавать нормативные правовые акты по вопросам, в которых Австралия подписалась в международных соглашениях.
Решение Суда привело к существенному сокращению полномочий штатов во многих сферах — вследствие того, что международными договорами Австралией было принято большое количество международных обязательств. Полномочие регулирования внешней политики дает властям Австралийского Союза обширный объем законодательной власти по многим вопросам. Рассмотренный нами Tasmanian Dam Case и ряд прецедентов, последовавших за ним (например, Richardson v Forestry Commission [29], Wet Tropics Case [30]; Industrial Relations Act Case [31], Work Choices case [32]), наглядно подтверждают, что реальное разделение полномочий в Австралии изменяется в сторону расширения полномочий федерального центра путем судебного толкования, без внесения изменений в текст Конституции. Отказ от теории «зарезервированных полномочий» и теории «федерального баланса» в толковании Высокого суда привел к тому, что Австралия является одной из самых централизованных федераций [33]. q
1. Хессе К. Основы конституционного права ФРГ // Хрестоматия по конституционному праву. Т. 2: Конституционные основы устройства государства и общества. Конституционные основы правового положения личности / сост. Н. А. Богданова, Д. Г. Шустров. СПб., 2014. С. 327.
2. Стародубцев А. Авторитаризм, федерализм и региональная политика: треугольник территориального управления // К новой модели российского федерализма / под общ. ред. А. Рябова, А. Захарова, О. Здравомысловой. М., 2013. С. 140.
3. Abbott T. Speech notes at Australian federalism: rescue and reform conference [Электронный ресурс]. URL:
http:/ / www.griffith.edu.au/_data/assets/pdf_file/0019/2
06560/ Abbott2008-tenterfieldspeech.pdf (здесь и далее — перевод автора статьи).
4. Андерсон Дж. Федерализм: введение. М., 2009. С. 35.
5. Saunders Ch. Australia's federal system and the division of powers // Federalism and resource development: The Australian Case / ed. by P. Drysdale and H. Shibata. North Sydney NSW, 1985. P. 26.
6. The Australian Constitution [Электронный ресурс]. URL: http:/ / www.aph.gov.au/constitution.
7. Мочалов А. Н. Сравнительный федерализм России и Австралии. Екатеринбург, 2012. С. 121.
8. Решение Высокого Суда Австралии по делу Huddart, Parker & Co Pty Ltd v Moorehead [1909] HCA 36; (1909) 8 CLR 330 [Электронный ресурс] // Australasian Legal Information Institute. URL: http://www.austlii.edu.au/ au/ cases/cth/high_ct/8clr330.html.
9. Решение Высокого Суда Австралии по делу Amalgamated Society of Engineers v Adelaide Steamship Co Ltd (1920) 28 CLR 129 [Электронный ресурс] // Australasian Legal Information Institute. URL: http://www.austlii. edu. au/au/ cases/cth/high_ct/28clr 129.html.
10. Решение Высокого Суда Австралии по делу Commonwealth v Tasmania [1983] HCA 21; (1983) 158 CLR 1 [Электронный ресурс] // Australasian Legal Information Institute. URL: http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/ HCA/1983/21.html.
11. Там же.
12. Решение Высокого Суда Австралии по делу New South Wales v Commonwealth [2006] HCA 52; 81 ALJR 34; 231 ALR 1 [Электронный ресурс] // Australasian Legal Information Institute. URL: http://www.austlii.edu.au/cgi-bin/sinodisp/au/cases/cth/HCA/2006/52.html.
13. Решение Высокого Суда Австралии по делу Attorney-General (WA) v Australian National Airlines Commission [1976] HCA 66; (1976) 138 CLR 492 [Электронный ресурс] // Australasian Legal Information Institute. URL: http://www.austlii.edu.au/cgi-bin/sin-odisp/au/cases/cth/HCA/ 1976/66.html.
14. Решение Высокого Суда Австралии по делу Commonwealth v Tasmania [1983] HCA 21; (1983) 158 CLR 1 [Электронный ресурс] // Australasian Legal Information Institute. URL: http://www.austlii.edu.au/au/cases/ cth/HCA/1983/21.html.
