CC BY
12
УДК 342.4"17/19" DOI: 10.12737/jrl.2021.043
Эволюция представлений о конституционной идентичности в юридической науке XVIII — XX веков
В. А. Токарев
Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики», Москва, Россия, basiletok@gmail.com, https://orcid.org/0000-0001-5281-5517
Аннотация. В статье рассмотрены основные направления эволюции представлений о конституционной идентичности — важного концепта юридической науки XVIII—XX вв. Сегодня он позволяет государствам защищать провозглашенные в их основных законах ценности от социокультурной глобализации.
В исследовании с помощью сравнительно-исторического метода выделены три подхода к определению конституционной идентичности. Первый подход сформировался в XVIII в. и связан с понятием основных законов. Несмотря на их расплывчатое и слишком общее содержание, охватываемые ими принципы публичного права нашли нормативное выражение в декларациях и конституциях, разработанных французскими революционерами. Отличительная особенность данного подхода («национального», или «французского») — определение конституционной идентичности как соответствия между двумя «общественными договорами»: формальным и фактическим. Представителями второго подхода являются немецкие правоведы XIX в., которые рассматривали конституционную идентичность в контексте проблемы самоограничения государства. Их концепции оказали существенное влияние на российских юристов конца XIX — начала XX в., применявших «этатистский», или «немецкий», подход, чтобы изучать государственно-правовую традицию и коллективное правосознание в переходный период от абсолютной монархии к правовому (конституционному) государству. По мнению автора, такой подход позволяет своевременно обнаружить точки разрыва, возникающие внутри конституционной идентичности в результате конфликта правовых норм с иными социальными нормами, регулирующими поведение людей в конкретном политическом союзе. Согласно третьему, «интерпретационному» подходу, конституционная идентичность рассматривается как результат согласования ожиданий большинства современного общества с ценностными ориентирами отцов-основателей конституции, получаемый путем толкования ее положений.
Из проведенного анализа концепций конституционной идентичности и практики органов конституционного контроля следует, что все три подхода взаимодополняются. При наличии очевидных различий между ними их общими элементами являются: постановка вопроса о наиболее эффективном хранителе конституционной идентичности; поиск способов разрешения на правовой основе конфликтов, обусловленных природой представительной демократии.
Ключевые слова: конституционная идентичность, нация, государство, учредительная власть, суверенитет, толкование, представительная демократия
Для цитирования. Токарев В. А. Эволюция представлений о конституционной идентичности в юридической науке XVIII — XX веков // Журнал российского права. 2021. Т. 25. № 4. С. 18—36. DOI: 10.12737/jrl.2021.043
Evolution of Ideas about Constitutional Identity in Legal Science of the 18th — 20th Centuries
VasiliiA. Tokarev
National Research University "Higher School of Economics", Moscow, Russia, basiletok@gmail.com, https://orcid.org/0000-0001-5281-5517
Abstract. The article is devoted to the main directions of the evolution of ideas about constitutional identity — an important concept of legal science in the 18th — 20th centuries. Today, it allows states to protect the values proclaimed in their basic laws from sociocultural globalization.
Using the comparative-historical method, the author has identified three approaches to the definition of constitutional identity. The first approach is formed in the 18th Century and is associated with the concept of the basic laws of the nation. Despite their vague and too general content, the principles of public law covered
by them find their normative expression in the declarations and constitutions, which were developed during the French revolution. Therefore, this approach can be called "national" or "French". Its distinctive feature is the definition of constitutional identity as a correspondence between two "social contracts": formal and actual. Representatives of the second approach are German jurists of the 19th Century, who considered constitutional identity in the context of the problem of self-limitation of the state. Their concepts had a significant impact on Russian lawyers of the late 19th — early 20th centuries, who applied the "statist" or "German" approach to studying the state-legal tradition and collective legal consciousness in the transition period from an absolute monarchy to a legal (constitutional) state. According to the author, this approach makes it possible to detect timely the points of rupture that arise within the constitutional identity as a result of the conflict of legal norms with other social norms that regulate the behavior of people in a particular political union. According to the third approach — "interpretative"—the constitutional identity is considered as the result of matching the expectations of the majority of modern society with the values of the founding fathers of the constitution, which is obtained by interpreting its provisions.
These approaches are complementary, as it is shown by the analysis of modern concepts of constitutional identity and law enforcement practice of the bodies of constitutional control. In the presence of obvious differences between them, their common elements are: raising the question of the most effective custodian of constitutional identity; search for ways to resolve on a legal basis conflicts arising from the nature of representative democracy.
Keywords: constitutional identity, nation, state, constituent power, sovereignty, interpretation, representative democracy
For citation. Tokarev V. A. Evolution of Ideas about Constitutional Identity in Legal Science of the 18th — 20th Centuries. Journal of Russian Law, 2021, vol. 25, no. 4, pp. 18—36. (In Russ.) DOI: 10.12737/jrl.2021.043
Понятие конституционной идентичности, постепенно входящее в предмет исследований российских правоведов, давно привлекает внимание их зарубежных коллег. Так, один из ведущих американских компаративистов Г. Дж. Джекобсон полагает, что «конституционная идентичность является смесью стремлений и обязательств, отражающих национальное прошлое, и развивается благодаря текущей политической и интерпретационной деятельности, которая осуществляется в судах, законодательных органах, иных публичных и частных сферах»1. При этом автор отмечает,
1 Jacobsohn G. J. The formation of constitutional identities // Comparative Constitutional Law / ed. by T. Ginsburg, R. Dixon. Cheltenham; Northampton, 2011. P. 129. Приведем серию статей французских юристов, посвященных анализу понятия конституционной идентичности в контекстах:
1) его взаимосвязи с понятием сверхконституционности (см.: Dubout E. «Les règles ou principes inhérents à l'identité constitutionnelle
de la France»: une supra-constitutionnalité? // Revue française de Droit constitutionnel. 2010. No. 83. P. 451—482); 2) различия между конституционной идентичностью и национальной идентичностью (см.: Martin S. L'identité de
что данный концепт по-прежнему нуждается в адекватном осмыслении
l'État dans l'Union européenne: entre «identité nationale» et «identité constitutionnelle» // Revue française de Droit constitutionnel. 2012. No. 91. Supplément électronique. P. e13— e44); 3) философско-правовых исследований природы идентичности (см.: Viala A. Le concept d'identité constitutionnelle. Approche théorique // L'identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe (sous la dir. de L. Burgorgue-Larsen). Cahiers Européens. 2011. No. 1. P. 7—24). Среди работ российских правоведов, обратившихся к данной проблематике, особый интерес представляют статьи Е. С. Аничкина и Т. И. Ряховской о двойственности термина «конституционная идентичность» (см.: Аничкин Е. С., Ряховская Т. И. «Конституционная идентичность»: к вопросу о конкретизации термина // Вестник Томского государственного университета. 2019. № 446. С. 196—201), а также С. А. Грачевой о взаимосвязи между постановкой (формализацией) темы конституционной идентичности и современными конвенционно-конституционными коллизиями (см.: Грачева С. А. Развитие концепта конституционной идентичности в связи с поиском подходов к разрешению конвенционно-конституционных коллизий и конфликтов // Журнал российского права. 2018. № 9 (261). С. 52—64).
посредством применения современной методологии. С помощью сравнительно-исторического метода мы постараемся определить основные направления эволюции представлений о конституционной идентичности в юридической науке XVIII—XX вв.
Хронологические рамки нашего исследования ограничены указанным периодом не только и не столько из-за принятия первых кодифицированных конституций во второй половине XVIII столетия. Для понимания сути конституционной идентичности важнее то обстоятельство, что в эпоху Великой французской революции предпринимаются первые попытки юридического оформления национальной гомогенности. Провозглашая универсальные принципы свободы, равенства и братства, революционеры исходят из «существования французской нации как исторически данной величины»2. Поэтому в политико-правовых учениях того времени образ конституции тесно переплетается с образом нации, среди структурных элементов которого особое место занимают так называемые основные законы. Под ними подразумеваются принципы публичного права, уходящие корнями глубоко в историю и выполняющие сразу несколько функций. Они обеспечивают преемственность и легитимность высшей власти, при этом удерживая ее в определенных рамках и гарантируя относительную автономию всех политических институтов. Подчеркнем, что представления об основных законах нации сформировались задолго до революционных событий второй половины XVIII в.3, но именно тогда они
2 Шмитт К. Государство и политическая форма. М., 2010. С. 78.
