CC BY
31
В более чем 94% случаев ценообразование на АЗС соответствует отсутствию сговора как на уровне отдельных АЗС, так и между группами АЗС. В 0,7-6% случаев в зависимости от типа группировки АЗС оказалось, что на рынке присутствует неконкурентное ценообразование, характерное для сговора нескольких агентов.
Дополнительными параметрами и уточняющими переменными, которые заметно улучшили модель, стали сезонные факторы и данные об уровне дополнительного сервиса на каждой АЗС: наличие магазина, заправщика и станции техобслуживания.
Литература
Малкова И., Тутушкин А. ФАС бьет тревогу // Ведомости. 2010. 9 марта.
Appelbaum E. The Estimation of the Degree of Oligopoly Power // Journal of Econometrics. 1982. Vol. 19. P. 287-299.
Bresnahan T.F. Competition and Collusion in the American Automobile Industry: The 1955 Price War. Research paper № 2. Workshop in Factor Markets. Stanford: Stanford University, 1981.
Iwata G. Measurements of Conjectural Variations in Oligopoly // Econometrica. 1974. Vol. 42. P. 947-966.
Pinkse J., Slade M.E. Contracting in Space: An Application of Spatial Statistics to Discrete-Choice Models // Journal of Econometrics. 1988. Vol. 85. P. 125-154.
Slade M.E. Conjectures, Firm Characteristics and Market Structure // International Journal of Industrial Organization. 1986. Vol. 4. P. 347-369.
Рукопись поступила вредакцию 07.06.2010 г.
ЭТАПЫ ДЕФОРМАЛИЗАЦИИ ИНСТИТУТА БАНКРОТСТВА: НА ПРИМЕРЕ КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ1
Е.В. Гоосен, Е.С. Каган, Е.О. Пахомова
Цель статьи - выявить причины, формы и механизмы деформализации норм права, которые экономические агенты фактически используют, чтобы разрешить конфликты интересов, возникающие в ходе процедур банкротства. Эти меры приводят к деформализации института и лишают эффективности формальные механизмы регулирования.
Ключевые слова: институт банкротства, этапы деформализации правил, нецелевое использование, Кемеровская область.
ВВЕДЕНИЕ
Институт банкротства является важнейшим институтом современной рыночной экономики. Его роль и значение особенно возрастают в период кризиса. Он оказывает сильное воздействие на цели, стимулы и мотивы основных экономических субъектов, выбор ими стратегии поведения. Эффективное законодательство о банкротстве должно снижать уровень хозяйственных рисков, способствовать перераспределению промышленных активов в пользу эффективно хозяйствующих
© Гоосен Е.В., Каган Е.С., Пахомова Е.О., 2010 г.
1 Работа выполнена при финансовой поддержке регионального гранта РФФИ р-урал-а (07-06-96032)-(06-210) «Деформализация российского института банкротства (региональный аспект)».
предприятий, создавать условия для формирования ответственных собственников и менеджеров. Однако практика правоприменения в России показывает, что институт банкротства развивается очень противоречиво. Вместо защиты прав собственности его нормы активно используются для захвата и перераспределения собственности, привлекательных активов и потоков ресурсов, вместо принуждения к исполнению обязательств позволяют уйти от долгов. Эти проблемы во многом объясняются условиями становления и развития института банкротства: ускоренное формирование законодательства и трансплантация новых правовых норм извне, частая смена общей концепции, политические и конъюнктурные решения. Ни в одной стране мира институт банкротства не менялся так быстро, как в России. Юристы отмечают, что за чуть более, чем 15 лет в России сменились четыре принципиально разные концепции законодательства о банкротстве. Не удивительно, что в правоприменительной практике нормы закона дополнены разнообразными неформальными отношениями, которые сильно искажают правовое регулирование отношений несостоятельности. Такие явления, как деформализация норм и их нецелевое использование, свойственны не только институту банкротства, но и отражают общие закономерности развития права в России.
Информация о неформальных отношениях между участниками сделки имеет конфиденциальный характер, поэтому доступ к ней затруднен. Не удивительно, что деформали-зация и нецелевое использование норм права пока не получили достаточного освещения и осмысления ни в рамках юридических исследований, ни в рамках экономического анализа. Информация о различных неформальных схемах имеет фрагментарный и закрытый характер, ее очень трудно получить даже в рамках отдельного региона. Еще сложнее собрать данные, достаточные для серьезных обобщений в рамках всей страны. Поэтому анализ подобной правоприменительной практики на примере даже отдельных регионов представляет значительный интерес.
Цель данной статьи - показать на примере дел Арбитражного суда Кемеровской области этапы деформализации и нецелевого использования института банкротства и их влияние на его эффективность.
Статья состоит из четырех частей. В первой части дается анализ литературы, посвященной анализу института банкротства. Вторая часть посвящена определению понятий деформализации и нецелевого использования российского института банкротства, в третьей выделяются этапы деформализации его норм права. В четвертой части на примере выбора процедур банкротства предпринимается попытка с помощью регрессионного и логлинейного анализа выделить наиболее существенные факторы и формы деформали-зации института банкротства.
