CC BY
624
Kuchin Oleg Stasyevich, Dr. jurid. Sciences, Assoc., [email protected], Russia, Moscow, Moscow State UniversityM.V. Lomonosov
УДК 343.13
ФАКТИЧЕСКОЕ И ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ЗАДЕРЖАНИЕ ПОДОЗРЕВАЕМОГО: НЕОБХОДИМО РЕШЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЯ
А.В. Победкин, В.Н. Яшин
Анализируется сущность и значение задержания подозреваемого в современном уголовном судопроизводстве, рассмотрены проблемы разграничения фактического и юридического задержания подозреваемого, основания для разграничения уголовно-процессуального и административного задержания. Исследуются такие понятия, как «задержание обвиняемого», «захват», «доставление». Предлагаются пути решения выявленных проблем.
Ключевые слова: задержание, подозреваемый, меры процессуального принуждения, следственные действия, захват, доставление, начало уголовно-процессуального задержания, протокол задержания, фактическое задержание, компетентное должностное лицо.
Живой интерес к вопросам уголовно-процессуального задержания в науке уголовного процесса не утихает. Он вызван не только серьезным ограничением этой мерой конституционных прав человека, но и нежеланием законодателя урегулировать ряд вопросов, поднимаемых в науке уголовного процесса и правоприменительной практике. До настоящего времени задержание подозреваемого не имеет внятных процессуальных границ, ясно не определены условия, мотивы, процедура задержания. Ряд вопросов связан с обеспечением права на защиту и других процессуальных прав лица, задержанного по подозрению в совершении преступления. Некоторые проблемы обусловлены новеллами действующего Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее — УПК), в частности определениями задержания подозреваемого (п. 11 ст. 5 УПК), момента фактического задержания (п. 15 ст. 5 УПК), предусмотренной возможностью задержания обвиняемого в связи с его розыском (ч. 2 ст. 210 УПК) и т.п.
Следует отметить, что слабая системность законодательной регламентации института задержания подозреваемого создает проблему не только выработки единого теоретического представления о данной мере принуждения, но и ее применения.
Формально действующий уголовно-процессуальный закон в п. 11 ст. 5 УПК содержит определение задержания подозреваемого. Однако оно не раскрывает его сущности, и содержания и сводится к тому, что задержание — мера процессуального принуждения, которая применяется определенными участниками процесса на определенный срок. Уяснение понятия задержания осложняется и тем, что составной частью его определения является другое понятие — «момент фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления». Это значит, что законодатель вводит еще одно задержание - «фактическое», относительно которого в теории и практике уголовного процесса также не сложилось единого представления.
В работах, изданных после вступления в силу действующего УПК, под задержанием подозреваемого понимается:
- мера процессуального принуждения, состоящая в кратковременной изоляции лица, подозреваемого в совершении преступления, от общества, применяемая органом дознания, следователем, прокурором [1, с. 210];
- мера процессуального принуждения, связанная с краткосрочным содержанием подозреваемого под стражей, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления [2, с. 177];
- кратковременное лишение свободы лица (до 48 часов), подозреваемого в совершении преступления, и помещение его в изолятор временного содержания [3, с. 182];
- одновременно и мера процессуального принуждения, сущность которой состоит в кратковременном лишении свободы, и следственное действие, направленное на собирание, проверку и оценку доказательств по делу [4, с. 242];
- неотложная мера процессуального принуждения, содержание которой состоит в кратковременном содержании под стражей лица с целью установить его причастность к совершению преступления и необходимость применения меры пресечения в виде заключения под стражу [5, с. 230].
Прежде всего, необходимо разграничить задержание и следственные действия. Некоторые авторы по-прежнему относят задержание подозреваемого к числу следственных действий [6, с. 645; 7, с. 150]. Данное утверждение основано на том, что фиксация в протоколе оснований задержания, а также объяснения задержанного связаны с получением доказательственной информации, что является одним из признаков следственного действия [8, с. 145]. Ранее действовавший уголовно-процессуальный закон действительно относил протокол задержания к числу имеющих доказательственное значение протоколов следственных действий (ст. 87 УПК РСФСР 1960 г.). Однако и тогда были основания сомневаться, что задержание является следственным действием, поскольку оно не располагает комплексом предусмотренных законодательством и выполняемых следователем поисковых, познавательных и удостоверительных операций [9, с. 66], а направлено на ограничение возможности лица свободно передвигаться. При этом вербальная
17
информация, сообщенная задержанным, которая может найти отражение в протоколе задержания, доказательством не является. Она не может подменять сведения, сообщенные подозреваемым на допросе, который предусмотрен после задержания именно для получения доказательственной информации и сопряжен с мероприятиями по обеспечению прав и законных интересов допрашиваемого.
Документы и предметы, обнаруженные при задержании, доказательственное значение иметь могут, однако, действие, в ходе которого они обнаруживаются и изымаются, является самостоятельным следственным действием — личным обыском.
Кроме того, законодатель ясно трактует задержание как меру процессуального принуждения, не включая при этом в раздел IV УПК, ни одно из тех принудительных действий, которые принято именовать следственными (обыск, выемка и т.д.). Принуждение в уголовном судопроизводстве — понятие более широкое, чем меры процессуального принуждения. Именуя таковыми процессуальные действия, предусмотренные главами 12-14 УПК, законодатель подчеркивает, что основной их смысл — принудить лицо к надлежащему поведению.
Заметим, что в ст. 5 УПК, наряду с разъяснением понятий, которые встречаются в УПК в единичных случаях (заключение суда, непричастность, реплика и др.), не содержится определения одного из ключевых понятий уголовного судопроизводства, используемого в УПК достаточно часто — следственного действия. Пришло время устранить этот очевидный недостаток.
Законодатель обоснованно не считает задержание следственным действием, так как его предназначение состоит не в получении доказательственной информации, а в краткосрочном ограничении свободы лица с целью обеспечить установление его причастности к совершенному преступлению и применение меры пресечения.
Именно в этом — в краткосрочном ограничении свободы лица — и состоит сущность задержания подозреваемого (обвиняемого) в уголовном процессе, которая не показана в п. 11 ст. 5 УПК.
Принято считать, что задержание связано с помещением лица в изолятор временного содержания, но это не всегда так. В частности, после составления протокола задержания и допроса подозреваемого может быть установлено, что наказание за преступление, в котором подозревается лицо, не предусматривает лишение свободы, и в этом случае лицо подлежит немедленному освобождению. Здесь ограничение свободы передвижения будет обусловлено исключительно захватом, доставлением лица к полномочному должностному лицу, составлением протокола задержания и допросом.
Неразрешенным в теории и практике остается также вопрос определения начального момента уголовно-процессуального задержания.
Согласно п. 15 УПК моментом фактического задержания следует считать момент производимого в порядке, установленном УПК (курсив — А.П., В.Я.), фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в
совершении преступления. С этого же момента согласно п. 11 ст. 5 и ч. 3 ст. 128 УПК исчисляется и срок задержания.
Возникают вопросы: 1) когда считается состоявшимся задержание подозреваемого, срок которого исчисляется с момента фактического задержания; 2) как УПК урегулировал момент фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.
Очевидно, что деятельность, с момента фактического лишения свободы передвижения подозреваемого и до его доставления в орган дознания или к следователю, действующим уголовно-процессуальным законом не урегулирована.
Буквальное толкование указанных норм УПК дает основание полагать, что моментом фактического задержания является момент доставления (первое упоминание в УПК о порядке действий с лицом, лишенным свободы передвижения). Именно так на практике длительное время и толковали момент фактического задержания, что явно не соответствовало действительному замыслу законодателя.
Не вызывает сомнения, что следователь (дознаватель) не обязан составлять протокол задержания после доставления лица, если для этого нет необходимых условий, оснований, мотивов. В случае их отсутствия доставленный не задерживается, и ограничение свободы его передвижения прекращается. Считать, что лицо в этом случае находилось в статусе задержанного, нет оснований, иначе нужно было бы признать, что оно задержано в нарушение закона.
Нельзя не учитывать, что свобода передвижения лица может быть ограничена не только должностными лицами правоохранительных органов [10], хотя в момент фактического захвата уголовно-процессуального статуса у них нет также, как и у обычных граждан.