3 Например, Ш. Л. Монтескье, определяя природу монархического правления в книге II своего трактата «О духе законов», указывает на необходимость существования в монархии учреждения, охраняющего ее основные законы. Почти за 30 лет до этого, 1 марта 1721 г., Парижский парламент
находят свое нормативное выражение.
Кроме того, содержание основных законов оставалось слишком общим и расплывчатым, о чем свидетельствует практика парламентов — судебных учреждений дореволюционной Франции4. Напротив, в текстах Декларации прав человека и гражданина 1789 г. и первых французских конституций принципы публичного права, охватываемые этим понятием, формулируются и разграничиваются более четко. Одни из них имеют непосредственное отношение к форме государства, другие определяют и гарантируют пространство индивидуальной свободы. Однако объединяющим их фактором остается концепт единой нации, принимающий юридическую форму конституционной идентичности, которая включает общее благо и права человека. Причем по поводу возможности простого и быстрого нахождения компромисса между интересами личности и общества на правовой основе авторы проектов французских конституционных актов революционной эпохи не испытывают иллюзий.
Например, Э.-Ж. Сийес в работе «Что такое третье сословие?», написанной за полгода до Великой французской революции, часто обращается к понятию нации5, ключевому
впервые использует выражение «Конституция государства» для обозначения принципов, которые не вправе нарушить даже абсолютный монарх. См.: Vergne A. La première référence à la «Constitution de l'État» dans les remontrances du Parlement de Paris (1er mars 1721) // Le monde parlementaire au XVIIIe siècle. L'invention d'un discours politique (dir. A. Lemaître). Rennes, 2010. P. 137—153.
4 Подробнее см.: Pichot-Bravard P. Conserver l'ordre constitutionnel (XVIe— XIXe siècle). Les discours, les organes et les procédés juridiques. Paris, 2011.
5 Автор утверждает, что «нация существует прежде всего и есть начало всего. Ее воля всегда законна — она сама закон. Раньше нее и выше нее — только естественное право». Сийес Э.-Ж. Что такое третье со-
в его концепции общего блага, не акцентируя внимание на проблеме нарушения конституции, как и на вопросе о социальных конфликтах. По мере развития революционных событий ученый осознает реальную опасность возникновения таких конфликтов внутри нации, представлявшейся гомогенной, и, соответственно, если не окончательного разрыва, то очевидного противоречия между юридическим и социальным содержанием ее основных законов. Тогда в его речах на первый план выходит проблема расхождения двух «общественных договоров» — формального (конституция) и фактического (социальный консенсус). Размышляя над ней, Э.-Ж. Сийес впервые в истории политико-правовой мысли ставит вопрос об учреждении, способном охранять конституцию и одновременно обеспечивать гомогенность нации как социально-политическую реальность6, т. е. о хранителе конституционной идентичности.
Одно из ранних нормативных выражений этой концепции содержится в Конституции III года (1795 г.). Согласно ст. 377 «французский народ доверяет сохранность настоящей Конституции преданности Законодательного корпуса, исполнительной Директории, администраторов и судей; бдительности отцов семейств, женам и матерям, привязанности молодых граждан, мужеству всех французов»7. Из этой ста-
словие? // Аббат Сийес: от Бурбонов к Бонапарту. СПб., 2003. С. 220.
6 См.: Sommerer E. Sieyès. Le révolutionnaire et le conservateur. Paris, 2011. P. 85—100.
7 Constitution du 5 Fructidor An III. URL: https://www.conseil-constitutionnel.fr/les-
constitutions-dans-l-histoire/constitution-
du-5-fructidor-an-iii (дата обращения:
30.10.2020). Подобные формулировки содержатся в ст. 120 действующей Конституции Греции: «2. Уважение Конституции и сопровождающих ее законов и преданность Родине и демократии являются основной обязанностью всех греков. (...) 4. Соблюдение Конституции вверяется патрио-
тьи следует, что конституционная идентичность нации обладает двойственной природой — юридической и социально-политической, а также нуждается в охране и защите всеми членами общества. Впрочем, их усилия могут оказаться половинчатыми или разнонаправленными. Поэтому по инициативе Э.-Ж. Сийеса в Конституцию VIII года (1799 г.) включается глава об Охранительном сенате, который проверяет конституционность правовых актов, направляемых ему органами законодательной и исполнительной власти8. Таким образом, отправной точкой эволюции концепций конституционной идентичности в европейской юридической науке можно считать предвидение конфликтов между органами учрежденной государственной власти, а также внутри учредительной власти.
Анализ современных теорий конституционного правосудия позволяет обнаружить признаки влияния на них политико-правовых уче-
тизму греков, правом и обязанностью которых является оказание всеми средствами сопротивления любой попытке отменить ее насильственным путем». См.: Конституция Греческой Республики 11 июня 1975 г. URL: https://legalns.com/download/books/ cons/greece.pdf (дата обращения: 30.10.2020). Важно, что данные положения включены не в преамбулы, юридическая сила которых остается спорной, а в заключительные статьи основных законов.
8 Тот факт, что институт хранителя конституционной идентичности получил правовое оформление на несколько лет позже процитированных выше положений ст. 377 Конституции III года, объясняется отсутствием у Э.-Ж. Сийеса необходимой поддержки при обсуждении проекта основного закона в 1795 г. Разработанная им модель Конституционного жюри отличается от Охранительного сената, напоминая институт виргинских цензоров или предложенные жирондистами модели органа конституционного контроля. См.: Troper M. La théorie du droit, le droit, l'État. Paris, 2001. P. 156—157.
ний конца XVIII — начала XIX в. Как отмечает В. Д. Зорькин, базой российской конституции, формализованного общественного договора о принципах государственного и общественного устройства, «обязательно должен быть реальный общественный договор между основными социальными слоями и группами нашего общества по поводу целей постсоциалистического развития страны и способов их достижения»9. Поскольку право является нормативным выражением реального общественного договора, обеспечение верховенства права в первую очередь обусловлено согласованием социальных интересов. Причем последнее следует рассматривать, по утверждению Председателя Конституционного Суда РФ, как согласование интересов именно в пространстве права, а не просто как поиск политического компромисса. В этом случае учитывается специфика природы конституции, которая «постепенно становится одним из ключевых символов правовой идентичности нации»10.
Однако если изначально представления о конституционной идентичности связываются в юридической науке с идеей нации, то уже в XIX в. возникает альтернативный подход. Условно назовем его «этатистским», или «немецким», принимая во внимание влияние, оказанное на его формирование немецкими теорией и философией права, а также наукой публичного права. Этот подход, в свою очередь, оказал влияние на юридическую науку и практику государств, заимствовавших отдельные институты из немецкого права. К их числу можно отнести Россию второй половины XIX — первой половины ХХ в. Концепции Г. Еллинека, Р. фон Иеринга, П. Лабанда и других ученых были
9 Зорькин В. Д. Конституционный Суд России: доктрина и практика. М., 2017. С. 13—14.
10 Там же. С. 13.
переосмыслены отечественными юристами в перспективе ожидаемого перехода от абсолютной монархии (или полицейского государства) к правовому (конституционному) государству, при котором учитывались бы ценностные ориентиры и традиции российского общества.