1. ОБЗОР ЛИТЕРАТУРЫ О ПРОБЛЕМАХ БАНКРОТСТВА
Всю литературу, посвященную анализу института банкротства, можно условно разделить на три группы: институт банкротства как базовый институт рыночной экономики, теоретические модели по проблемам дизайна отдельных процедур института банкротства и анализ истории и последствий реформ законодательства в отдельных странах (в том числе в странах с переходной экономикой). Основная масса теоретических исследований, посвященных анализу института банкротства, написана зарубежными исследователями на материале развитых стран, где неформальные отношения в правоприменительной практике не достигли такого размаха, как в отечественной экономике.
Банкротство как базовый институт рыночной экономики исследуется в основном в рамках его нормативной базы: совокупности норм права, зафиксированных в законодательстве (OECD, 1994; Lambert-Mogilianskaya et al., 2001). Авторы дают общий обзор состояния института банкротства, его основных целей и процедур, а также предоставляют обширную
библиографию по данной проблеме. В рамках анализа вопросов корпоративного управления делается попытка объяснить страновые различия в законодательстве и сформулировать подходы к определению «оптимального института банкротства» (Радыгин, Гонтмахер и др., 2004; Институт банкротства..., 2005). Несовершенство отечественного законодательства о банкротстве авторы связывают с национальной спецификой модели корпоративного управления, уровнем развития финансовых рынков, историческими и экономическими условиями их формирования. В литературе предпринимаются попытки определить экономические и правовые критерии эффективности института банкротства. Исследователи утверждают, что качество законов определяется характером их правоприменения (Berkowitz et al., 2000; Lambert-Mogilianskaya et al., 2001). В последнее время появились исследования, посвященные негативным проявлениям правоприменительной практики законодательства о банкротстве в западных странах (Roe, Skeel, 2009).
Авторам не известны глубокие теоретические работы, анализирующие роль неформальных механизмов в реализации процедур банкротства. Эти проблемы пока только обозначены в рамках общих работ, посвященных проблемам эффективности российских институтов: институциональных ловушек и промежуточных институтов (Полтерович, 2007), нецелевого использования институтов (Поли-щук, 2008), деформализации норм права (Ра-даев, 2000). На наш взгляд, понять специфику российского института банкротства вне рамок проблем деформализации и нецелевого использования норм права нельзя.
2. ЧТО ТАКОЕ ДЕФОРМАЛИЗАЦИЯ ИНСТИТУТА БАНКРОТСТВА?
Термин «деформализация права» был впервые введен в научный оборот В.В. Радае-вым для характеристики трансформации норм
права в сфере налогообложения и экспортно-импортных операций, при которой «формальные правила в значительной мере замещаются неформальными и встраиваются в неформальные отношения» (Радаев, 2003, с. 135). Мы распространили это понятие на практику отношений по поводу банкротства и решили проследить логику ее изменения по мере становления и развития института банкротства в России. Для того чтобы неформальные нормы и правила и последствия их использования стали непосредственным объектом анализа, в данной статье используется расширенное понятие «институт банкротства». На наш взгляд, институт банкротства состоит из двух взаимосвязанных групп элементов. Первая группа представляет собой его нормативную базу -законодательство и подзаконные акты, которые определяют формальные «правила игры» и границы поведения участников банкротных процедур. Вторая группа элементов образует правоприменительную практику, которая наряду с отношениями, входящими в границы нормативной базы, включает разнообразные неформальные отношения и практики. Под формальными правилами в рамках данной статьи понимаются правила, закрепленные в законах и разного рода подзаконных актах, обязательных для исполнения. Они имеют всеобщий, публичный и открытый (транспа-рентный) характер. Неформальные правила, наоборот, часто являются неявными, привязанными к конкретным ситуациям, группам хозяйствующих субъектов или сегментам рынка, в которых складываются свои, локальные порядки.
Не всякое применение неформальных норм можно считать деформализацией института. Применение различных, прямо не запрещенных в законодательстве правил - нормальная практика реализация законодательства о банкротстве. Она часто предшествует принятию новых законов. Так, в конце ХХ в. в США и Великобритании широкое распространение получила практика медиации (внесудебного урегулирования конфликтов и споров при помощи независимого посредника и при
условии добровольного участия сторон). Она активно применялась для урегулирования споров, связанных с неплатежеспособностью предприятий (банкротством). Ее широкое распространение объясняется конфиденциальностью и относительной дешевизной. Практика медиации не противоречит идее института банкротства, она стала основным источником комплементарного ему законодательства: Единого закона о медиации в США (Uniform Médiation Act, 2001) и Европейского кодекса поведения для медиаторов (European Code of Conduct for Mediators, 2004). Практика применения медиации и до, и после принятия законодательных актов не была проявлением деформализации институтов. Деформализа-ция института, на наш взгляд, наблюдается только тогда, когда неформальные правила и нормы начинают играть ключевую роль, влияют на характер спроса на формальные нормы и правила, предопределяют цели и результаты их применения.