Это значит, что уголовно-процессуальное задержание может считаться состоявшимся только в момент составления протокола задержания, срок которого исчисляется с момента фактического ограничения свободы передвижения лица, который не может отождествляться с моментом доставления. В этом смысл позиции Верховного Суда Российской Федерации, признавшего законным задержание подозреваемого в совершении преступления до возбуждения уголовного дела [11]. Ранее по данному вопросу свою позицию высказал также и Конституционный Суд Российской Федерации (далее — Конституционный Суд). Он указал, что понятие «задержанный» должно толковаться в его конституционно-правовом, а не в уголовно-процессуальном смысле, в частности, необходимо учитывать не только формально процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование [12]. Иными словами, Конституционный Суд признал лицо «задержанным» не только до того, как будет оформлен протокол задержания, и даже не после поступления сообщения о преступлении, но и до начала самого уголовного процесса.
Такое толкование понятия задержанного встречается и в научных работах, где прямо указывается на возможность задержания лица и до возбуждения уголовного дела [13, с. 56].
Конечно, технически нет никаких сложностей указать, что составление протокола задержания возможно до возбуждения уголовного дела. Однако одноименная стадия уголовного процесса и без того, перегружена процессуальными действиями, которые при неверном толковании правоприменителем правил аналогии чреваты опасностью принудительного производства (освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования, производство судебной экспертизы). Составление протокола задержания до возбуждения уголовного дела окончательно сотрет грань между стадиями досудебного производства. Задержание автоматически расширяет перечень следственных действий, допустимых на первоначальной стадии уголовного процесса за счет личного обыска задержанного. Это влечет расширение круга участников уголовного судопроизводства, вступающих в правоотношения на стадии возбуждения уголовного дела. В целях составления протокола задержания придется давать юридическую квалификацию деяния до завершения проверки первичной информации о преступлении.
Сущность стадии возбуждения уголовного дела как процессуальной гарантии будет утрачена и она, фактически слившись с предварительным расследованием, утратит всякий смысл [2, с. 63; 14, с. 24].
В целях придания процессуального характера периоду от момента фактического захвата до доставления лица высказано предложение о закреплении в законе самостоятельной меры процессуального принуждения — «задержание заподозренного», которое будет состоять в захвате и препровождении (доставлении) лица, заподозренного в совершении преступления, в компетентный орган или к полномочному должностному лицу в целях пресечения преступления и решения вопроса о задержании подозреваемого [15, с. 6-7].
Однако проблему захвата заподозренного лицами, не имеющими процессуального статуса, это не решит. К тому же останется опасность начала уголовного судопроизводства без законного повода. Ясно, что уголовно-процессуальные отношения не могут возникнуть без участия должностного лица компетентного государственного органа в качестве участника уголовного судопроизводства, а это возможно не ранее, чем при поступлении информации о совершенном или готовящемся преступлении в органы, уполномоченные решать вопрос о возбуждении уголовного дела [16, с. 21-22].
Исходя из невозможности возникновения уголовно-процессуальных отношений в момент фактического захвата лица, следует согласиться, что деятельность по захвату и доставлению задержанного в орган дознания или к следователю (фактическое задержание) является деятельностью административной и условно может именоваться административным задержанием [1, с. 119-120], но только для тех случаев, когда ее осуществляют должностные лица правоохранительных органов. В этих случаях, они обязаны предпринять все необходимые меры к скорейшему доставлению захваченного
20
лица в орган дознания или к следователю. В иных случаях эта деятельность не имеет уголовно-процессуального и административного характера и должностные лица, полномочные осуществлять уголовно-процессуальное задержание, не могут отвечать за разумность сроков ограничения передвижения захваченного лица.
Соответственно, момент исчисления срока уголовно-процессуального задержания следует исчислять с момента фактического ограничения свободы должностными лицами государственных органов, в компетенцию которых входит пресечение преступлений.
На основании изложенного представляется целесообразным изложить п. 15 ст. 5 УПК, в следующей редакции: «момент фактического задержания — момент фактического ограничения свободы передвижения лица, в отношении которого имеются основания полагать его причастность к совершенному или совершаемому преступлению, должностными лицами государственных органов, в компетенцию которых входит пресечение преступлений». Задержание подозреваемого в п. 11 ст. 5 УПК следует определить следующим образом: «задержание подозреваемого — мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем путем составления проколола задержания и последующего ограничения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления на установленный срок, исчисляемый с момента фактического задержания». Указывать в определении задержания на его срок нет необходимости, поскольку он определен Конституцией Российской Федерации и ч. 2 ст. 94 УПК.
Очевидно, что в момент фактического задержания, несмотря на требование п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК, обеспечить реализацию захваченному его права на помощь защитника, практически невозможно. Эта проблема неоднократно поднималась на страницах юридической литературы [17, с. 20; 18, с. 45-51]. Процессуалистами предлагаются различные варианты решения данной проблемы, но идеи их в целом сводятся к тому, что разъяснять право на защиту необходимо именно с момента лишения свободы передвижения (физического захвата) [19, с. 95; 20, с. 17, 23]. Верно, что разъяснять такое право необходимо именно в момент фактического задержания, и это вполне могут сделать должностные лица, в обязанности которых входит пресечение преступления (при условии, что момент фактического задержания понимается в изложенном выше смысле). Однако обеспечить реализацию права захваченного на помощь защитника они попросту не в состоянии.
Поскольку процессуальным задержанием является составление протокола задержания, на следователя, дознавателя может быть возложена обязанность обеспечить реализацию права подозреваемого на помощь защитника, не ранее, чем к этому моменту. С учетом этого обстоятельства, в ст. 49 УПК целесообразно предусмотреть ч. 31 в следующей редакции: «В случае, предусмотренном подпунктом «а» пункта 3 части 3 настоящей статьи, право на помощь защитника разъясняется подозреваемому должностными лицами, осуществившими фактическое задержание. Следователь, дознаватель обязаны
обеспечить реализацию указанного права подозреваемого до момента составления протокола задержания».
Поскольку лицо считается задержанным в момент составления протокола задержания и, не исключено, что именно в этот момент приобретает статус подозреваемого, следует критически подойти к содержанию ч. 1 ст. 96 УПК. Во-первых, право на телефонный звонок необходимо предоставить именно подозреваемому, который до составления протокола задержания таковым является не всегда. Во-вторых, согласно действующей редакции ч. 1 ст. 96 УПК лицо имеет право сообщить о своем задержании в течение трех часов с момента доставления (возможно еще до составления протокола задержания) и известить о своем задержании, которое вовсе не должно состояться в обязательном порядке. В-третьих, обязательность телефонного разговора подозреваемого на русском языке (а при задержании в порядке ч. 3 ст. 210 УПК — и обвиняемого) противоречит положениям, ч. 2 ст. 26 Конституции, предусматривающей возможность пользоваться родным языком и свободный выбор языка общения, а также принципу языка уголовного судопроизводства, обеспечивающего его право делать заявления, давать объяснения и т.п. на родном языке (ч. 2 ст. 18УПК). Последнее требование, кроме того, может свести на нет результаты уведомления близких родственников, родственников или близких лиц о задержании, поскольку таковые могут попросту не понять сообщение на русском языке.
В этой связи ч. 1 ст. 96 УПК следует изложить в иной редакции, предусмотрев, что право на телефонный звонок должно быть предоставлено лицу, в отношении которого составлен протокол задержания, не позднее чем в течение одного часа после его составления. При этом лицо вправе довести информацию на родном языке или языке, которым он владеет.
Список литературы
1. Химичева О.В., Мичурина О.В. Актуальные проблемы уголовно-процессуального права: учеб. пособие. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2015. 288 с.
2. Кожокарь В.В. Отказ в возбуждении уголовного дела: правовые мифы и реалии правоприменения // Вестник Московского университета МВД России. 2015. № 3. С. 63-66.
3. Уголовный процесс: учебник для вузов / под ред. Б.Б. Булатова, А.М. Баранова. 4-е изд. перераб. и доп. М.: Юрайт, 2014. 630 с.
4. Уголовный процесс России: учебник / науч. ред. В.Т. Томин. М.: Юрайт, 2003. 821 с.
5. Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: учебник / под общ.ред. А.В. Смирнова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС, 2007. 704 с.
6. Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Россинская Е.Р. Криминалистика: учебник для вузов. 4-е изд. доп. и перераб. М.: Норма, 2013. 998 с.
7. Быков В.М. Следователь в уголовном процессе России: монография. М.: Юрлитинформ, 2014. 336 с.
8. Быков В.М., Ткачева Н.В. Принуждение при производстве следственных действий // Право и политика. 2005. № 5. С. 136-135.
9. Григорьев В.Н. Задержание подозреваемого: монография. М.: «ЮрИнфоР», 1999. 542 с.
10. О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление: Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.10.2012 № 19 // Бюллетень Верховного суда РФ № 11. 2012.
11. По делу № 44-004-3: определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2004 // Бюллетень Верховного суда РФ. 2004. № 9. С. 17-18.
12. О проверке конституционности отдельных положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова: постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27.06.2000 // Российская газета. 2000. 4 июля.
13. Томин В.Т., Поляков М.П., Александров А.С. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (Вводный). М., 2002.
14. Гаврилов Б.Я. Досудебное производство по УПК РФ: концепция совершенствования // Труды Академии управления МВД России. 2016. № 1 (37). 18-25.
15. Березина Е.С. Задержание подозреваемого как институт уголовного судопроизводства: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.
16. Абдрахманов Р.С. Понятие уголовно-процессуального задержания // Российский следователь. 2014. № 5. С. 18-22.
17. Веретенников И.А. Задержание подозреваемого как комплексный правовой институт: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.
18. Овчинников Ю.Г. К вопросу обеспечения конституционного права подозреваемого на участие защитника в момент задержания // Адвокатская практика. 2014. № 1. С. 45-51.
19. Гирько С.И., Березина Е.С. Правовой институт задержания подозреваемого: история, современное состояние, перспективы развития: монография. М., 2010.
20. Ретюнских И.А. Процессуальные проблемы задержания лица по подозрению в совершении преступления: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001.
Победкин Александр Викторович, д-р юрид. наук, проф., apobedkin71@,mail.ru , Россия, Москва, Академия управления МВД России,
Яшин Василий Николаевич, канд. юрид. наук, доц., зав. кафедрой, [email protected], Россия, Тула, Тульский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России)
ACTUAL AND PROCEDURAL DETENTION OF THE SUSPECT: THE SOLUTION IS
NECESSARY THE LEGISLATOR
A.V. Pobedkin, V.N. Yashin
The essence and significance of the suspect's detention in contemporary criminal proceedings are analyzed, the problems of distinguishing the actual and legal detention of the suspect, the grounds for delimiting the criminal procedural and administrative detention are considered. Such concepts as «arrest of the accused», «seizure», «delivery» are investigated. Suggested ways to solve identified problems.
Key words: detention, suspect, measures of procedural coercion, investigative actions, seizure, delivery, commencement of criminal procedural detention, protocol of detention, actual detention, competent official.
Pobedkin Alexander Viktorovich, Doctor of Law Sciences, prof., apobedkin71@,mailru, Russia, Moscow, Academy of Management of the Ministry of Internal Affairs of Russia,
Yashin Vasiliy Nikolaevich, Cand. jurid. Sciences, Assoc., [email protected], Russia, Tula, Tula Institute (branch) of the All-Russian State University of Justice (RPA of the Ministry of Justice of Russia)
УДК 343.9
ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ - ВО МНОГОМ ПРОБЛЕМЫ
ПОНЯТИЙНЫЕ
Т.В. Толстухина, Д.В. Панарина
Рассматриваются проблемы развития языка общей теории судебной экспертизы как некого терминологического симбиоза естественных, технических, экономических, искусствоведческих, химических, юридических и других наук. Анализируется соотношение законодательства и понятийно-терминологического аппарата науки судебной экспертизы. Отмечается, что одним из обязательных условий становления и дальнейшего развития как теории судебной экспертизы, так и уголовного процесса и криминалистики, является единообразное понимание, толкование и использование судебно-экспертной терминологии.
Ключевые слова: юридическая терминология, понятийный аппарат, законодательные и терминологические проблемы, язык судебной экспертизы.
В современном отечественном праве в одном ряду с процессами вычленения новых отраслей российского права успешно действуют и диаметральные по направленности процессы образования межотраслевых правовых институтов, носящих специфический универсальный характер для нормативного регулирования определенных общественных отношений.