Исследуя особенности юридической природы государства, немецкие юристы в своих концепциях конституционной идентичности смещают акцент в его сторону. Так, Г. Еллинек отмечает, что «всякий постоянный союз нуждается в порядке, согласно которому создается и исполняется его воля, ограничивается его компетенция, урегулируется положение его членов в самом союзе и по отношению к нему»11. Данный порядок и есть конституция. Следовательно, по мнению ученого, исторической и логической предпосылкой ее принятия является не гомогенность нации, как полагали французские революционеры, а самоограничение государства. При этом подчеркивается, что для обеспечения необходимого минимума государственного устройства достаточно фактической власти, объединяющей государство. Однако, поскольку современные общества находятся на высоком уровне культурного развития, они нуждаются в порядке, санкционированном правом12. Соответственно, критериями сравнения союзов людей в науке государственного права могут служить наличие и содержание основных законов, позволяющих идентифицировать исторически сложившийся на определенной территории союз как государство с более или менее развитой правовой системой. Причем отдельным критерием сравнения является степень самоограничения государства в интересах общества и частных лиц.
Заметим, что немецкий подход к определению понятия конституци-
11 Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 486.
12 Там же.
онной идентичности оказался российским правоведам ближе, чем французский. Так, Б. Н. Чичерин указывает на две функции закона в качестве «связующего начала государственного союза»: юридическую и нравственную. Они осуществляются одновременно, если законодатель устанавливает правомерное преобладание общего интереса над частным и вместе с тем гарантирует индивидуальную свободу. Тогда, по мнению ученого, в законе находит выражение «нравственная сторона государственного союза». Последний «настолько носит в себе сознание нравственных начал, насколько... управляется законом, и настолько уклоняется от нравственных требований, насколько в нем предоставляется простора произволу»13. Как и в концепции Г. Ел-линека, вопрос о конституционной идентичности государства ставится и решается Б. Н. Чичериным в контексте более общей проблемы предотвращения отклонения государства от правовых и моральных норм, составляющих важную часть его политико-правовой природы как политического союза свободных лиц.
Другую ее часть — и на это указывает ряд правоведов конца XIX — первой половины XX в. (Н. Н. Алексеев14, С. А. Котляревский15, Л. И. Пе-тражицкий16 и др.) — образуют эле-
13 Чичерин Б. Н. Философия права. СПб., 1998. С. 237.
14 См.: Алексеев Н. Н. О гарантийном государстве // Алексеев Н. Н. Русский народ и государство. М., 1998. С. 372—624. Особый интерес представляют разделы о «психических двигателях государственной жизни», «политических эмоциях и чувствованиях», а также о «государстве и культурных ценностях» из третьей главы, посвященной народу как элементу государства.
15 См.: Котляревский С. А. Власть и право. Проблема правового государства. СПб., 2001.
16 См.: Петражицкий Л. И. Теория права
и государства в связи с теорией нравствен-
менты, которые выходят за рамки предмета юридической догматики. Тем не менее их также необходимо принимать во внимание при исследовании конституционной идентичности. Например, как утверждает С. А. Котляревский, осуществление идеала правового государства может оказаться сложнее, чем представлялось, поскольку вероятен конфликт между ним и такой объективной потребностью, как «инстинкт политического самосохранения»17. Развивая эту мысль, отметим, что в результате данного конфликта происходит прерывание государственно-правовой традиции, влекущее утрату обществом конституционной идентичности и его «зависание» на переходной стадии от полицейского государства к правовому государству. С этой точки зрения подлинной катастрофой для общества, как показали события в России 1905—1917 гг., оказывается даже не его раскол, а распад государства.
На наш взгляд, одним из наиболее оригинальных представителей плеяды дореволюционных правоведов, которые проводили исследования в смежных областях теории права и государственного права, является Б. А. Кистяковский. С такой оценкой согласны некоторые современные зарубежные ученые18. Не вдаваясь в подробный анализ его концепции взаимосвязи права и культуры, подчеркнем, что автор обращает особое внимание на компро-
ности. СПб., 2000. Автор полагает, что «аксиомы интуитивного права» не просто входят в содержание официального права, но составляют его «основной и существенный элемент», основу правопорядка данного государства, всех отраслей права, в том числе государственного и международного. Там же. С. 485—487.
17 Котляревский С. А. Указ. соч. С. 305.
18 См., например: Tissier M. Malaise dans la culture juridique libérale en Russie après 1905. «Pédagogie des libertés» et éducation au droit // Cahiers du Monde russe. 2007. Vol. 48. No. 2—3. Р. 196—201.
миссный характер конституционного государства как с точки зрения социальной организации, так и в политико-правовом аспекте. При этом правовед выявляет по меньшей мере два существенных препятствия на пути построения в России конституционного государства: игнорирование интеллигенцией, воспринимавшей право только в его внешних проявлениях, «интуитивного права», т. е. правосознания общества; постановка права «в гораздо большую зависимость от других факторов общественной жизни, чем это соответствует истинному положению и действительной роли его»19. Исходя из замечаний Б. А. Кистяковского, можно сделать вывод о том, что компромисс на правовой основе между интересами разных слоев российского общества, который обеспечивал бы эффективность права и сохранение конституционной идентичности в переходный период 1905—1917 гг., представлялся труднодостижимым.
Влияние «немецкого» подхода к определению понятия конституционной идентичности можно обнаружить, например, и в концепции судьи Конституционного Суда РФ К. В. Арановского. Анализируя поведенческую, эмоциональную и иные стороны права в рамках сложных процессов формирования и развития конституционной традиции, он предпочитает использовать применительно к ее российской модели термин «государственно-правовая традиция», по крайней мере в начале своего исследования. Подчеркивая, что государственно-правовая традиция в отличие от конституционной «свойственна всякому политически устроенному обществу», К. В. Ара-новский замечает, что она, «даже не входя в откровенное противоречие с мировоззрением, но, оставаясь для него чужой... может быть отторгнута просто за отсутствием ценностных
19 Подробнее см.: Кистяковский Б. А. Избранное: в 2 ч. Ч. 1. М., 2010. С. 590, 606.
оснований»20. При этом судья ссылается на Р. фон Иеринга, полагавшего, что право должно «вступать в сочетание» с мировоззрением людей и предоставлять возможность получать «удовлетворение здорового правового чувства»21.
На наш взгляд, такой подход позволяет своевременно обнаружить точки разрыва, возникающие внутри конституционной идентичности как результат конфликта правовых норм с иными социальными нормами, регулирующими поведение индивидов в конкретном политическом союзе. Следовательно, одна из задач хранителя конституционной идентичности заключается в оперативном реагировании на выявленные расхождения между системами нормативного регулирования, которые со временем могут привести к отторжению обществом правовых норм, не соответствующих его ценностным ориентирам. Причем эти нормы навязываются политическому организму не только изнутри, но и извне. Так, В. Д. Зорькин отмечает, что «в российскую традицию правопонимания с присущим ей акцентом на солидаристские начала права плохо вписываются некоторые наиболее резкие проявления той ярко выраженной либерально-индивидуалистической трактовки прав человека, которой в целом придерживается ЕСПЧ»22. Данное утверждение не следует понимать как отказ от признания юридической силы норм международного права и обязательности решений международных судов. Ключевым моментом здесь является поиск компромисса между разными трактовками прав и свобод, допустимые пределы которого обусловлены основным законом суверенного государства.
20 Арановский К. В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003. С. 45.
21 Там же.
22 Зорькин В. Д. Указ. соч. С. 12.
Придерживаясь этого подхода, Конституционный Суд РФ в постановлении от 14 июля 2015 г. № 21-П пришел к выводу о том, что взаимодействие двух правопорядков — европейского и конституционного — возможно, если оно происходит в условиях диалога, обеспечивающего их равновесие. Более того, эффективность реализации положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. во внутригосударственном правопорядке напрямую зависит от уважения Европейским судом по правам человека «национальной конституционной идентичности государств — участников Конвенции». К базовым элементам конституционной идентичности российские конституционные судьи относят ценности, выраженные в нормах о фундаментальных правах человека и об основах конституционного строя, гарантирующих эти права. Вместе с тем одной из важных составляющих аргументации Конституционного Суда РФ в его решении по данному делу является указание на необходимость сохранения «конституционного суверенитета государства».
Похожей точки зрения придерживается и французский Конституционный совет. В решении от 26 июля 2006 г. № 2006-540 DC утверждается, что конституционное требование об имплементации директив Европейского Союза в национальное законодательство следует толковать в контексте ограничения возможностей Конституционного совета «идти вразрез с правилом или принципом, присущим конституционной идентичности Франции, если только на это не получено согласие учредительной власти»23. Подобная аргументация содержится и в решении Конституционного суда ФРГ от 30 июня 2009 г. по вопросу о месте
23 Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006 «Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information» // J. O.R.F. 3 août 2006. P. 11541.
Лиссабонского договора в немецкой правовой системе24.
Заметим,что такая аргументация свидетельствует о произошедшем за последние десятилетия синтезе двух подходов к определению конституционной идентичности. С одной стороны, функция органов конституционного контроля видится в защите конституционной идентичности как правового выражения гомогенности нации. С другой стороны, они призваны охранять и обеспечивать непрерывность государственно-правовой традиции. В конечном счете оба этих подхода не выходят за рамки философии права эпохи модерна, ориентируясь на интересы субъекта, обладающего учредительной властью и суверенитетом. Более того, французский правовед А. Виала, анализируя приведенные выше решения органов конституционного контроля Франции и Германии, заключает, что сегодня концепт конституционной идентичности заменяет собой концепт суверенитета, поскольку позволяет государствам защищать провозглашенные в конституциях ценности от социокультурной глобализации25. Соответственно, конституционная идентичность означает тождественность норм, создаваемых и применяемых органами учрежденной государственной власти, тем ценностям, которые декларировались учредительной властью.
Однако если объектом исследования становится не только и не столько субъект учредительной власти, обладатель суверенитета, сколько текст Основного закона, тогда конституционную идентичность следует рассматривать сквозь призму первоначального со-
24 Bundesverfassungsgericht. 2 BvE 2/08 vom 30.06.2009. Nep., pts. 211, 240—241.
25 Cm.: Viala A. Le concept d'identité constitutionnelle. Approche théorique // L'identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe (sous la dir. de L. Burgorgue-Larsen). Cahiers Européens. 2011. No. 1. P. 7.
держания этого текста и его интерпретаций. Так постепенно формируется третий концептуальный подход к определению конституционной идентичности, связанный сегодня с именами М. Перри26, Х. Пит-кин27, Дж. Раза28, М. Тушнета29 и др. В рамках данного подхода история конституции, фундаментальных понятий и категорий конституционного права становится отправной точкой для размышлений общества о своем прошлом и поиска решений ранее неизвестных ему проблем. Обращаясь к источникам конституционного права в историческом и политическом смыслах, общество обретает правовую идентичность и узнает что-то новое о себе.
Разумеется, при таком подходе гомогенность нации и государственный суверенитет так же, как во французских и немецких концепциях XVIII—XIX вв., признаются существенными факторами, определяющими конституционную идентичность. Между тем ключевую роль в ее установлении играет толкование положенных в основание общества и государства принципов, осуществляемое с учетом исторического и социально-политического контекстов. Первый из них предполагает уяснение намерений отцов-основателей конституции, тогда как
26 Cm.: Perry M. J. What is "The Constitution"? (and Other Fundamental Questions) // Constitutionalism: Philosophical Foundations / ed. by L. Alexander. Cambridge, 1998. P. 99—150.
27 Cm.: Pitkin H. F. The Idea of a Constitution // Journal of Legal Education. 1987. No. 37. P. 167—171.
28 Cm.: Raz J. Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason. New York, 2009 (m. 13 "On the Authority and Interpretation of Constitutions: Some Preliminaries". P. 323— 372).
29 Cm.: I dissent: Great Opposing Opinions
in Landmark Supreme Court Cases / ed.
by M. Tushnet. Boston, 2008; cm. TaK^e: Jacobsohn G. J. Op. cit. P. 131—132.
второй — определение позиций демократического большинства по конкретным актуальным вопросам. Как утверждает Л. Трайб, «сущность "Конституции" — свода текстовых и исторических материалов, из которых должны быть извлечены [фундаментальные конституционные] нормы и которыми следует руководствоваться при их применении, — представляет собой... материю, не дедуцируемую объективно или определяемую пассивно с нейтральной точки зрения»30. Следовательно, под конституционной идентичностью понимается получаемый посредством толкования положений Основного закона результат согласования ожиданий большинства современного общества с ценностными ориентирами того или тех, кто стоял у истоков данной правовой системы.
Строго говоря, этот подход — условно назовем его интерпретационным — возникает раньше «национального», или «французского», а именно в Англии XVII в., но на протяжении длительного времени развивается преимущественно как практический, а не концептуальный, и обособленно от юридической науки континентальной Европы. Данное обстоятельство дает основание некоторым ученым утверждать, что истории английского права проблема хранителя конституционной идентичности не известна как таковая. В споре между судьей Э. Коком и Короной они видят исключительно обсуждение двух вопросов: «права прямого вмешательства Короны в отношении судебных действий (но не наоборот)» и «действенности административных приказов об арестах»31. Однако не следует пренебрегать той
30 Tribe L. A Constitution We are Amending: In Defense of a Restrained Judicial Role // Harvard Law Review. 1983. No. 97. P. 440.
31 Кирххаймер О., Ляйтес Н. Замечания по поводу книги Карла Шмитта «Легаль-
ролью, которую вынесенные им судебные решения, особенно по делу «Томас Бонэм против Врачебной палаты» (1610)32, сыграли в формировании представлений англичан о национальной правовой идентичности. Как не стоит забывать и о том, сколько Э. Кок приложил усилий, «чтобы "мифология Общего права" — совокупность представлений о практике, истории, методах и политических коннотациях common law стала претендовать на статус главенствующей этно- и культур-ноструктурирующей идеи»33.
Кроме того, несмотря на преобладание в английской правовой традиции практического подхода к определению конституционной идентичности, нельзя отрицать попыток ее концептуального осмысления ведущими представителями этой традиции. Например, Т. Гоббс, рассуждая о различении и классификациях законов, отмечает: «Имеется еще и другое разделение законов — на основные и неосновные. Но ни у одного автора я не мог найти, что означает основной закон»34. Между тем подчеркивается, что такое разделение оправданно, если рассматривать основные законы как правовой фундамент государства. Тогда их суть заключается в обязанности подданных поддерживать власть суверена, без которой государство обречено на распад. Конкретизируя свою мысль, Т. Гоббс называет среди основных законов право объявления войны и заключения мира, право вершить правосудие, право назначать долж-
ность и легитимность» // Шмитт К. Государство: Право и политика. М., 2013. С. 417.
32 Подробнее см.: The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke / ed. by S. Sheppard. Indianapolis, 2003. Vol. 1. P. 264— 283.
33 Паламарчук А. А. Эдвард Кок и особенности систематизации английского общего права в начале XVII в. // Проблемы социальной истории и культуры Средних веков и раннего Нового времени. 2012. № 9. С. 191.
34 Гоббс Т. Левиафан. М., 2001. С. 198.
ностных лиц, а также «право суверена делать все, что он сочтет необходимым в интересах государства»35. К неосновным законам английский философ относит те, упразднение которых не приводит к распаду государства (законы о тяжбах между подданными и т. п.). При этом общей для всех законов, по его мнению, является необходимость их толкова-
35 Гоббс Т. Указ. соч. Заметим, что из концепции Т. Гоббса могут быть сделаны совершенно разные выводы. Так, по мнению дореволюционного юриста Ф. Ф. Кокошкина, ее официально реципировали в России при Петре I, когда Феофан Прокопович включил в текст «Правды воли монаршей» положения данной концепции о нерушимости общественного договора и обязанности подданных подчиняться государю и его наследникам. См.: Кокошкин Ф. Ф. Лекции по общему государственному праву. М., 2004. С. 19. В то же время в Великобритании представления Т. Гоббса о необходимости соответствия толкования законов намерениям суверена получили развитие благодаря формированию доктрины парламентского суверенитета. Примечательно, что последние десятилетия эта доктрина, подобно классическим французским и немецким концепциям конституционной идентичности, ставится под сомнение из-за процессов универсализации права и государства. Современный английский правовед Н. В. Бар-бер утверждает, что принцип суверенитета парламента в том виде, как его разрабатывали У. Вэйд, А. В. Дайси, Р. Ф. В. Хьюстон, перестал быть «характерной чертой британской конституции» после вынесения Палатой лордов решения по делу «R (Factortame Ltd.) против Государственного секретаря по транспорту» (1990). Впрочем, «сила его эмоционального притяжения настолько велика, что многие конституционалисты пишут так, как будто он продолжает существовать». Поэтому на парламентский суверенитет по-прежнему ссылаются при обсуждении широкого спектра вопросов: от оценки Акта о правах человека 1998 г. до федерализации Соединенного Королевства. Подробнее см.: Барбер Н. В. Загробная жизнь парламентского суверенитета // Известия вузов. Правоведение. 2016. № 3 (326). С. 166—169.
ния, которое обеспечивает установление точного смысла, вложенного в них сувереном. Т. Гоббс подчеркивает, что достоверное толкование законов возможно только при условии зависимости толкователя от суверена, т. е. когда в силу предоставления толкователю соответствующих полномочий его решение становится решением самого суверена. Тем самым гарантируется осуществление толкования, адекватного намерениям законодателя36, а значит, справедливость принимаемых решений и устойчивость государства.
Этатистскому подходу Т. Гоббса к определению условий сохранения конституционной идентичности традиционно противопоставляется концепция Дж. Локка. Оба мыслителя исходят из учения об общественном договоре и средневековой практики договорных отношений Короны и народа. Однако Дж. Локк, как утверждает Г. Еллинек, развивает идею тождественности основного закона общественному договору, образующему фундамент государства, заключаемому единогласно и обусловливающему подчинение высшей власти, в демократическом ключе37. С немецким правоведом согласны и другие ученые, обращаю-
36 См.: Гоббс Т. Указ. соч. С. 189.
37 См.: Еллинек Г. Указ. соч. С. 493. Вместе с тем Г. Еллинек указывает на существенно важное отличие английских доктрин общественного договора XVII в. от немецких и французских. В концепциях Т. Гоббса и особенно Дж. Локка размываются границы между основными (конституционными) и обыкновенными законами, поскольку провозглашается общий для всех правовых актов принцип большинства. Полагаем, что более точным было бы утверждение о попытках английских мыслителей согласовать в едином учении о конституционной идентичности такие ее элементы, как общественный договор, власть суверена, самосохранение индивидов и целостность правовой системы. Разумеется, они придавали указанным элементам разное значение, но исходили из необходимости поиска средств эффективной
щие внимание на общность задачи, поставленной двумя английскими мыслителями XVII в.: обнаружить действенное средство защиты от анархии. Разница заключается в том, что Т. Гоббс акцентирует внимание на предотвращении распада государства, тогда как Дж. Локк озабочен проблемой защиты индивидуальных прав и свобод. Поэтому автор «Двух трактатов о правлении», по мнению Л. Штрауса, «мог бы справедливо утверждать, что могущественный Левиафан, каким построил его он, лучше гарантировал самосохранение индивида, чем Левиафан Гоббса»38. Добавим, что Т. Гоббс и Дж. Локк, таким образом, наметили два основных направления в понимании конституционной идентичности с позиций учения об общественном договоре: этатистское и гуманистическое, которые не обязательно исключают друг друга, поскольку имеют общий корень — решение задачи сохранения всех участников общественного договора и самого договора.
Так, в современной зарубежной литературе по теории и истории прав человека отмечается, что Англия «занимает особое место, поскольку в ней были приняты три важнейших акта — Великая хартия вольностей 1215 г., Петиция о праве 1628 г., а затем и Билль о правах 1689 г., заложивших основы юридического признания прав и свобод, возвращая к "плотной ткани обычаев и законов, часто претендующих на то, чтобы быть напоминанием об этих правах и свободах, а также их подтверждением"»39. Здесь цитиру-
правовой защиты общественного организма
и его членов от последствий анархии.
38 Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. С. 224.
39 Rouvillois F. Libertés fondamentales. Paris, 2016. P. 14. По нашему мнению, удачная метафора Э. Берка позволяет взглянуть на толкование Конституции не как на устранение и восполнение пробелов, а как на конкретизацию конституционной иден-
ется высказывание английского политического деятеля и публициста эпохи Просвещения Э. Берка из его «Размышлений о Французской революции», который утверждает, что указанные правовые акты представляют собой новую промульгацию законов, существовавших в более ранние эпохи. Мысль Э. Берка интересна тем, что он связывает «подтверждение» индивидуальных прав и свобод с «напоминанием» о них, т. е. рассматривает тождественность принимаемых решений положениям общественного договора в исторической перспективе как динамичное явление. Иными словами, каждый раз подтверждая свою приверженность идее защиты прав и свобод, государство сохраняет ту «плотную ткань обычаев и законов», которая образует его конституцию в материальном смысле.
Однако утверждения о минимальном влиянии концепций Т. Гоббса и Дж. Локка, как и вообще английских мыслителей XVII—XVIII вв., на развитие представлений о конституционной идентичности в европейской юридической науке верны применительно к форме оказываемого влияния. Действительно, их концепции переосмысливаются французскими и немецкими просветителями прежде всего в рамках разработки теорий естественного права и общественного договора, т. е. как фи-лософско-правовые учения, которые имеют отношение скорее к правовой политике, чем к юридической догматике. Напротив, первые успехи кон-
тичности. Ср.: Зорькин В. Д. Указ. соч. С. 21 (автор использует выражения, близкие по смыслу метафоре Э. Берка, — «приращение правовой ткани», «расширение пространства права», подчеркивая, что с этой точки зрения «Конституция (как и само право) не имеет пробелов», поэтому Конституционный Суд, «предпринимая системное толкование» ее текста, «обогащает правовое содержание» содержащихся в ней положений, но не восполняет или преодолевает пробелы).
ституционного строительства в североамериканских колониях и конституционного контроля в США актуализируют представления Т. Гоббса и Дж. Локка о противодействии анархии и сохранении основных законов, оттеняя их юридическое содержание. Теория установления и защиты конституционной идентичности соединяется с практикой судебной проверки конституционности законов, зачатки которой некоторые исследователи видят в решениях Тайного совета40. Американские просветители учитывают его опыт и согласуют учение Т. Гоббса о добросовестном толковании законов в интересах суверенной власти с доктриной защиты индивидуальных прав и свобод Дж. Локка.
На европейском континенте это происходит значительно позже. Спустя более столетия после вынесения Верховным судом США знаменитого решения по делу «Мэр-бэри против Мэдисона» К. Шмитт, критикуя идею учреждения в европейских государствах конституционных судов, констатирует: «Положение высшей судебной палаты Соединенных Штатов сформировалось в рамках государства юстиции англосаксонского типа, которое в качестве государства без административного права сильно контрастирует с государствами европейского континента, причем здесь нет никакой разницы, является ли европейское государство республикой, как Франция, или монархическим чиновническим государством, как Пруссия XIX века»41. Следова-
40 См.: Витрук Н. В. Конституционное правосудие. Судебно-конституционное право и процесс. М., 2005. С. 59; Еллинек Г. Указ. соч. С. 499.
41 Шмитт К. Государство: Право и политика. С. 43—44. Несмотря на свое отрицательное отношение к любому иному решению вопроса о том, кто должен быть гарантом конституции, кроме предлагаемого им (рейхспрезидент), немецкий юрист про-
слеживает исторические корни концепции
тельно, для развития института судебной защиты конституционной идентичности важна не форма правления как таковая, а формирование особого типа государства — «государства юстиции». Первостепенное значение в нем имеет способность наделенных соответствующей компетенцией органов власти осуществлять то «добросовестное толкование» основных законов, о котором рассуждает на страницах «Левиафана» Т. Гоббс42. Однако оно должно быть ориентировано не только на сохранение «плотной ткани обычаев и законов», т. е. целостности и стабильности правовой системы, но и на постоянное напоминание о правах и свободах личности и их официальное подтверждение. По сути, речь идет о поисках компромисса между намерениями суверена и желаниями большинства путем адекватного толкования основных законов государства.
Впрочем, далеко не все решения Верховного суда США представляют собой образцы достижения такого компромисса. Как отмечает Р. Познер, судьи в результате толкования конституционных положений, сформулированных рас-
конституционного контроля аббата Сийеса до монархомахов, английских мыслителей XVII в., в первую очередь Дж. Харрингтона, и американских просветителей. Они ориентировались на примеры, известные из практики Древнеримского государства (Там же. С. 30).
42 Различие между основными и обыкновенными законами, которое намечается Т. Гоббсом, хотя и не проводится им, по мнению Г. Еллинека, вполне четко, растворяясь в его учении об общественном договоре, оказывается востребованным основоположниками американской конституционно-правовой традиции. Оно дополняется «гарантией против произвола законодательной власти, а именно — правом верховного суда объявлять неконституционными и не имеющими силы обыкновенные законы, противоречащие конституции». Кокошкин Ф. Ф. Указ. соч. С. 225.
плывчато, часто создавали права, которые «одновременно оказывались далеки от чаяний тех, кто писал и утверждал Конституцию, и расходились с взглядами демократического большинства отдельных штатов, а порой и страны в целом»43. К числу таких прав относится, например, право на искусственное прерывание беременности, признание которого крайне негативно оценивается приверженцами консервативного толкования конституции («оригиналистами»). В то же время американский юрист отмечает, что особенности языка и стиля Конституции США, а также поправок к ней, прежде всего Четырнадцатой44, с одной стороны, и почтенный возраст основного закона, динамичное развитие общества — с другой, обусловливают свободное толкование конституционных положений. Тем не менее, даже если признать обоснованной возможность их свободного толкования, остается открытым вопрос о легитимности практики ограничения судьями Верховного суда
43 Познер Р. Рубежи теории права. М., 2017. С. 13. Ср.: I Dissent: Great Opposing Opinions in Landmark Supreme Court Cases. P. 1—16. К спорным, но значимым для определения конституционной идентичности можно отнести решения Верховного суда США по делам: «Дредд Скотт против Сэнд-форда» (1857), «Оливер Браун и др. против Совета по образованию Топики» (1954), «Роу против Уэйда» (1973) и др.
44 См., например, решение Верховного суда США по делу «Плесси против Фергю-сона» (1896). См.: Homer A. Plessy v. Ferguson 163 U. S. 537 (1896). URL: https://www.law. cornell.edu/supremecourt/text/163/537 (дата обращения: 21.10.2020). Неоднозначную реакцию американского общества вызвало также решение по делу «Журнал "Хастлер" против Фалуэлла» (1988), в котором судьи интерпретировали две поправки — Первую и Четырнадцатую. См.: Hustler Magazine and Larry C. Flynt, Petitioners v. Jerry Falwell, 485 U. S. 46 (1988). URL: https://www.law. cornell.edu/supremecourt/text/485/46 (дата обращения: 21.10.2020).
права демократического большинства на выражение его взглядов и предпочтений в действующем законодательстве.
Сравнительный анализ практики органов конституционного контроля показывает, что «создание» новых прав и свобод не является исключительной особенностью Верховного суда США. Так, Конституционный совет Франции в решении от 16 июля 1971 г. № 71-44 DC45 «создал» свободу ассоциаций и обратил внимание на «основные принципы, признанные законами Республики». В решении от 9 мая 1991 г. № 91-290 DC отмечено, что «правовой концепт "французский народ" имеет конституционное значение»46. Однако более корректным нам представляется определение подобной деятельности органов конституционного контроля не как «создание» новых прав, свобод и правовых концептов, а как их «открытие». Посредством толкования основных законов они «открывают» подлинный смысл конституционных норм47, восстанавливая или подтверждая конституционную идентичность. Поэтому Конституционный совет Франции в указанном решении подчеркивает, что правовой концепт «французский
45 См.: D écision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971 «Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association» // J.O.R.F. 18 juillet 1971. P. 7114.
46 D écision n° 91-290 DC du 9 mai 1991 «Loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse» // J.O.R.F. 14 mai 1991. P. 6350.
47 См.: Зорькин В. Д. Указ. соч. С. 21. Автор отмечает, что органы конституционного контроля «посредством легитимной интерпретации смыслов» могут «селектировать
"волю большинства"» и «сглаживать возмущения, привносимые политическим меньшинством», т. е. они сохраняют правовые начала конституции и адаптируют ее положения к современным реалиям, обновляя социальный консенсус (там же. С. 8). Ср.: Borella F. Éléments de droit constitutionnel. Paris, 2008. P. 81.
народ» фигурировал на протяжении двух веков во многих конституционных актах.
Что общего у рассмотренных подходов к определению конституционной идентичности? На наш взгляд, их объединяет поиск ее оптимального хранителя в условиях представительной демократии. Так, в сентябре 1789 г. Э.-Ж. Сийес, рассуждая о королевском праве вето, поднимает проблему конфликта органов государственной власти, организованной на основе принципа репрезентации. Оценивая вероятность возникновения конфликтных ситуаций между ними как весьма высокую, он заявляет о необходимости выхода за рамки закрепляемой в основном законе политической системы для обнаружения средства разрешения конституционных споров в «социальной конституции»48. Поскольку органы учрежденной власти легко и часто переходят установленные пределы своих полномочий, в экстренных случаях, по мнению Э.-Ж. Сий-еса, следует созывать конституционную ассамблею, которая обладала бы учредительной властью и восстанавливала нарушенный порядок путем беспристрастного рассмотрения споров. Только разделения властей недостаточно для защиты индивидуальных свобод и сохранения конституционной идентичности нации, если центральный принцип организации государственной власти — принцип репрезентации.
Подобным образом рассуждает и Дж. Мэдисон за полтора десятилетия до вынесения Верховным судом США решения по делу с его участием в качестве ответчика. Соавтор американской конституции предупреждает, что «простое проведение на бумаге конституционных границ между законодательной, исполнительной и судебной властью не создает достаточной защиты от тех вторжений, которые ведут к присущему тирании сосредоточению всей
48 См.: Sommerer E. Op. cit. P. 86.
полноты власти в одних и тех же руках»49. Следуя этой логике, ни французская модель разделения властей, ни американская модель «сдержек и противовесов» не защищают общество от диктатуры и утраты правовой идентичности. Эффективное средство, позволяющее избежать конституционного конфликта или смягчить его последствия, должно иметь особую природу и находиться вне системы учрежденных политических институтов. Однако в то же время оно должно быть тесно связано с этой системой — как взаимосвязаны общественное устройство и конституция. Любопытно, что Э.-Ж. Сийес, разработав несколько моделей хранителя конституционной идентичности, в итоге останавливается на Охранительном сенате, который не обладает учредительной властью, но и не относится к какой-либо из трех классических ветвей государственной власти. Тогда как в США хранителем конституционной идентичности становится после вынесения им решения по делу «Мэрбэри против Мэдисона» Верховный суд.
Разумеется, изучившие опыт защиты парламентами основных законов нации французские революционеры видели все недостатки органов правосудия в качестве хранителей конституционной идентичности. Социальный состав парламентов («дворянство мантии») также говорил не в их пользу. Поэтому на роль хранителя конституционной идентичности, согласно Э.-Ж. Сийесу, лучше всего подходил орган, не имевший отношения к судебной власти. Что касается эволюции его взглядов по данному вопросу — от ассамблеи до сената — то она отчасти объясняется проведенным им в 1789 г. различением представительного правления и демократии50. С этой точки
49 Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. 2-е изд. М., 2000. С. 335—336.
50 Французский правовед Д. Руссо, ци-
тируя речь Э.-Ж. Сийеса о различии между
зрения одно из последствий их по большей части искусственного соединения в представительной демократии — наделение функциями хранителя конституционной идентичности специального органа, формально не относящегося к какой-либо из трех ветвей учреждаемой государственной власти. Так обеспечивается нейтральность при разрешении им конституционных споров. В то же время он должен оставаться нейтральным и по отношению к народу как обладателю учредительной власти, поскольку в динамично развивающемся обществе гомогенность остается идеалом. Поэтому К. Шмитт, отталкиваясь от концепции Э.-Ж. Сийеса и критикуя идею создания Конституционного суда Австрии, принадлежащую Г. Кель-зену, в 1931 г. на роль хранителя конституционной идентичности предложил главу государства51.
представительным и демократическим государствами, полагает, что «конституционный контроль не является внедрением "либерального" или "аристократического" элемента в демократию. Это элемент, который завершает проект представительной демократии, устанавливающий политическую систему, опирающуюся на две опоры: институт, позволяющий представителям народа принимать законы, — парламент, а также институт, позволяющий гражданам обжаловать закон на основании конституции, — конституционная юстиция». См.: Rousseau D. Radicaliser la démocratie. Propositions pour une refondation. Paris, 2015. P. 53. Отсюда следует, что уровень демократичности политической системы напрямую зависит от обоих институтов и качества их взаимодействия. Ср.: Зорькин В. Д. Указ. соч. С. 18—19.
51 См.: Шмитт К. Государство: Право и политика. C. 219—220. Примечательно, что в ответной статье Г. Кельзен, защищая свой проект конституционного суда, упрекает К. Шмитта в «смешении науки и политики», а также в том, что у него «на место позитивно-правового понятия конституции встает "единство" как естественно-правовой идеал желаемого». Кельзен Г. Кто должен быть га-
Однако, как показала практика, судебные органы тоже могут выполнять функции хранителя конституционной идентичности. Несмотря на социальный состав, французские дореволюционные парламенты отстаивали перед королем освященные традицией права и свободы и таким образом закладывали основы принципа независимости судей, впоследствии ставшего элементом концепта правового государства. По мнению В. М. Гессена, судебная власть в процессе своего исторического развития дифференцировалась, отделилась от верховной власти52. Ее современное положение соответствует концепциям тех правоведов, которые видят в органах юстиции эффективных хранителей конституционной идентичности. Они утверждают, что именно суд в условиях представительной демократии обладает достаточной для этого независимостью53.
Тем не менее многие скептически настроенные правоведы отмечают, что, например, Верховный суд США как хранитель конституционной идентичности редко оправдывает ожидания. Если конституционные ценности подвергаются серьезной угрозе, он предпочитает «отходить на задний план»;
рантом конституции? // Шмитт К. Государство: Право и политика. С. 408—410.
52 См.: Гессен В. М. Указ. соч. С. 14. Добавим, что на протяжении второй половины XVIII в. французская доктрина публичного права уделяла особое внимание проекту организации органа конституционного контроля, изложенному Екатериной II на страницах «Наказа». Этот проект служил дополнительным аргументом в пользу признания парламентов наиболее эффективными хранителями конституционной идентичности. Подробнее см.: Гожоссо Э. Проект учреждения конституционного контроля российской императрицей Екатериной II и отклики на него во Франции (1766—1774) // Вестник Гуманитарного университета. 2019. № 1. С. 48—62.
53 См.: Познер Р. Указ. соч. С. 27—31.
в иных случаях принимаемым им мерам «не хватает тематического единства и последовательности»54. Такая во многом справедливая критика не учитывает различия между нейтральной точкой зрения и независимостью. При этом одной из причин спора К. Шмитта с Г. Кельзе-ном, определившего пути развития представлений о хранителе конституционной идентичности во второй половине ХХ — начале XXI в., стало смешение понятий нейтральности и независимости в контексте учений о представительной демократии.
Подводя итоги, отметим, что рассмотренные нами основные подходы к определению конституционной идентичности («национальный», «этатистский», «интерпретационный») находят отражение в действующем законодательстве и судебной практике. Причем чаще всего они взаимодополняются. Эти подходы затрагивают проблематику представительной демократии, которая характеризуется возможностью возникновения конфликтов между органами учрежденной власти, приводящих к разрыву правовой традиции. Кроме того, при несовпадении позиций большинства и меньшинства по наиболее острым современным вопросам конфликты могут происходить внутри учредительной власти. Поэтому важным структурным элементом концепций конституционной идентичности XVIII — XX вв. является фигура ее хранителя, гаранта ценностей, признаваемых основополагающими в момент осуществления учредительной власти и поддерживаемых сегодня. По верному замечанию Ж. Веделя, орган конституционного контроля противопоставляет проверяемому закону не саму конституцию, а свое представление о ней55.
54 Познер Р. Указ. соч. С. 33.
55 См.: Vedel G. Manuel élémentaire de droit constitutionnel. Paris, 2002. P. 124.
Список литературы
Borella F. Éléments de droit constitutionnel. Paris, 2008.
Dubout E. «Les règles ou principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France»: une supra-constitutionnalité? // Revue française de Droit constitutionnel. 2010. No. 83.
I Dissent: Great Opposing Opinions in Landmark Supreme Court Cases / ed. by M. Tuchnet. Boston, 2008.
Jacobsohn G. J. The formation of constitutional identities // Comparative Constitutional Law / ed. by T. Ginsburg, R. Dixon. Cheltenham; Northampton, 2011.
Martin S. L'identité de l'État dans l'Union européenne: entre «identité nationale» et «identité constitutionnelle» // Revue française de Droit constitutionnel. 2012. No. 91. Supplément électronique.
Perry M. J. What is "The Constitution"? (and Other Fundamental Questions) // Constitutionalism: Philosophical Foundations / ed. by L. Alexander. Cambridge, 1998.
Pichot-Bravard P. Conserver l'ordre constitutionnel (XVIe—XIXe siècle). Les discours, les organes et les procédés juridiques. Paris, 2011.
Pitkin H. F. The Idea of a Constitution // Journal of Legal Education. 1987. No. 37.
Raz J. Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason. New York, 2009.
Rousseau D. Radicaliser la démocratie. Propositions pour une refondation. Paris, 2015.
Rouvillois F. Libertés fondamentales. Paris, 2016.
Sommerer E. Sieyès. Le révolutionnaire et le conservateur. Paris, 2011.
The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke / ed. by S. Sheppard. Indianapolis, 2003. Vol. 1.
Tissier M. Malaise dans la culture juridique libérale en Russie après 1905. «Pédagogie des libertés» et éducation au droit // Cahiers du Monde russe. 2007. Vol. 48. No. 2—3.
Tribe L. A Constitution We are Amending: In Defense of a Restrained Judicial Role // Harvard Law Review. 1983. No. 97.
Troper M. La théorie du droit, le droit, l'État. Paris, 2001.
Vedel G. Manuel élémentaire de droit constitutionnel. Paris, 2002.
Vergne A. La première référence à la «Constitution de l'État» dans les remontrances du Parlement de Paris (1er mars 1721) // Le monde parlementaire au XVIIIe siècle. L'invention d'un discours politique (dir. A. Lemaître). Rennes, 2010.
Viala A. Le concept d'identité constitutionnelle. Approche thé orique // L'identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe (sous la dir. de L. Burgorgue-Larsen). Cahiers Européens. 2011. No. 1.
Алексеев Н. Н. О гарантийном государстве // Алексеев Н. Н. Русский народ и государство. М., 1998.
Аничкин Е. С., Ряховская Т. И. «Конституционная идентичность»: к вопросу о конкретизации термина // Вестник Томского государственного университета. 2019. № 446.
Арановский К. В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003.
Барбер Н. В. Загробная жизнь парламентского суверенитета // Известия вузов. Правоведение. 2016. № 3 (326).
Витрук Н. В. Конституционное правосудие. Судебно-конституционное право и процесс. М., 2005.
Гоббс Т. Левиафан. М., 2001.
Гожоссо Э. Проект учреждения конституционного контроля российской императрицей Екатериной II и отклики на него во Франции (1766—1774) // Вестник Гуманитарного университета. 2019. № 1.
Грачева С. А. Развитие концепта конституционной идентичности в связи с поиском подходов к разрешению конвенционно-конституционных коллизий и конфликтов // Журнал российского права. 2018. № 9 (261).
Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004.
Зорькин В. Д. Конституционный Суд России: доктрина и практика. М., 2017.
Кельзен Г. Кто должен быть гарантом конституции? // Шмитт К. Государство: Право и политика. М., 2013.
Кирххаймер О., Ляйтес Н. Замечания по поводу книги Карла Шмитта «Легальность и легитимность» // Шмитт К. Государство: Право и политика. М., 2013.
Кистяковский Б. А. Избранное: в 2 ч. Ч. 1. М., 2010.
Кокошкин Ф. Ф. Лекции по общему государственному праву. М., 2004.
Котляревский С. А. Власть и право. Проблема правового государства. СПб., 2001.
Паламарчук А. А. Эдвард Кок и особенности систематизации английского общего права в начале XVII в. // Проблемы социальной истории и культуры Средних веков и раннего Нового времени. 2012. № 9.
Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.
Познер Р. Рубежи теории права. М., 2017.
Сийес Э.-Ж. Что такое третье сословие? // Аббат Сийес: от Бурбонов к Бонапарту. СПб., 2003.
Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. 2-е изд. М., 2000.
Чичерин Б. Н. Философия права. СПб., 1998.
Шмитт К. Государство и политическая форма. М., 2010.
Шмитт К. Государство: Право и политика. М., 2013.
Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007.
References
Alekseev N. N. About the Guaranteed State In Alekseev N. N. Russian People and the State. Moscow, 1998. Pp. 372—624. (In Russ.)
Anichkin E. S., Ryakhovskaya T. I. "Constitutional Identity": On the Specification of the Term. Vestnik Tomskogo gosudarstvennogo universiteta, 2019, no. 446, pp. 196—201. (In Russ.)
Aranovskiy K. V. Constitutional Tradition in the Russian Environment. St. Petersburg, 2003. 658 p. (In Russ.)
Barber N. V. The Afterlife of Parliamentary Sovereignty. Izvestiya vuzov. Pravovedenie, 2016, no. 3 (326), pp. 156—171. (In Russ.)
Borella F. Éléments de droit constitutionnel. Paris, 2008. 440 p.
Chicherin B. N. Philosophy of Law. St. Petersburg, 1998. 656 p. (In Russ.)
Dubout E. "Les règles ou principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France": une supra-constitutionnalité? Revue française de Droit constitutionnel, 2010, no. 83, pp. 451—482.
Gozhosso E. The Establishment of a Constitutional Review According to Catherine II of Russia and its Repercussions in France (1766—1774). Vestnik Gumanitarnogo universiteta, 2019, no. 1, pp. 48—62. (In Russ.)
Gracheva S. A. Development of Concept of Constitutional Identity in Connection with the Search for Approaches to Resolving of Collisions of Constitutional Regulators and Law of the European Convention of Human Rights. Journal of Russian Law, 2018. no. 9 (261), pp. 52—64. (In Russ.) DOI: 10.12737/art_2018_9_5.
Hobbes T. Leviathan. Moscow, 2001. 478 p. (In Russ.)
I Dissent: Great Opposing Opinions in Landmark Supreme Court Cases. Ed. by M. Tushnet. Boston, 2008. 229 p.
Jacobsohn G. J. The formation of constitutional identities. Comparative Constitutional Law. Ed. by T. Ginsburg, R. Dixon. Cheltenham; Northampton, 2011. Pp. 129—142.
Jellinek G. General Doctrine of State. St. Petersburg, 2004. 752 p. (In Russ.)
Kelzen G. Who should be the guarantor of the Constitution? In Shmitt K. The State: Law and Politics. Moscow, 2013, pp. 359-410. (In Russ.)
Kirkhkhaymer O., Lyaytes N. Comments on the Book "Legality and Legitimacy" by Sarl Schmitt In Shmitt K. The State: Law and Politics. Moscow, 2013, pp. 411—447. (In Russ.)
Kistyakovskiy B. A. Selected Works. Part. 1. Moscow, 2010. 656 p. (In Russ.)
Kokoshkin F. F. Lectures on the General State Law. Moscow, 2004. 312 p. (In Russ.)
Kotlyarevskiy S. A. Power and Law. The Problem of the Rule of Law. St. Petersburg, 2001. 368 p. (In Russ.)
Martin S. L'identité de l'État dans l'Union européenne: entre «identité nationale» et «identité constitutionnelle». Revue française de Droit constitutionnel, 2012, no. 91, Supplément électronique, pp. 13—44.
Palamarchuk A. A. Edward Coke and the Peculiarities of Systematization of the English Common Law in the Beginning of the 17th Century. Problemy sotsial'noy istorii i kul'tury Srednikh vekov i rannego Novogo vremeni, 2012, no. 9, pp. 188—201. (In Russ.)
Perry M. J. What is "The Constitution"? (and Other Fundamental Questions). Constitutionalism: Philosophical Foundations. Ed. by L. Alexander. Cambridge, 1998. Pp. 99— 150.
Petrazhitskiy L. I. Theory of Law and State in Connection with the Theory of Morality. St. Petersburg, 2000. 608 p. (In Russ.)
Pichot-Bravard P. Conserver l'ordre constitutionnel (XVIe—XIXe siècle). Les discours, les organes et les procédés juridiques. Paris, 2011. 534 p.
Pitkin H. F. The Idea of a Constitution. Journal of Legal Education, 1987, no. 37, pp. 167—169.
Pozner R. Frontiers of Legal Theory. Moscow, 2017. 480 p. (In Russ.)
Raz J. Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason. New York, 2009. Pp. 323—372.
Rousseau D. Radicaliser la démocratie. Propositions pour une refondation. Paris, 2015. 240 p.
Rouvillois F. Libertés fondamentales. Paris, 2016. 405 p.
Shmitt K. The State and Political Form. Moscow, 2010. 272 p. (In Russ.)
Shmitt K. The State: Law and Politics. Moscow, 2013. 448 p. (In Russ.)
Shtraus L. Natural Right and History. Moscow, 2007. 312 p. (In Russ.)
Siyes E.-Zh. What is the Third Estate? Abbe Sieyes: From the Bourbons to Bonaparte. St. Petersburg, 2003. Pp. 149—217. (In Russ.)
Sommerer E. Sieyès. Le révolutionnaire et le conservateur. Paris, 2011. 128 p.
The Federalist. Political Essays Written by Alexander Hamilton, James Madison, and John Jay. 2nd ed. Moscow, 2000. 592 p. (In Russ.)
The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke. Ed. by S. Sheppard. Indianapolis, 2003. Vol. 1. 1822 p.
Tissier M. Malaise dans la culture juridique libérale en Russie après 1905. «Pédagogie des libertés» et éducation au droit. Cahiers du Monde russe, 2007, vol. 48, no. 2—3, pp. 185—208.
Tribe L. A Constitution We are Amending: In Defense of a Restrained Judicial Role. Harvard Law Review, 1983, no. 97, pp. 433—445.
Troper M. La théorie du droit, le droit, l'État. Paris, 2001.
Vedel G. Manuel élémentaire de droit constitutionnel. Paris, 2002. 616 p.
Vergne A. La première référence à la "Constitution de l'État" dans les remontrances du Parlement de Paris (1er mars 1721). Le monde parlementaire au XVIIIe siècle. Linvention d'un discours politique (dir. A. Lemaître). Rennes, 2010. Pp. 137—153.
Viala A. Le concept d'identité constitutionnelle. Approche théorique. L identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe (sous la dir. de L. Burgorgue-Larsen). Cahiers Européens, 2011, no. 1, pp. 7—24.
Vitruk N. V. Constitutional Justice. Judicial and Constitutional Law and Process. Moscow, 2005. 527 p. (In Russ.)
Zorkin V. D. Constitutional Court of Russia: Doctrine and Practice. Moscow, 2017. 592 p. (In Russ.)
Информация об авторе
Василий Алексеевич Токарев, научный сотрудник Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», приглашенный профессор университетов Париж V, Париж XI, Париж XIII, Льежа, Нанси, Пуатье, Тулузы и экс-Марселя, член Французского центра сравнительного правоведения (Париж), национальных лабораторий «Демократия» (Льеж) и «Языки и право» (Монреаль), докторант Университета Бордо, кандидат юридических наук. ResearcherID: S-4989-2016