15. World Heritage Nomination — IUCN Summary. 507: Tasmanian Wilderness [Электронный ресурс]. URL: http:/ / whc.unesco.org/archive/advisory_body_evaluation/1 81.pdf.
16. Конвенция об охране всемирного культурного и природного наследия [Электронный ресурс]. URL: http://whc.unesco.org/archive/convention-ru.pdf.
17. The Gordon River Hydro-Electric Power Development Act 1982 (Tas) [Электронный ресурс] // Australasian Legal Information Institute. URL: http://www.austlii.edu.au/ au/legis/tas/ num_act/grhpda19821o1982525/.
18. World Heritage Committee Report of the 6th Session, Paris 1982 [Электронный ресурс]. URL: http://whc. unesco.org/archive/repcom82.htm#181.
19. The World Heritage Properties Conservation Act 1983 (Cth) [Электронный ресурс]. URL: http://www.com-law.gov.au/Details/C2004A02722.
20. The National Parks and Wildlife Conservation Act 1975 (Cth) [Электронный ресурс] // Australasian Legal Information Institute. URL: http://www.austlii.edu.au/ au/legis/cth/num_act/ npawca1975390/.
21. Решение Высокого Суда Австралии по делу Commonwealth v Tasmania [1983] HCA 21; (1983) 158 CLR 1 [Электронный ресурс] // Australasian Legal Information Institute. URL: http://www.austlii.edu.au/au/cases/ cth/HCA/1983/21.html.
22. The Australian Constitution [Электронный ресурс]. URL: http:/ / www.aph.gov.au/constitution.
23. Решение Высокого Суда Австралии по делу Commonwealth v Tasmania [1983] HCA 21; (1983) 158 CLR 1 [Электронный ресурс] // Australasian Legal Information
Institute. URL: http://www.austlii.edu.au/au/cases/ cth/HCA/1983/21.html.
24. Там же.
25. Там же.
26. Там же.
27. Конвенция об охране всемирного культурного и природного наследия [Электронный ресурс]. URL: http:/ / whc.unesco.org/archive/convention-ru.pdf.
28. The Australian Constitution [Электронный ресурс]. URL: http:/ / www.aph.gov.au/ constitution.
29. Решение Высокого Суда Австралии по делу Richardson v Forestry Commission (1988) 164 CLR 261 [Электронный ресурс] // Australasian Legal Information Institute. URL: http://www5.austlii.edu.au/au/ cases/ cth/HCA/1988/ 10.html.
30. Решение Высокого Суда Австралии по делу Queensland v Commonwealth (1989) 167 CLR 232 [Электронный ресурс] // Australasian Legal Information Institute. URL: http://www5.austlii.edu.au/au/cases/cth/ HCA/1989/36.html.
31. Решение Высокого Суда Австралии по делу Victoria v Commonwealth (1996) 187 CLR 416 [Электронный ресурс] // Australasian Legal Information Institute. URL: http://www5.austlii.edu.au/au/cases/cth/HCA/1996/56.html.
32. Решение Высокого Суда Австралии по делу New South Wales v Commonwealth [2006] HCA 52; 81 ALJR 34; 231 ALR 1 [Электронный ресурс] // Australasian Legal Information Institute. URL: http://www.austlii.edu.au/cgi-bin/sinodisp/au/ cases/cth/HCA/2006/52.html.
33. Fenna A., Anderson G. The Rudd reforms and the future of Australian federalism // The Future of Australian Federalism: Comparative and Interdisciplinary Perspectives / ed. by G. Appleby, N. Aroney and Th. John. New York, 2012. P. 393.
список литературы
Андерсон Дж. Федерализм: введение / Дж. Андерсон ; [пер. с англ. А. Куряева, Т. Даниловой]. — М. : Экономика, 2009. - 127 с.
К новой модели российского федерализма / под общ. ред. А. Рябова, А. Захарова, О. Здраво-мысловой. — М. : Весь мир, 2013. — 328 с.
Мочалов А. Н. Сравнительный федерализм России и Австралии / А. Н. Мочалов. — Екатерин-
бург : Изд-во Урал. ин-та экономики, управления и права, 2012. - 208 с.