Так, например, в российской практике институт банкротства до 2009 г. активно использовался в качестве инструмента реструктуризации собственности и структуры крупных холдинговых компаний. Схема была следующей. Холдинговая компания А, имеющая несколько зависимых от нее предприятий В, С (профильное производство) и D (непрофильное производство), принимая решение о реструктуризации (избавлении от непрофильного производства), «переводила» на предприятие D максимально возможное количество своих долгов. После этого начинался процесс банкротства предприятия D как самостоятельного предприятия. Инициации процедуры банкротства, как правило, предшествовали неформальные соглашения внутри холдинга, договоренности о «невмешательстве» со стороны органов власти и выполнение, хотя бы частично, обязательств перед наиболее «важными» с точки зрения руководителей холдинга кредиторами. В результате банкротство предприятия D происходило без серьезных конфликтов, а холдинг наряду с реструктуризацией избавлялся от части своих долгов.
Предварительные внесудебные соглашения в приведенном примере не разрешали конфликт (в отличие от «западных» схем медиации), а просто снимали с холдинга ответственность. Они превращали законодательство о банкротстве из общественного блага, сокращающего трансакционные издержки и поддерживающего производство и обмен, в частное, которое использовалось в частных целях, нарушая тем самым основной принцип законодательства - универсальное применение. Наконец, неформальные соглашения позволяли использовать нормы права нецелевым образом - вместо принуждения должника к исполнению обязательств институт банкротства избавлял его от долгов. Именно это и дает основания утверждать, что в данном случае имела место деформализация собственно института банкротства.
Таким образом, под деформализацией института банкротства мы будем понимать дополнение законодательства различными «серыми» схемами, неформальными личными доверительными отношениями и соглашениями между участниками процедур банкротства, в большинстве случаев ведущими к его нецелевому использованию.
Термин «нецелевое использование институтов» впервые применил Л. Полищук. Он отмечает, что «институты могут быть использованы нецелевым образом, когда мотивы и характер обращения к ним имеют мало общего с предполагаемым назначением и смыслом данных институтов» (Полищук, 2008). Ключевым признаком нецелевого использования институтов, по его мнению, является непредвиденное воздействие на стимулы и поведение экономических агентов, которые в результате получают возможность извлекать личную выгоду из такого применения норм права. Соглашаясь с таким подходом и беря его за основу, нам хотелось бы подчеркнуть, что деформа-лизация и нецелевое использование институтов не являются прямым нарушением закона и даже не всегда служат средством реализации оппортунистических целей и корыстных интересов хозяйствующих субъектов. Рос-
сийская правоприменительная практика показывает, что очень часто деформализация и нецелевое использование институтов выступают в качестве необходимого дополнения к нормативной модели. Она компенсирует пробелы, коллизии и противоречия внутри самого законодательства.
Так, например, в условиях экономического кризиса 2008-2009 гг., когда финансовые трудности и проблемы с возвратом долгов испытывало большинство российских предприятий, излишняя универсальность отечественного законодательства о банкротстве грозила еще больше ухудшить ситуацию в экономике. Действующий Федеральный закон от 27 сентября 2002 г. № 127 «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) не делает никаких исключений в применении процедур банкротства для крупных градообразующих предприятий, не входящих в список стратегических. Так, в соответствии с п. 2 ст. 3 и п. 3 ст. 9 Закона о банкротстве, юридическое лицо в случае невыполнения денежных обязательств в течение трех месяцев в размере 100 тыс. р. считается неплатежеспособным и должно в течение месяца обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании его банкротом. Такое же заявление может подать любой из его кредиторов.
В результате в конце 2008 г. сложилась критическая ситуация, когда большая часть относительно благополучных отечественных предприятий, которые традиционно обеспечивали пополнение федерального и региональных бюджетов и определяли состояние региональных и местных рынков труда, были поставлены на грань банкротства. Формально ничего не мешало объявить их банкротами и начать процедуры ликвидации. Наличие у таких предприятий привлекательных активов только повышало такую вероятность. Ситуация была разрешена с помощью публичных заявлений Президента РФ и губернаторов, высказавшихся о недопустимости таких банкротств. С формальной точки зрения подобные заявления выступают ярким примером деформализации, так как ставят публичные
высказывания представителей органов власти выше законодательства, а реально - дополняют существующий пробел законодательства.
Приведенные примеры показывают, как трудно бывает выявить деформализацию института банкротства, а главное - оценить характер и степень ее влияния на поведение хозяйствующих субъектов и состояние экономики в целом. Для того чтобы лучше разобраться в этой проблеме, обратимся к истории развития института банкротства и покажем основные этапы его деформализации.
3. ЭТАПЫ И ФОРМЫ ДЕФОРМАЛИЗАЦИИ ИНСТИТУТА БАНКРОТСТВА В РОССИИ
Для того чтобы доказать, что деформали-зация и нецелевое использование российского института банкротства являются важнейшими его характеристиками, авторы в 2007-2009 гг. проанализировали данные, характеризующие особенности деформализации института банкротства в одном регионе - Кемеровской области. Анализ выявил следующие особенности применения законодательства о банкротстве: точечный характер применения норм права, преобладание процедур ликвидации, повышенную активность представителей государства в инициации дел о банкротстве. Сравнительный анализ официальной статистики правоприменительной практики в Кузбассе и России в целом показывает общие тенденции в правоприменительной практике (табл. 1, 2) и позволяет выдвинуть предположение, что они имеют общие черты в развитии деформализа-ции и нецелевого использования норм права.
Анализ материалов СМИ, архивных дел Арбитражного суда Кемеровской области, углубленных интервью с арбитражными судьями и арбитражными управляющими позволил нам выделить три этапа развития деформализации института банкротства в Кемеровской области. Первый этап реально начался в конце 1995 - начале 1996 гг. До 1995 г.
экономические агенты практически не предъявляли спрос на институт банкротства. И лишь в 1996 г. после окончания периода массовой приватизации и государство, и хозяйствующие субъекты стали активно прибегать к процедуре банкротства, используя ее не как средство возврата долгов, а как инструмент передела собственности. Показательно, что при объеме неплатежей, достигавшем в период с 1993 по 1995 г. около 90%, банкротами было признано всего 1021 предприятие в целом по России и около 80 в Кузбассе (табл. 1 и 2). Важно отметить и тот факт, что в этот период практически отсутствовало нецелевое использование ликвидационных процедур. Большая часть предприятий, по которым были возбуждены процедуры банкротства до 2000 г., была впоследствии реально ликвидирована. Исключение составляли лишь крупные, социально значимые предприятия, процесс банкротства которых проходил при активном вмешательстве органов региональной власти в виде неформальных соглашений с должниками и кредиторами. Эти соглашения заключались на стадиях внешнего наблюдения и финансового оздоровления и не позволяли ввести по отношению к этим предприятиям процедуры ликвидации.
Среди крупных предприятий, прошедших процедуры банкротства в этот период, были Западно-Сибирский и Кузнецкий металлургические комбинаты («Запсиб» и КМК), угольные разрезы, ОАО Кузбассэнерго, хими-
ческие объединения «Азот» и «Химволокно». Они имели значительные долги, накопленные в результате скрытого перекрестного финансирования одних отраслей за счет других. Их крупнейшим должником являлся бюджетный сектор экономики области. Сами предприятия имели огромную просроченную задолженность перед бюджетами всех уровней и внебюджетными фондами. Для многих крупных предприятий области банкротство было единственным легитимным способом снять с себя бремя безнадежных долгов. Неудивительно, что основными инициаторами процедур банкротства были сами должники. Кредиторы участвовали в инициации процедур банкротства лишь в том случае, если чувствовали реальную поддержку со стороны региональных органов власти.
Так, летом 1996 г. Альфа-Банк инициировал процесс банкротства «Запсиба». Основной целью кредитора было назначение лояльного арбитражного управляющего и получение контроля над комбинатом. Оппонентами выступали Кузбасспромбанк и администрация Кемеровская области. Главной целью был не сам завод, а его счета в зарубежных банках, на которых в обход законодательства длительное время аккумулировалась валютная выручка предприятия. Кризисная ситуация на предприятии была разрешена только после смены «старого» арбитражного управляющего, защищавшего интересы Альфа-Банка, «новым», связанным с областной администрацией. Не-
Таблица 1
Сравнительная динамика дел о банкротстве в РФ и Кемеровской области
Общее число дел о Годы
банкротстве 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007
В РФ 74 231 716 1226 2269 2628 5959 10 485 18 993 44 424 56 440 20 116 18 812 60 848 Н.д.
Прирост, % - 212,1 209,9 71,2 85,1 15,8 126,8 76,0 81,1 133,9 27,0 -64,4 -6,5 В 3,7 раза Н.д.
В Кузбассе - 15 65 101 136 165 325 360 416 816 856 1004 896 855 877
Прирост, % - - В 4,3 раза 55,4 34,6 21,3 96,9 10,7 15,6 96,2 4,9 17,3 -10,8 -4,6 3,7
Источник: ВАС РФ, ФСФО, архив Арбитражного суда Кемеровской области за соответствующие годы.
Таблица 2
Особенности проведения процедур банкротства в РФ и Кемеровской области
Показатель Годы
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
Российская Федерация в целом
Число заявлений о признании
должников банкротами: 24 874 55 934 106 647 14 270 14 090 32 190 91431 44 255 34 367 39 570
Из них подано:
уполномоченными органами - - - - - - 79 527 33 738 23 073 18 471
должниками - - - - - - - 5779 6734 9145
конкурсными кредиторами - - - - - 4738 4560 11 954
Завершено дел о банкротстве
Из них: 10 485 18 993 44 424 56 440 20 116 18 812 60 848 66 816 35 051 14 680
мировое соглашение 747 785 403 170 150 84 106 126 126 53
% от числа завершенных дел 7,1 4,1 0,9 0,3 0,7 0,2 0,2 0,2 0,4 0,3
Всего предприятий, восстано-
вивших платежеспособность 797 837 424 198 165 107 155 170 - -
% от общего числа завершен-
ных дел 3,92 7,49 0,95 0,35 0,82 0,57 0,25 0,25 - -
Финансовое оздоровление 3051 2973 - 10 29 32 39 33 48 25
Внешнее управление Н.д. 1229 2696 2081 1369 1031 947 752 579 604
Наблюдение 7959 8548 10 739 5351 - - 10 174 - - -
Конкурсное производство 15 143 38 386 82 341 17 081 9390 13 963 76 447 19 238 13 916 15 473
Кемеровская область
Число заявлений о признании
должников банкротами: - - - - - 896 1312 350 349 478
Из них подано
уполномоченными органами - - - - - 541 1079 129 89 72
должниками - - - - - 289 184 180 196 262
конкурсными кредиторами - - - - - 66 49 41 64 147
Завершено дел о банкротстве
Из них: - - - - - 522 1078 783 237 341
мировое соглашение - - - - - 1 2 3 2 0
% числа завершенных дел - - - - - 0,2 0,19 0,38 0,73 0
Всего предприятий, восстано-
вивших платежеспособность - - - - - 19 6 4 4 3
% от общего числа завершен-
ных дел - - - - - 3,6 0,56 0,51 1,6 0,88
Финансовое оздоровление - - - - - 0 0 0 0 0
Внешнее управление - - - - - 4 7 8 5 4
Наблюдение - - - - - 367 90 79 127 174
Конкурсное производство - - - - - 484 909 227 174 269
Источник: ВАС РФ, ФСФО, архив Арбитражного суда Кемеровской области за соответствующие годы.
редко банкротство использовалось самими должниками как средство ухода от ответственности за хищения и иные злоупотребления в хозяйственной деятельности предприятия. По данным, полученным из анонимных интервью и анализа материалов СМИ, вплоть до 2001 г. в делах о банкротстве активно использовались разного рода «черные схемы» (прямое давление на участников процедур банкротства, запугивание, шантаж и др.).
Начало следующего этапа (2001-2003 гг.) деформализации института банкротства связано с усилением позиции кредитора на переговорах. Новый Закон о банкротстве (1998 г.) изменил условия признания должника банкротом, значительно формализовал правила выбора процедур банкротства и ввел институт арбитражных управляющих. Однако результаты нововведений в наибольшей степени проявились лишь 2001 г. Начиная с этого года в области резко возросло число предприятий-банкротов, основным инициатором банкротства которых стал кредитор, стремящийся не столько к возврату долгов, сколько к переделу собственности. Второе место по числу заявлений стали занимать дела, инициированные государственными органами. Можно отметить преобладание таких целей участников процедур банкротства, как передел собственности в пользу кредитора, попытки уйти от исполнения обязательств должником (особенно перед бюджетом) и фискальная цель, реализуемая уполномоченными представителями государственных органов. Наиболее характерной чертой этого периода было массовое использование института банкротства как инструмента враждебного поглощения бизнеса и передела собственности. Часто использовались такие приемы, как фиктивное и преднамеренное банкротство.
Анализ практики применения Закона о банкротстве в этот период показал, что уже в начале 2001 г. доля «черных» схем сократилась, им на смену пришли «серые» схемы, которые характеризуются «незначительными и трудноуловимыми» нарушениями законов. Участники процесса все чаще стали прибегать
к использованию политических и административных ресурсов: личных и неформальных связей с администрацией области, с другими участниками конкурсных отношений и т.д. Именно в этот период появился «бизнес на банкротствах» арбитражных управляющих -вывод активов должника из-под процедуры банкротства в интересах узкого круга кредиторов и за отдельную плату в ходе процедур внешнего управления и конкурсного производства. Изменился и характер использования процедур банкротства. Несмотря на то что формально основной спрос со стороны участников банкротства предъявлялся на процедуры ликвидации, саму процедуру ликвидации предприятия использовали в основном формально. Предприятия не ликвидировались, производился вывод активов, и, уже очищенные от долгов, они начинали новую деятельность «с чистого листа». Особенно часто эта процедура использовалась в сфере ЖКХ, при банкротстве сельскохозяйственных предприятий, угольных шахт. Отдельные предприятия проходили процедуры банкротства несколько раз.
Наступление последнего, третьего, периода деформализации (2003-2008 гг.) связывают с сокращением использования института банкротства как инструмента передела собственности. И арбитражные управляющие, и арбитражные судьи в своих интервью отмечают, что в этот период в целом закончился крупнооптовый передел собственности в области. В экономике сформировались два относительно независимых сектора: корпоративный и некорпоративный. Корпоративный сектор составляют крупные областные объединения и холдинги. Для них характерны высокие темпы роста, достаточный запас устойчивости и рентабельность производства. Предприятия, входящие в холдинги, являются привлекательным объектом для враждебных поглощений, но принадлежность к интеграционной структуре защищает их от нападений. В этом секторе если и наблюдались банкротства (объединения «Кузбассуголь», «Прокопь-евскуголь»), то они были связаны с формированием более эффективных вертикальных
структур в холдингах. Наиболее активно процедуры банкротства возбуждались в рамках некорпоративного сектора, который включает большое число мелких и средних предприятий с недостаточно эффективным производством и невысоким уровнем рентабельности. Большая часть этих предприятий банкротилась по инициативе уполномоченных органов как отсутствующий должник. Так, в период 2005-2006 гг. доля отсутствующих должников составляла более 60% числа всех дел.
Для третьего, современного этапа деформализации института банкротства, начавшегося в 2003 г., характерно сокращение общего числа дел, рост числа дел, инициируемых налоговыми органами - уполномоченными представителями государства в делах о банкротстве. С 2004 г. на налоговые органы возложены функции уполномоченного органа по представлению интересов государства в делах о несостоятельности (банкротстве) и процедурах банкротства. За период 2004-2005 гг. налоговыми органами подано заявлений в суд на введение процедуры банкротства в отношении 1200 предприятий области с суммой задолженности 6,2 млрд р. Интересно, что в этот период к неформальным схемам использования института банкротства стало активно прибегать государство в лице региональных и местных органов власти. Они часто использовали институт банкротства в качестве средства защиты прав собственности и инструмента стабилизации экономики региона. В качестве примера такой деформализации можно привести практику использования института банкротства как альтернативного инструмента поддержки сельскохозяйственных предприятий Кузбасса.
На середину 2008 г. по Сибирскому федеральному округу в отношении 597 коллективных сельскохозяйственных предприятий были возбуждены дела о банкротстве. В Кемеровской области таких дел было 67 (18% всех предприятий-банкротов). Преимущественное право продажи имущества предприятия как единого хозяйственного комплекса рядом расположенной сельскохозяйственной организации или администрации муниципального об-
разования в ходе ликвидационных процедур позволяет безболезненно вывести активы в новое, свободное от долгов предприятие и начать деятельность «с чистого лица». При этом, как правило, сохраняется и трудовой коллектив, и руководитель бывшего предприятия-банкрота. Для кредиторов, которыми являются в основном налоговые органы, энергетические и коммунальные предприятия, процедура ликвидации удобна тем, что позволяет быстро списать безнадежные долги.
Приведенная выше схема показывает, что к 2008 г. институт банкротства из инструмента поддержания договорной и налоговой дисциплины фактически превратился в скрытый механизм финансирования отдельных групп предприятий. Данные Арбитражного суда Кемеровской области свидетельствуют о том, что сельскохозяйственные предприятия часто прибегают к такому механизму «повышения эффективности» своей работы и по нескольку раз проходят процедуру ликвидации. В материалах Арбитражного суда встретился даже такой феномен: одно и то же предприятие находилось одновременно в двух делах о банкротстве. Не успев завершить ликвидационные процедуры по старому делу, руководитель предприятия вновь обратился в суд о признании банкротом образованную организацию. Помимо сельскохозяйственных предприятий к таким схемам прибегали предприятия строительной отрасли и ЖКХ. Эффективность использования института банкротства как инструмента скрытого финансирования возрастала, если к нему добавлялись разного рода неформальные отношения, находящиеся за пределами собственно института банкротства. Например, последующее включение предприятия, прошедшего через процедуры банкротства, в национальные проекты или холдинговые структуры. В таких случаях сроки и стоимость прохождения процедур банкротства значительно сокращались.
Для последнего этапа характерна смена методов деформализации норм права. Ведущим стало «злоупотребление правом»: использование права в целях, противоположных
тем, которые были изначально заложены законодателем. Сюда относятся различные способы обжалования решения суда по процедурам банкротства, ставящие цель не дать возможности кредиторам признать должника банкротом, назначить или сменить арбитражного управляющего, получить исполнительный лист в целях обеспечения сохранности имущества. В этих ситуациях ответчик осознает законность требований кредитора и решения суда, но стремится затянуть процесс и найти способы обойти нормы права. Чаще всего де-формализации подвергается не законодательство о банкротстве, а нормы права, регулирующие правила регистрации хозяйствующих субъектов и заключения сделок.
В целом можно сделать вывод, что законодательство о банкротстве за период 1992-2008 гг. претерпело серьезные положительные изменения. Оно стало более формализованным, сбалансированным, стало лучше защищать интересы должника, ограничило возможности силового перераспределения собственности, но не устранило полностью лазеек для деформализации. Экономический кризис 2008 г. опять поставил на повестку дня вопрос о реформировании законодательства о банкротстве. В конце 2008 г. законодатель внес серьезные изменения в законодательство о банкротстве, что позволило многим практикам говорить о принятии четвертого закона о банкротстве. Кроме того, в Министерстве экономического развития России готовятся поправки в закон, призванные значительно расширить возможности применения восстановительных процедур. Все это требует выявления наиболее ярких форм деформализации института банкротства.
4. ФАКТОРЫ ДЕФОРМАЛИЗАЦИИ ИНСТИТУТА БАНКРОТСТВА
Для решения формального доказательства наличия деформализации института
банкротства и определения ее наиболее используемых форм авторы протестировали те процедуры банкротства, которые в течение всех трех периодов в наибольшей степени были подвержены деформализации, и выявили факторы, влияющие на выбор участниками процедур тех или иных стратегий. Было исследовано 142 случая банкротств предприятий Кемеровской области. Среди них было 30 особо крупных и социально значимых, 60 средних предприятий, охватывающих такие области, как промышленность, сельское хозяйство и ЖКХ. Из выборки были исключены предприятия, являющиеся отсутствующими должниками, - брошенные, давно не работающие предприятия, ликвидация которых имела исключительно формальный характер. Остальные отбирались с помощью метода «снежного кома». Сначала в ходе анализа материалов СМИ и углубленных интервью была получена информация о неформальных схемах при проведении процедур банкротства предприятий. После этого были отобраны дела из архива Арбитражного суда Кемеровской области.
Предварительный анализ материалов показал, что в наиболее явной форме разрыв между нормативной и реальной моделью института банкротства и деформализацией проявляются в ситуации выбора между процедурами восстановления и ликвидации. Именно эта стадия в наименьшей степени поддается формализации, и здесь открывается возможность для многочисленных злоупотреблений. Формируя выборку, мы также обратили внимание на то, что в ряде случаев ликвидация предприятий имела формальный характер, а выбор ликвидационных процедур не приводил к фактической ликвидации предприятия.
Были поставлены две задачи: выделить факторы, с помощью которых можно 1) прогнозировать выбор процедуры банкротства и 2) определить характер ликвидационных процедур. В качестве статистических методов анализа были выбраны логлинейный анализ и бинарная логистическая регрессия.
Все факторы, названные в ходе углубленных интервью и в результате анализа ар-
битражных дел, были разделены на большие группы - общие характеристики предприятия, включающие размер предприятия, сферу деятельности, наличие ликвидного имущества (ликвидность), эффективность структуры управления. Кроме того, были выделены общеэкономические факторы, определяющие положение предприятия: состояние экономики, отрасли, размер задолженности и специфика кредитора, долги бюджетной сферы. В отдельную группу были выделены субъективные факторы: вывод активов, старые менеджерские кадры, неэффективные схемы финансирования, отсутствие административного ресурса. Были учтены также нормативные факторы: размер задолженности и инициатор процедур банкротства; особенности положения предприятия - факт наличия признаков аффилированности должника, конкурентов, крупнейших кредиторов, администрации области. С помощью регрессионного анализа нами была протестирована большая группа факторов, влияющих на вероятность выбора процедур банкротства.
На первом этапе исследования применялся логлинейный анализ, который позволил выделить группу факторов, коррелирующих с результатом окончательной процедуры банкротства, тем самым была решена проблема снижения размерности признакового пространства. Для выделения факторов, влияющих на выбор между ликвидационными и восстановительными процедурами, применялась бинарная логистическая регрессия. Если выбирались восстановительные процедуры, то Y = 0, в случае ликвидации предприятия Y = 1. Результаты регрессионного анализа представлены в табл. 3.
Регрессионный анализ в качестве факторов, влияющих на выбор процедур банкротства, оставил следующие: СЗБ - наличие (отсутствие) задолженности бюджетной сферы; ННС - наличие (отсутствие) неэффективных схем финансирования, ликвидность предприятия: Л(1) - нет ликвидного имущества вообще; Л(2) - есть ликвидное имущество, но его недостаточно, чтобы удовлетворить
Таблица 3
Факторы выбора между ликвидационными и восстановительными процедурами банкротства
Фактор Р-коэффи- циент регрессии Стандартная ошибка Критерий Вальда Уровень значимости exp(P)
СЗБ -4,287 1,515 8,006 0,005 0,014
ННС -3,521 1,636 4,632 0,031 0,030
Л(1) 7,011 2,603 7,256 0,007 1108,3
Л(2) 6,928 2,947 5,525 0,019 1020,2
Д 6,640 2,809 5,586 0,018 764,7
К -4,001 1,561 6,570 0,010 0,018
АД -5,660 1,778 10,132 0,001 0,003
АКК 6,457 2,568 6,323 0,012 637,4
Const 2,767 2,276 1,478 0,224 15,914
требования кредиторов; инициаторами процедуры банкротства являются должник (Д) или кредитор (К); имеют место признаки аффи-лированности должника (АД) и крупнейших кредиторов (АКК).
Вероятность принятия решения о ликвидации предприятия возрастает, если у предприятия Л(1) = 1 - нет ликвидного имущества вообще, Л(2) = 1 - есть ликвидное имущество, но его недостаточно, чтобы удовлетворить требования кредиторов; инициатором процедуры банкротства являлся сам должник (Д = 1), имеют место признаки аффилированное™ крупнейших кредиторов (АКК = 1).
Вероятность выбора восстановительных процедуры возрастает, если отмечается наличие задолженности бюджетной сферы (СЗБ = 1), неэффективных схем финансирования (ННС = 1), есть ликвидное имущество и его достаточно, чтобы удовлетворить требования кредиторов (Л(1) = 0 и Л(2) = 0), инициатором процедуры банкротства является кредитор (К = 1), имеют место признаки аф-филированности должника (АД = 1).
На следующем этапе исследования была выделена группа факторов, которые приводят к тому, что предприятие ликвидируется формально. В ходе анализа рассматривалась та же группа факторов, что и в первой модели.
Таблица 4
Факторы выбора формальной ликвидации предприятий
Факторы Р-коэффи- циент регрессии Стандартная ошибка Критерий Вальда Уровень значимости ехр(Р)
СФ(1) -2,404 0,904 7,074 0,008 0,090
СФ(2) -3,644 0,864 17,777 0,000 0,026
РЗ(1) -1,990 0,838 5,636 0,018 0,137
РЗ(2) 0,050 0,958 0,003 0,958 1,051
ОНС -1,173 0,629 3,477 0,062 0,310
СЗБ -2,419 0,738 10,727 0,001 0,089
Д 1,858 0,668 7,746 0,005 6,412
АК -5,257 1,762 8,906 0,003 0,005
АКХ 1,867 0,794 5,524 0,019 6,467
Сош! 2,982 0,932 10,233 0,001 19,724
Основные результаты регрессионного анализа представлены в табл. 4.
Регрессионный анализ в качестве факторов, влияющих на выбор реальной ликвидации, оставил следующие: СФ - сфера, оценивающая прибыль предприятия (СФ(1) -высокая прибыль, СФ(2) - невысокая прибыль, СФ(3) - бесприбыльное предприятие); РЗ - размер задолженности (РЗ(1) - возврат долгов возможен, РЗ(2) - возврат долгов возможен, но нарушит нормальный ход работы, РЗ(3) - полный возврат долгов невозможен); ОНС - неэффективная структура производства; СЗБ - задолженность бюджетной сферы, инициатор процедуры банкротства должник (Д); АК - имелись признаки аффилированно-сти конкурентов и АКХ - крупных холдинговых структур.
Вероятность реальной ликвидации возрастает, если предприятие бесприбыльное (СФ(3)), полный возврат долгов не возможен (РЗ(3)), инициатором банкротства является сам должник (Д) и имелись признаки аффи-лированности крупных холдинговых структур (АКХ). Соответственно вероятность формальной ликвидации возрастает, если прибыль предприятия невысокая или высокая (СФ(2), СФ(1)), возврат долгов возможен РЗ(1), име-
ются старые менеджерские кадры (НСМ), имеется задолженность бюджетной сферы (СЗБ), наблюдались признаки аффилирован-ности конкурентов.
Регрессионный анализ позволил подтвердить гипотезу о значительной деформа-лизации практики правоприменения института банкротства в Кемеровской области, так как параметры, заложенные в нормативную модель, незначимо влияют на выбор участниками процедур банкротства.
При этом все ликвидируемые предприятия распределились на две группы - ликвидируемые формально и реально, что подтвердило нашу гипотезу о наличии серьезного институционального разрыва между нормативной базой и практикой реализации института банкротства и нецелевом использовании института банкротства. Кроме того, нам удалось четко выделить наиболее явные формы деформализации института банкротства. Кроме подмены восстановительных процедур ликвидационными, нам удалось выявить следующие значимые формы деформализа-ции института банкротства: вывод активов, использование аффилированных арбитражных управляющих, применение механизмов оценки и реализации активов. Анализ также показал, что, несмотря на все усилия, направленные на совершенствование института банкротства, глубина институционального разрыва, определяемая нами как степень влияния неформальных норм на исход процедур банкротства, в период с 1995 г. не уменьшилась, а, наоборот, возросла, хотя сами формы серьезно видоизменились.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Выход из сложившейся ситуации видится не в установлении новых законодательных барьеров, которые часто легко обойти, как и старые (в форме, например, «организационных трудностей» при инициации процедур
банкротства), а в переходе к продуманному и взвешенному совершенствованию законодательства, учитывающему специфику практической реализации банкротных процедур в разных сферах отечественной экономики.
Литература
Институт банкротства: становление, проблемы, направления реформирования. М.: ИЭПП, 2005.
Полищук Л. Нецелевое использование институтов: причины и следствия // Вопросы экономики. 2008. № 8.
Полтерович В.М. Элементы теории реформ. М.: Экономика, 2007.
Радаев В.В. Деформализация правил и уход от налогов в российской хозяйственной деятельности // Вопросы экономики. 2003. № 6.
Радыгин А.Д., Гонтмахер А.Е. и др. Экономико-правовые факторы и ограничения в становлении моделей корпоративного управления. М.: ИЭПП, 2004.
Радыгин А.Д., Симачев Ю.В. Институт банкротства в России: особенности эволюции, проблемы и перспективы // Российский журнал менеджмента. 2005. Т. 3. № 2.
Симачев Ю. Институт несостоятельности в России: спрос, основные тенденции и проблемы развития // Вопросы экономики, 2003. № 4.
Aghion Ph., Hart O., Moore J. The Economics of Bankruptcy Reform // NBER Working Paper. 1992. № 4097. June.
AkerlofG.A., Romer P.M. Looting: The Economic Underworld of Bankruptcy for Profit // Brooking Papers on Economic Activity. 1993. № 2.
Berkowitz D., Pistor K., Richard J.-F. Economic Development, Legality, and the Transplant Effect, 2000 (http://www.bus.umich.edu/KresgeLibrary/Col-lections/Workingpapers/wdi/wp308.pdf).
Caruther B., Halliday T. Rescoring Business: The Making of Corporate Bankruptcy Law in England and the United States. Law and Economics Working Paper, 2000. № 00-25.
Hart O. Different Approaches to Bankruptcy, 1999 (http://www.economics.harvard.edu/faculty/hart/ files/bankrupt.pdf).
Hart O. Different Approaches to Bankruptcy. NBER Working Paper, 2002. September. № 7921.
Lambert-Mogilianskaya A., Sonin C., Zhuravskaya E. Capture of Bankruptcy: Theory and Evidence from Russia, 2001 (http://www.cefir.ru/papers/ WP38.pdf).
OECD, Corporate Bankruptcy and Reorganization Procedures in OECD and Central and Eastern European Countries, 1994.
Рукопись поступила в редакцию 16.11.2009 г.