Хрестоматия по конституционному праву : учеб. пособие : в 3 т. Т. 2. Конституционные основы устройства государства и общества. Конституционные основы правового положения личности / сост. Н. А. Богданова, Д. Г. Шустров. — СПб. : Алеф Пресс, 2014. — 968 с.
Abbott T. Speech notes at Australian federalism: rescue and reform conference [Электронный ресурс] / T. Abbott. — URL: http://www.griffith.edu.au/
__data/assets /pdf_file/0019/206560/Abbott2008-
tenterfiel dspeech .pdf
Fenna A. The Rudd reforms and the future of Australian federalism / A. Fenna, G. Anderson // The Future of Australian Federalism: Comparative and Interdisciplinary Perspectives / ed. by G. Appleby, N. Aroney and Th. John. — New York : Cambridge University Press, 2012. — 506 с.
Saunders Ch. Australia's federal system and the division of powers // Federalism and resource development: The Australian Case / Ch. Saunders ; ed. by P. Drysdale and H. Shibata. — North Sydney NSW, 1985. — 260 c.
«Federal Balance» and the Extension of Powers of the Australian Commonwealth: the Tasmanian Dam Case
© Tsyrempilova E., 2015
There is the tendency to centralization in some modern federations. The extension of powers of the Australian Commonwealth is the result of judicial interpretation. The article gives the example of such interpretation - The Tasmanian Dam Case.
Key words: Tasmanian dam case; federalism; federal balance; division of powers.
Вопросы частного права
УДК 347.468
развитие законодательной модели
СУБСИДИАРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ПОРУЧИТЕлЯ
© Безик К. С., 2015
Иркутский государственный университет, г. Иркутск
Статья посвящена эволюции субсидиарной ответственности поручителя в российском гражданском законодательстве. Делается вывод, что современный порядок реализации субсидиарной ответственности мало отличается от порядка реализации солидарной ответственности. Предлагается изменить законодательную модель субсидиарной ответственности поручителя. В законе должно быть установлено правило о том, что поручитель несет ответственность в случае недостаточности средств у основного должника.
Ключевые слова: поручительство; субсидиарная ответственность; солидарная ответственность; пресекательный срок.
Реформа гражданского законодательства России, происходящая на протяжении последних нескольких лет, в 2015 г. затронула общую часть обязательственного права. Соответствующий Федеральный закон [1] уточнил содержание многих обязательственно-правовых институтов, в результате чего общая часть обязательственного права РФ была наполнена значительным количеством специальных норм. К сожалению, подобная «специализация» гражданского законодательства РФ коснулась не всех недостаточно урегулированных вопросов. Одним из таких вопросов является законодательная модель субсидиарной ответственности поручителя, которая, несмотря на модернизацию института поручительства, практически не была затронута вышеуказанным Федеральным законом.
Приступая к исследованию данного вопроса, необходимо оговориться, что в рамках настоящей статьи не будут рассматриваться природа ответственности поручителя вообще и возможность признания ее субсидиарной в частности. В литературе указывается, что присущий поручительству «акцессорный характер и наличие прямой договорной связи между кредитором и поручителем противоречат распространенному в теории гражданского права пониманию такого обязательства как субсидиарного, что подтверждает невозможность выделения регулятивного субсидиарного обязательства... Исполнение поручителем
своей обязанности лишь производится по правилам о субсидиарной ответственности» [2]. В связи с этим необходимо отметить, что, во-первых, вопрос о природе ответственности поручителя заслуживает отдельного исследования. А во-вторых, несмотря на дискуссион-ность термина «субсидиарная ответственность поручителя», он используется в действующем законодательстве, поэтому важно определить придаваемое ему значение.
Субсидиарная ответственность поручителя возникает в случаях, предусмотренных законом или договором поручительства (п. 1 ст. 363 Гражданского кодекса РФ [3]; далее — ГК РФ). По отношению к солидарной ответственности поручителя субсидиарная ответственность выступает в качестве исключения из общего правила.
Несмотря на появление в ГК РФ новой нормы — п. 4 ст. 399 ГК РФ: «Правила настоящей статьи применяются, если настоящим Кодексом или иными законами не установлен другой порядок привлечения к субсидиарной ответственности», законодательство по-прежнему не закрепляет специальных правил привлечения к субсидиарной ответственности поручителя. Вследствие этого подлежат применению общие нормы.
Согласно п. 1 ст. 399 ГК РФ до предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося
основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.
Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.
Таким образом, субсидиарная ответственность предполагает выстраивание определенной «цепочки» должников, предъявление требований к которым должно осуществляться последовательно, а не в произвольном порядке. Именно в связи с этой особенностью реализации субсидиарной ответственности она традиционно противопоставляется ответственности солидарной. Однако при детальном рассмотрении можно обнаружить, что сформулированные в законе общие правила о субсидиарной ответственности фактически сводят на нет все ее отличия от солидаритета.
Общее правило абз. 2 п. 1 ст. 399 ГК РФ признает достаточным условием предъявления требования (в том числе и искового) к субсидиарному должнику отказ основного должника удовлетворить требование кредитора или неполучение от основного должника в разумный срок ответа на предъявленное требование, заявленное в любом порядке. То есть с иском к основному должнику можно не обращаться — достаточно направить письменную претензию и выждать разумный срок. При этом, как отмечается в литературе, «в процессе реализации субсидиарной ответственности к ней можно привлекать одновременно основного и дополнительного должника» [4], т. е. сам по себе факт обращения с иском к субсидиарному должнику не лишает кредитора права взыскивать сумму долга с основного должника.
Таким образом, при реализации субсидиарной ответственности поручителя может возникнуть описанная нами ранее [5] проблема «параллельных процессов»: недобросовестный кредитор может предъявить отдельные иски к основному и субсидиарному должнику, добиться положительных для себя судебных решений, получить исполнительные листы и неосновательно взыскать сумму задолженности дважды.
Можно ли признать, что такой механизм в действительности соответствует идее субсидиарной ответственности? Действительно ли здесь выдерживается принцип очередно-
сти предъявления требований? Полагаем, что нет — это, скорее, видимость очередности.
Между тем субсидиарная ответственность как альтернатива и антипод ответственности солидарной, очевидно, не должна быть настолько же выгодной кредитору. Более того, механизм реализации субсидиарной ответственности должен защищать интерес субсидиарного должника от обращения к нему с иском в ситуации, когда основной должник в состоянии платить по долгам. Именно в этом направлении эволюционировало римское право. И. Б. Новицкий указывал: «Классическое римское право, подчеркивая акцессорный характер поручительства, не признавало, однако, за ним субсидиарного характера... Напротив, кредитору, не получившему в срок исполнения, предоставлялось по его усмотрению обратить взыскание или на главного должника, или на поручителя. Это положение изменено 4-й новеллой. императора Юстиниана 535 г.» [6]. На основании этого закона Юстиниана «поручитель, против которого кредитор предъявлял иск, мог выставить возражение против иска с требованием, чтобы кредитор в первую очередь обратил взыскание на главного должника» [7].
Положения об очередности предъявления требований к основному должнику и к поручителю были также закреплены в дореволюционном русском гражданском праве. До революции существовал разный правовой режим двух основных видов поручительства: срочного и простого. Г. Ф. Шер-шеневич отмечал: «Главное различие между срочным и простым поручительством сводится к тому, что по первому поручитель обязывается платить тотчас по обнаружении неисправности должника, тогда как по второму поручитель обязывается платить только по обнаружении материальной неспособности должника исполнить свое обязательство» [8]. Таким образом, в модели срочного поручительства можно обнаружить основу для дальнейшего формирования положений о солидарной ответственности поручителя (хотя Г. Ф. Шершеневич и не допускал возможности такой трактовки действовавших в тот период положений [9]). Правила же о простом поручительстве, предусматривавшие субсидиарную ответственность поручителя, устанавливали жесткие условия предъявления иска к поручителю. Статья 1558 ч. 1 т. X Свода законов Российской империи закрепляла:
