CC BY
3Theoretical and Historical Legal Sciences
Теоретико-исторические правовые науки
Article de recherche UDC 340
DOI: 10.37399/2686-9241.2023.2.18-41
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UDC 340 ,V '
Emanation du droit*
Valentin V. Erchov1, Maxime B. Polyakov2
1 Université d'état russe de justice, Moscou, Russie
Pour la correspondance:1 evv@rsuj.ru,2 polyakovmb@yandex.ru
Résumé
L'étude du sujet « Emanation du droit » qui est pratiquement inexploré dans la littérature spécialisée moderne, a permis de formuler les conclusions suivantes. Première conclusion : l'émanation du droit est définie comme le processus du développement du droit à partir des coutumes juridiques vers les contrats civils, à l'issue duquel il est possible d'atteindre un degré plus élevé de la certitude juridique et des pratiques d'application de la loi, et surtout, la protection au maximum efficace des droits et libertés des sujets des rapports juridiques, tandis que le « maillon initial » en est représenté par les principes du droit généraux (fondamentaux) et spéciaux qui existent objectivement.
Deuxième conclusion : le « centre », le « degré » de l'émanation du droit, le « centre du cercle » sont les principes généraux (fondamentaux) et spéciaux du droit qui existent objectivement et qui l'unissent à la « périphérie du cercle », - les normes juridiques assurant l'unité intrinsèque et extrinsèque du système des formes du droit. Troisième conclusion : les « degrés » des formes d'émanation du droit sont distingués: les coutumes juridiques ^ les textes législatifs ^ les contrats civils provenant de différentes sources et contenant des régulateurs juridiques des rapports juridiques - les principes du droit généraux (fondamentaux) et spéciaux et les normes juridiques. Quatrième conclusion : les catégories juridiques « évolution du droit » et « émanation du droit » sont différenciées.
Cinquème conclusion : le développement du droit dans le monde se produit sous « formes » d'émanation du droit et d'évolution du droit.
Mots-clés: émanation du droit, évolution du droit, « degrés » du développement du droit, coutumes juridiques, textes législatifs, contrats civils, appréhension intégrative du droit, positivisme juridique, principes du droit, normes juridiques, certitude juridique, régulateurs juridiques des rapports juridiques, système de formes du droit, sujets des rapports juridiques
Pour citer cet article: Erchov, V. V., Polyakov, M. B., 2023. Emanation du droit. Pravo-sudie/Justice, 5(2), pp. 18-41. DOI : 10.37399/issn2072-909X.2023.2.18-41.
* Статья была опубликована на русском языке в журнале «Российское правосудие» № 1/2023 = The article was published in Russian in the journal: Rossijskoe pravosudie = [Russian Justice], 2023, 1.
© Ершов В. В., Поляков М. Б., 2023
Научная статья
Эманация права
Валентин Валентинович Ершов1, Максим Борисович Поляков2
' Российский государственный университет правосудия, Москва, Российская Федерация ' evv@rsuj.ru, 2 polyakovmb@yandex.ru
Аннотация
Введение. В статье анализируется проблема эманации права, которая является относительно новой для отечественной юридической науки. Представленное в статье исследование основано на разделении понятий «эманация права» и «эволюция права», что позволило дать основательную теоретическую характеристику и выявить специфику эманации права.
Теоретические основы. Методы. В статье констатируется, что при общенаучном подходе движущей силой развития общественных отношений являются возникающие в них противоречия, нуждающиеся в регулировании. При подготовке статьи использованы как общенаучные, так и частнонаучные методы: диалектический, формально-юридический, герменевтический. Преобладающим является системный подход к исследуемым явлениям, составляющим предмет научного анализа.
Результаты исследования. Первый: эманация права определена как процесс развития права от обычаев права к правовым договорам, в результате которого возможны достижение более высокой степени определенности права и правоприменительной практики и максимально эффективная защита прав и свобод субъектов правоотношений, а ее «начальным звеном» признаны объективно существующие общие (основополагающие) и специальные принципы права.
Второй: «центром», «ступенью» эманации права, «центром окружности» являются объективно существующие общие (основополагающие) и специальные принципы права, объединяющие его с «периферией окружности» - нормами права, позволяющими существовать системе форм права во внутреннем и внешнем единстве. Третий: выделены «ступени» форм эманации права: обычаи права ^ правовые акты ^ правовые договоры, имеющие различные источники и содержащие правовые регуляторы правоотношений - общие (основополагающие) и специальные принципы права и нормы права.
Четвертый: дифференцированы правовые категории «эволюция права» и «эманация права».
Пятый: развитие права в мире происходит в «формах» эманации права и эволюции права.
Обсуждение и заключение. В соответствии с изложенными в статье аргументами следует дифференцировать общесоциальные регуляторы фактических общественных отношений, а также правовые и индивидуальные регуляторы фактических правоотношений. Согласно концепции эманации права возможно выделять следующие ее ступени: обычаи права, правовые акты и правовые договоры; в числе правовых регуляторов - общие (основополагающие) и специальные принципы права, а также нормы права.
Ключевые слова: эманация права, эволюция права, «ступени» развития права, обычаи права, правовые акты, правовые договоры, интегративное право-понимание, юридический позитивизм, принципы права, нормы права, определенность права, правовые регуляторы правоотношений, система форм права, субъекты правоотношений
Для цитирования: Ершов В. В., Поляков М. Б. Эманация права // Правосудие/ Justice. 2023. Т. 5, № 2. С. 18-41. DOI: 10.37399/2686-9241.2023.2.18-41.
Introduction
N orbert Wiener, à notre avis, a tiré une conclusion remarquable : « Le monde qui nous entoure est le monde du processus et pas celui de l'équilibre mort » [Wiener, N., 1967, p. 314]. Dans ce cadre, les phénomènes sociaux et, en particulier, juridiques doivent être étudiés en statique plus qu'en dynamique. Il est regrettable que de nombreux chercheurs modernes analysent le droit dans un état statique, sans la nécessaire étude préalable des conclusions scientifiques générales pertinentes, hors du système de phénomènes juridiques ontologiquement homogènes. Avec cette approche scientifique, que nous n'estimons pas suffisamment convaincante, le point de vue de N. A. Gredeskul, qu'il a exposé en 1900 dans l'article « L'étude sociologique du droit », publié dans le Journal du ministère de la Justice paraît pertinent: « Personne ne niera que la jurisprudence traverse actuellement une période critique assez prolongée, dont la fin ne semble pas être proche... » [Gredeskul, N. A., 1900, p. 3]. Les conclusions générales préliminaires peuvent également être attribuées au sujet de cet article - « Émanation du droit ». De plus, ce sujet n'est pratiquement pas analysé dans la littérature spécialisée contemporaine. Dans de rares oeuvres scientifiques consacrées aux phénomènes juridiques, la catégorie « émanation du droit » n'est que mentionnée au sens le plus général. Ainsi, A. V. Konovalov dans sa thèse de doctorat en droit sur le sujet : « Principes du droit civil : aspects méthodologiques et pratiques de l'étude » a-t-il formulé la conclusion assez vague : « Tout est basé sur l'émanation de l'idée du bien, c'est-à-dire de l'»Intégral» » [Konovalov, A. V., 2019, p. 157] (caractères gras ajoutées. -V. E., M. P.). Par la suite, l'auteur poursuit : « ...le principe juridique peut se représenter dans un certain nombre d' « «émanations» - qui sont des dispositions générales qui perdent leur aspect abstrait et acquièrent de plus en plus de concret au fur et à mesure du rapprochement des besoins pratiques de la réglementation juridique » [Konovalov, A. V., 2019, p. 279] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.)
Arguments scientifiques généraux
Le trait caractéristique d'un « individu réel » selon K. Marx et F. Engels est ce qui distingue effectivement l'homme de tout autre être « vivant », notamment la production des moyens d'existence, qui nécessite une communication entre les personnes. De ce fait, les individus entrent dans des rapports
sociaux qui prévoient la nécessité de leur régulation [Rosental, M. M., ed., 1971, p. 95]. Il est à souligner que K. Marx, en passant de la dialectique idéaliste vers l'appréhension matérialiste du développement de la société, la dialectique matérialiste, a mis au point une nouvelle formule du développement dialectique : « ...le développement n'est pas l'autodéveloppe-ment de l'idée, mais l'autodéveloppement, l'automouvement de la réalité elle-même » [Rosental, M. M., ed., 1971, p. 23] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.). Dans son ouvrage « Misère de la philosophie », K. Marx a qualifié les « contradictions de la réalité » de moteur du développement [Rosental, M. M., ed., 1971, p. 75] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.). Avec une telle approche scientifique générale, le moteur du développement des rapports sociaux c'est un certain nombre de contradictions qui y surgissent et qui sont à régler. Il apparaît que les régulateurs sociaux généraux des rapports sociaux sont des « règles » abstraites et largement indéfinies du « vivre ensemble » des individus telles que l'équité, l'honnêteté et la rationalité.
Les données scientifiques disponibles nous permettent de tirer les conclusions préliminaires suivantes. Premièrement, à l'étape initiale de la mise en place des régulateurs généraux des rapports sociaux, la différenciation en régulateurs communs et individuels n'existait pas en mesure suffisante. Deuxièmement, les sources des régulateurs sociaux communs et individuels des rapports sociaux étaient, en premier lieu, des contradictions entre eux, des accords (consensus) d'individus, des menaces de potentielles conséquences défavorables, la force ou l'autorité de personnes physiques. Troisièmement, les régulateurs sociaux généraux des rapports sociaux qui sont des principes généraux (fondamentaux) et spéciaux de la résolution des contradictions émergentes, se caractérisaient principalement par une précision insuffisante, la contrainte et l' exécutabilité.
Compte tenu de l'interprétation littérale de la notion (terme, catégorie) « principe », provenant du mot latin « principium », les experts le substituent traditionnellement par le mot russe « notions ». C'est, par exemple, le cas de la traduction du livre de I. Newton « Principes (traduit en russe comme « notions ») mathématiques de la philosophie naturelle ». D'après cet ouvrage, le « principe » c'est un constat qui correspond à deux critères : il est basé sur des expérimentations et il servira de point de départ pour les conclusions ultérieures [Newton, I., 1989, p. 7]. Il est tout à fait pertinent que pour Newton, le « principe » soit le premier constat acquis de l'expérience, sur lequel sont basés les constats ultérieurs [Walsh, K., 2017, p. 17]. Ce point de vue est également basé sur les conclusions des philosophes éminents. Ainsi, Aristote comprend-il le « principe » au sens objectif sous forme de première mesure; ce sur la base duquoi quelque chose existe ou existera1. F. Bacon affirmait : « Les principes sont les éléments initiaux et les plus
1 Кондаков Н. И. Логический словарь-справочник. М. : Наука, 1975. P. 22.
simples à partir desquels tout le reste s'est formé » [Bacon, F., 1937, p. 22] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.). Selon I. Kant, « le principe est ce qui contient les fondements de la cohérence universelle de tout
ce qui est un phénomène » [Kant, I., 1963, p. 340]. D'après Hegel « le principe est un tout » [Hegel, G., 1970, p. 123] (caractères gras ajoutés. -V. E., M. P.).
Compte tenu des conclusions scientifiques générales des grands penseurs, nous pouvons constater le suivant : les principes généraux (fondamentaux) et les principes spéciaux sont primaires et les plus abstraits et, à titre moindre, des régulateurs des rapports sociaux assurant la cohérence de tout, à partir desquels doivent se former d'autres règles du vivre ensemble des individus, notamment des normes comprises dans d'autres formes.
Les contradictions qui sont nées entre les individus dans les rapports sociaux exigeaient d'être « enlevées ». G. Hegel dans son œuvre « Philosophie de la nature » a distingué deux moyens de leur résolution. « Il existe deux formes permettant de concevoir le passage d'un degré de la nature vers l'autre, - a écrit le philosophe, - l'évolution et l'émanation. Une compréhension évolutionniste, en conformité avec laquelle l'imparfait est un élément initial... » [Hegel, G., 1975, p. 35] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.). Le penseur croyait que l'élément initial de l'émanation était la totalité absolue [Hegel, G., 1975, p. 35] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.).
Cela permet, à notre avis, de constater le suivant : la catégorie scientifique générale « émanation » caractérise le « passage » de la « nature » de la « totalité absolue » vers les formes diverses, multiples et variées de son existence (émergence). Donc, G. Hegel a distingué deux types du développement de la « nature » dans son ensemble et de ses phénomènes sociaux en particulier - en fonction du niveau du développement du « maillon initial ». Le développement évolutionniste a lieu en cas de déficience du « maillon initial », tandis que le développement émanationnel qui se produit sur la base de « l'absolu », du général (fondamental), et donc, d'abstrait et d'indéterminé au maximum. Nous pensons que cette compréhension des catégories scientifiques générales « évolution » et « émanation » élaborée par G. Hegel est soutenue par l'interprétation linguistique des notions « évolution » et « émanation ». En effet, la notion « évolution » provient du mot latin evolution - « déroulement », passage d'un degré inférieur du développement vers les degrés supérieurs ; en même temps « l'émanation » (du latin « émanation » - « écoulement », « propagation ») vient de la préposition latine « ex » (« (à partir) de ») et du verbe latin « manare » (« couler », « découler ») en guise de « base », du premier degré de l'écoulement progressif de la nature.
N. Wiener, fondateur de la cybernétique, en étudiant les processus de la gestion dans un système social, l'a définie comme l'étude des processus de la gestion. La transmission des données entre le système et le milieu -les liens directs et indirects — est à la base de la cybernétique. Les
notions « rétroaction » et « principe de rétroaction » sont traditionnellement différenciées dans la philosophie. N. I. Joukov a judicieusement supposé : « Dans le premier cas on ne sous-entend qu'un canal de communication dans la direction de l'objet géré vers le régulateur, quant au principe de rétroaction lui-même, il signifie une correction pendant la gestion » [Joukov, N. I., 1970, p. 48]. N. Wiener qui a judicieusement nommé le principe de rétroaction de « secret de vie » a constaté : « La rétroaction est la méthode de gestion du système au moyen d'inclusion dans ce système des résultats d'exécution antécédente de ses tâches » Wiener, N., 1958, p. 71]. Dans sa monographie « Le principe de rétroaction » A. A. Petrouchenko a concrétisé les conclusions des auteurs classiques : « Ce principe caractérise une des propriétés les plus générales et essentielles du vivant - sa capacité de maintenir indépendamment (dans certaines limites) le processus vital normal et une ligne de conduite dans les conditions variables... la dépendance de la gestion de la transmission de données ... met en évidence... le moment d'autodéveloppement propre à toute matière » [Petrouchenko, L. A., 1967, p. 6-7] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.).
Une autre conclusion de N. Wiener est aussi d'une valeur fondamentale dans l'analyse des processus de régulation des rapports sociaux : « Il n'est possible de comprendre la société qu'en étudiant les signaux et les moyens de communication qui s'y rapportent, tandis que la théorie de la gestion n'est qu'une partie de la théorie de l'information qui est une désignation du contenu provenant du monde extérieur pendant que nous nous adaptons à ce monde, une mesure de l'organisation d'un système complexe » [Wiener, N., 1958, p. 30] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.). W. R. Ashby a nuancé cette conclusion remarquable : en conformité avec la loi de variabilité incontournable « .. .la mesure de l'organisation d'un système complexe » ne doit pas être moins grande que le degré de variabilité des rapports sociaux régulés, car « .la variabilité seule peut détruire la variabilité » [Ashby, W. R., 1959, p. 293-302] (caractères gras ajoutés. -V. E., M. P.).
Il est évident que la régulation générale des rapports sociaux réels se développant d'une manière émanationnelle ne peut pas assurer un degré nécessaire « d'organisation d'un système complexe », c'est pourquoi elle doit être obligatoirement complétée d'une régulation individuelle, d'une régulation contractuelle, par exemple, qui se fait par accord mutuel des sujets des rapports sociaux. Il en résulte la régularité et l'ordre des rapports sociaux réels étant une « .forme de stabilisation sociale de ce moyen de production, et donc, son émancipation relative à l'égard d'une simple occasion ou d'un simple arbitraire » [Marx, K., 1953, p. 806] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.).
Il apparaît qu'à partir des XVIIe et XVIIIe siècles et jusqu'à nos jours, le critère fondamental d'une étude scientifique de tout phénomène social est son analyse dans le système de ses composants. À notre avis l'idée géniale
de L. Bertalanffy de la nécessité d'étudier les rapports sociaux en termes de la théorie générale des systèmes, basée sur le principe de l'intégralité des systèmes [Bertalanffi, L., 1969, p. 23, 24], peut être reconnue comme une conception scientifique générale applicable, entre autres, aux processus de régulation des rapports sociaux réels.
I. V. Blauberg, V. N. Sadovsky et E. G. Youdin ont distingué trois catégories de groupes d'objets existants : groupes non organisés («l'entier sommatif »), systèmes non organiques (d'une organisation rudimentaire) et systèmes organiques [Blauberg, I. V., Sadovsky, V. N., Youdin, E. G., 1970, p. 11]. En analysant ces types des systèmes I. V. Blauberg et E. G. Youdin ont mis en relief que ces systèmes sont caractérisés au même gré par « ...la présence de liens entre les éléments et l'apparition dans le système intégral de nouvelles propriétés, impropres à chaque élément isolé. La cohésion, l'intégralité et, par conséquent, la structure stable ... sont les particularités de tout système » [Blauberg, I. V., Youdin, E. G., 1973, p. 177]. Cependant, ont-ils poursuivi d'une manière convaincante, - « .si celui-là est un assemblage dans une certaine entité d'éléments relativement séparés, alors celui-ci est un entier « physiquement » indivisible qui se développe de lui-même» [Blauberg, I. V., Youdin, E. G., p. 177-178]. Nous croyons que dans le contexte de cette approche scientifique générale, il est plus justifié d'attribuer le système des rapports sociaux au groupe non organisé - « entier sommatif ». Les auteurs sont convaincus qu'il est plus justifié d'étudier les rapports sociaux avant tout en termes de la théorie générale des systèmes, car « tout contenu ne reçoit sa justification qu' un moment de l'entier, en dehors duquel il représente une supposition mal fondée ou une certitude subjective » [Hegel, G., 1974, p. 100] (caractères gras ajoutés. -V. E., M. P.).
L'étude des rapports sociaux et de leurs régulateurs n'est pas possible sans recours à la logique. Avant tout il est à souligner qu'en termes de la logique les volumes coïncidant entièrement ou partiellement sont nommés les volumes compatibles ; il faut distinguer trois types de compatibilité des notions : coextensité, intersection et soumission. C'est pourquoi les rapports sociaux et certains types de ces rapports, par exemple, les rapports juridiques possèdent des indices essentiels généraux et spéciaux qui seront étudiés ci-après.
Arguments juridiques
Le savant juriste russe prérévolutionnaire reconnu G. F. Cherchenevitch croyait que l'homme ne pouvait pas exister en dehors de la société qu'il définissait comme un « ensemble des individus ». G. F. Cherchenevitch poursuit de manière plus générale : « .là où une société existe, des règles de la vie en commun ou des normes sociales doivent exister. Les normes sociales déterminent le comportement humain dans la société, et donc, le comportement d'une personne envers d'autres personnes. Les normes
sont basées sur l'autorité qui est acquise dans les yeux d'un individu obéi grâce au pouvoir, à la force, au respect. la norme sociale est toujours impérative... » [Cherchenevitch, G. F., 2016, c. 91]. Malheureusement G. F. Cherchenevitch a laissé sans réponse tout un ensemble de questions théoriques et pratiques importantes.
Quelle est la corrélation entre la catégorie scientifique générale « rapports sociaux » et la catégorie juridique « rapports juridiques », par exemple? Quelle est la corrélation entre les catégories « rapports juridiques » et « régulateurs juridiques» ? Existe-t-il d'autres régulateurs juridiques des rapports juridiques que les normes juridiques, et si oui, quelle est la corrélation entre eux?
De nombreux chercheurs et praticiens ont essayé de répondre à ces questions et à d'autres questions actuelles en fonction de différents types d'appréhension du droit. À notre avis, dans le monde moderne, ainsi qu' en Russie, on peut distinguer deux types principaux d'appréhension du droit : positivisme juridique et appréhension intégrative du droit.
Le positivisme juridique se résume en général à la limitation du droit par la « loi », la « législation », et plus précisément par les actes réglementaires nationaux (partie 1 de l'art. 15 de la Constitution de la Fédération de Russie) approuvées par les autorités compétentes de l'État. N. G. Aleksandrov, un des auteurs classiques soviétiques reconnus dans la théorie générale du droit au XXe siècle, croyait, par exemple que : « Pour que tel ou tel rapport social puisse se transformer en un rapport juridique, il ne faut avant tout que deux conditions : premièrement ce rapport social doit ou peut s'exprimer en actes de conduite volontaire des personnes ; deuxièmement, il est nécessaire qu'il soit réglementé par la volonté de la classe dominante érigée en une loi universelle, c'est-à-dire par les normes juridiques » [Aleksandrov, N. G., 2008, p. 73] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.). Par ailleurs, la conception scientifique de l'appréhension intégrative du droit n'est pas limitée par une source du droit, elle est caractérisée par la synthèse des normes juridiques, qui ne sont pas aléatoires mais homogènes du point de vue ontologique. Il s'agit avant tout des principes et normes juridiques constituant un système unique, évolutif, à plusieurs niveaux réunissant des formes du droit national et (ou) international réalisées dans un État et ayant de différentes sources.
Cependant il existe, à notre avis, un type de l'appréhension intégrative du droit, scientifique et polémique, dont la conception, comme nous le croyons, est élaborée en conformité avec le paradigme de syncrétisme (en grec synkretismus) et relie des phénomènes et points de vue sociaux différents du point de vue ontologique menant en résultat au regroupement des normes juridiques ou non dans un système unique contenant de diverses normes juridiques, et donc, à la « dilution » de la justice (recht) par l'injustice (unrecht). Par exemple, ce système unique « réunit » les principes du droit, les normes juridiques, l'équité, la conscience et la rationalité.
Ci-après nous voudrions faire l'analyse de la corrélation des rapports sociaux et juridiques sous l'aspect de divers types de l'appréhension du droit. S. S. Alekseev, le chercheur classique dans le domaine de la théorie générale du droit, reconnu dans notre pays au XXe siècle, essayant de faire la preuve du « rôle créateur du droit » a écrit : « „.la divergence entre la forme juridique et le contenu réel (matériel) permet de comprendre le mécanisme ... du rôle créateur du droit. La forme juridique est active. Comme si elle attirerait le contenu réel (matériel). N'ayant pas de contenu réel défini au moment d'apparition, la norme juridique le crée : des actions positives sont effectuées, l'objectif de la régulation juridique est atteint - la formation des rapports réels qui n'ont pas existé avant » [Alekseev, S. S., 1972a, p. 261-263] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.). Dans le même temps A. P. Doudin a élaboré à notre avis, un point de vue scientifique plus justifié : « Les rapports sociaux ont la capacité de se transformer par l'auto-développement en rapports intrinsèquement juridiques en raison d'une nécessité naturelle historique (économique et politique), et non sous l'effet des normes juridiques produit sur les rapports non juridiques réelles » [Doudin, A. P., 1983, p. 5]. Ce point de vue de A. P. Doudin est basé sur la conclusion scientifique fondamentale de K. Marx : « .le développement n'est pas l'autodéveloppement d'une idée, mais l'automouvement de la réalité elle-même » [Marx, K., Engels, F., 1955a, p. 539] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.). Dans son œuvre « Misère de la philosophie » K. Marx a concrétisé cette conclusion scientifique générale en liaison avec la théorie générale du droit : « Il faut vraiment n'avoir aucune connaissance historique pour ignorer ce fait qu'à toutes les époques les souverains ont dû se soumettre aux conditions économiques et n'ont jamais pu leur infliger des lois. La législation politique, ainsi que la législation civile ne fait toujours qu'exprimer et enregistrer les exigences des relations économiques » [Marx, K., Engels, F., 1955b, p. 112] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.).
Dans cette partie de notre article, compte tenu des dispositions logiques élaborées relatives à trois types de compatibilité des notions (coextensité, intersection et soumission), il est à rappeler une conclusion scientifique générale justifiée et théoriquement convaincante. Cette conclusion stipule que « les rapports juridiques rélles représentent une variante des rapports sociaux réels les dominants et ayant des indices généraux et spéciaux essentiels. La nature des rapports juridiques réelles, par exemple, se distingue de la nature des rapports sociaux réels. Celles-là n'existent que dans une sphère particulière des rapports sociaux, sont caractérisées par un plus haut degré de certitude, sont régulées par des régulateurs juridiques et individuelles » [Erchov, V. V., 2022a, p. 16] (caractères gras ajoutés. - V. E, M. P.). Cette approche théorique permet de reconnaître le fait suivant : des rapports juridiques réels représentent
une variante des rapports sociaux réels les dominants et ayant des indices généraux et spéciaux essentiels.
Ci-après nous voudrions traiter de la corrélation entre les rapports juridiques réels et les régulateurs juridiques les régulant. En théorie et en pratique la question suivante s'est posée : qu'est-ce qui est initial -les rapports juridiques ou les régulateurs juridiques ? Nous croyons que notre article comprend déjà une réponse. Il apparaît que si les rapports juridiques réels représentent une réalité juridique déjà formée, les rapports juridiques existant objectivement, ayant besoin de la régulation juridique, alors les régulateurs juridiques régulant les rapports juridiques résultant de la formation de celles-ci sont les « moyens de leur organisation ». Compte tenu de cette approche scientifique générale, l'émanation des régulateurs juridiques régulant les rapports juridiques ne peut avoir lieu qu'en résultat de « l'autodéveloppement, de l'automouvement de la réalité » (K. Marx). Donc, en répondant à la deuxième question, nous pouvons constater le fait suivant : les normes juridiques n'influent pas sur les rapports sociaux réels, mais sur les rapports juridiques réels déjà formés dans un des domaines des rapports sociaux et ayant besoin d'une « organisation ». De cette façon, les rapports juridiques réels déjà formés sont primaires, et les régulateurs juridiques sont secondaires. De ce fait, la supposition de R. A. Pozner concernant « l'autonomie du droit » [Pozner, R. A., 2020, p. 210-211] nous paraît discutable du point de vue scientifique général et théorique.
Alors une autre question théorique et pratique relative aux types des régulateurs juridiques se pose incontournablement. De nombreux chercheurs et praticiens soutenant la théorie du positivisme juridique sont convaincus qu'il n'y a qu'un seul régulateur juridique : la norme juridique. Ainsi, A. F. Tcherdantsev a-t-il affirmé en 2012 : « La norme juridique est un élément initial du droit » [Tcherdantsev, A. F., 2012, p. 38]. Le titre de la monographie de l'honorable M. I. Baïtine est très spécifique : « L'essentiel du droit : l'appréhension normative du droit moderne à cheval des deux siècles »2. Le savant russe pérévolutionnaire reconnu G. F. Cherchenevitch soutenant la théorie du positivisme juridique comprenait sous le principe du droit une idée génerale, une direction incluse par le législateur consciemment ou inconsciemment à l'ensemble des normes juridiques [Cherchenevitch, G. F., 1995, p. 15]. De plus, certains savants prérévolutionnaires étaient sceptiques quant aux principes du droit. E. V. Vaskovsky a affirmé, par exemple, sans arguments convaincanfts nécessaires, mais assez catégoriquement, le suivant : « Les principes du droit général et du droit naturel, en particulier, sont discutables. l'affaire reviendra à des jugements complets et incontrôlés proches à l'illégitimité » [Vaskovsky, E. V., 1997, p. 102].
2 Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). 2-е изд., доп. М. : Право и государство, 2005. 544 с.
Nous croyons que plusieurs savants sociétiques, soutenant aussi la théorie du positivisme juridique, élaboraient souvent des notions indéterminées des principes du droit. N. G. Aleksandrov soutenait, par exemple, le suivant : « Les principes généraux du droit socialiste représentent les dispositions exprimant une tendance générale et les traits les plus essentiels du contenu de la régulation juridique socialiste des rapports sociaux » [Aleksandrov, N. G., 1957, p. 17]. Les « principes du droit » distingués par N. G. Aleksandrov sont très caractéristiques, notamment, « l'assurance de la discipline planifiée » et « du centralisme démocratique » [Aleksandrov, N. G., 1957, p. 19-21]. E. A. Loukachova a défini en 1970 les principes du droit comme « .les notions conditionnées objectivement, en conformité avec lesquelles est construit le système juridique » [Loukachova, E. A., 1970, p. 21]. Dans le même article E. A. Loukachova a écrit : «.les notions, les idées sont les principes du droit » [Loukachova, E. A., 1970, p. 22]. Par la suite, ce point de vue de E. A. Loukachova a souvent été reproduit par des chercheurs et des praticiens.
En 1972, S. S. Alekseev a fait une conclusion encore plus indéterminée et discutable du point de vue théorique, reproduite plus tard en Russie par la plupart des spécialistes. Le principe du droit, - a-t-il écrit, - est représenté par « .les notions normatives directrices initiales exprimées dans le droit caractérisant son contenu, ses principes, les conformités de la vie publique y fixées. Les principes, c'est ce qui pénètre le droit, met en évidence son contenu sous forme « d'idées » initiales traversantes, de notions principales, de dispositions réglementaires et normatives » [Alekseev, S. S., 1972, p. 102]. De cette façon S. S. Alekseev a donné de façon incertaine et contradictoire plusieurs noms aux principes du droit : « notions », « idées » et « dispositions ». En 1981 S. S. Alekseev a répété en principe sa définiton de la notion « principes du droit » : « ce sont les notions normatives directrices initiales exprimées dans le droit caractérisant son contenu, ses principes. elles représentent les éléments fondamentaux réglementaires de la structure. » [Alekseev, S. S., 1981, p. 98, 262].
Nous croyons que la définition des principes du droit comme les « notions générales », « dispositions », « idées » etc. ne correspond pas aux conclusions scientifiques générales citées dans l'article, notamment concernant les « régulateurs » des « rapports sociaux »3 et elle est basée avant tout sur le positivisme juridique. À ce propos il est impossible de ne pas accepter le point de vue d' A. L. Kononov : « La notion « principes du droit » dans la doctrine juridique soviétique existe, avant tout, comme une notion théorique, idéologisée au maximum. En fait, les principes du droit étaient ap-préendés comme les idées non pas juridiques, mais plutôt politiques, l'appréhension extrêmement positiviste du droit n'attribuait pas aux
3 Pour l'analyse plus profonde de la nature des principes du droit reportez-vous à la monographie de V. V. Erchov : [Erchov, V. V., 2020, p. 196-246].
principes la valeur des sources indfépendantes du droit, les expulsant en dehors des normes législatives, et à cause de cette appréhension ils ne pouvaient plus servir de critère d'évaluation de ces normes, d'ailleurs l'évaluation elle-même était exclue » [Kononov, A. L., 2001, p. 82] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.).
Il est à souligner que déjà au XVIIIe siècle, Y. P. Kozelski, philosophe, écrivain, homme politique et l'un des coauteurs du nouveau « Recueil des lois de l'Empire russe », a distingué dans les principes du droit les propriétés telles que la « spontanéité », l'« inépuisablité », la « généralité » et l'« idéalité ». Par exemple, dans les « Propositions philosophiques », adressées au prince A. A. Viazemski, président de la Commission chargée de l'élaboration des lois crée par l'impératrice Catherine II en 1767, chargée avant tout par le perfectionnement des actes réglementaires de la Russie, il a cru possible et nécessaire de « ...formuler les principes du droit comme quelque chose de constant et général, pour que les « lois élaborées » soit toujours conformes à ces principes » [Zolotukhina, N. M., 2018, p. 241-242] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.). La conclusion frappante est faite par L. A. Tikhomirova dans sa monographie éditée en 1923 et portant le titre caractéristique « Structure de l'État monarchique » : « Le législateur doit quand même se laisser guider par quelque chose en donnant ou non les droits à l'homme ou en définissant telle ou telle action comme son obligation » [Tikhomirov, L. A., 1998, p. 569] (caractères gras ajoutés. -V. E., M. P.). Il est à noter qu'en 1977 O. V. Smirnov a avancé d'un pas et en est venu la conclusion convaincante que les principes du droit reflètent les qualités du droit général, abstrait, substantiel et de système ; les principes sont plus profonds que les normes, les normes sont plus riches que les principes [Smirnov, O. V., 1977, p. 11]. Ainsi, O. V. Smirnov a-t-il effectivement distingué les principes du droit des normes juridiques comme deux régulateurs juridiques différentes régulant les rapports juridiques.
Le 15 mars 2005, La Cour constitutionnelle de la Fédération de Russie a rendu l'Arrêt N° 3-P dans l'affaire de vérification de la constitutionnalité des dispositions du p. 2 de l'art. 278 et de l'art. 279 du Code de Travail de la Fédération de Russie et du deuxième alinéa du p. 4 de l'art. 69 de la Loi Fédérale « Sur les sociétés anonymes »4. Par cet arrêt la Cour, d'une part, a reconnu les dispositions du p. 2 de l'art. 278 du Code de Travail de la Fédération de Russie et du deuxième alinéa du p. 4 de l'art. 69 de la Loi Fédérale « Sur les sociétés anonymes », en conformité avec lesquelles le contrat de travail signé avec le dirigeant d'une société peut être résilié à cause de la prise par l'organe compétent de la personne morale, y compris par le conseil d'administration (conseil de surveillance) d'une société anonyme, ou par le propriétaire des biens d'une société, ou par le propriété (organe) dûment habilité de la décision sur la résilisation anticipé du contrat de
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travail, ne contredisant pas la constitution de la Fédération de Russie, car les dispositions mentionnées « „supposent que la résilisation du contrat de travail... n'est pas une mesure de la responsabilité juridique... » (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.).
D'autre part, dans le p. 4.3 de cet arrêt de la Cour constitutionnelle de la Fédération de Russie a mis au point une position importante : « La consécration législative du droit de résilier par anticipation le contrat de travail conclu avec le dirigeant d'une société sans indiquer les motifs de licenciement ne signifie pas que la liberté du propriétaire de prendre cette décision est illimitée, qu'il peut agir à son gré... et que le dirigeant de la société est privé de garantie de défense en justice contre l'arbitraire et la discrimination possibles. Le principe général d'inadmissibilité de l'abus de droit, comme l'interdiction de la discrimination lors de la réalisation des droits et des libertés. (article 17, partie 3 ; article 19 de la Constitution de la Fédération de Russie) s'appliquent pleinement à la sphère des relations de travail en définissant les limites des pouvoirs discrétionnaires du propriétaire. n'empêche pas le dirigeant d'une société, s'il croit que la décision du propriétaire de résilier par anticipation le contrat de travail est conditionnée en réalité par les circonstances qui certifient la discrimination, l'abus de droit, de contester ce licenciement par voie judiciaire. En cas d'établissement par un tribunal, sur base de l'examen de toutes les circonstances d'un affaire concrète, des faits en question, ses droits violés sont à reconstituer » (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.).
En conformité avec cet Arrêt de la Cour constitutionnelle de la Fédération de Russie du 2 juin 2015 l'assemblée plénière de la Cour Suprême de la Fédération de Russie a prononcé l'Ordonnance N° 21 « Sur certaines questions apparues ches les tribunaux lors de l'application de la législation régulant le travail des dirigeants des sociétés et des membres des organes exécutifs collectifs des sociétés »5, le p. 9 de laquelle stipule : « Si le tribunal établit que la décision de résilier le contrat de travail conclu avec le dirigeant d'une société en vertu du point 2 de l'article 278 du Code de Travail de la Fédération de Russie est prise par l'employeur avec violation des principes d'inadmissibilité, d'abus de droit et (ou) d'interdiction de la discrimination dans la sphère du travail (articles 1, 2 et 3 du Code de Travail de la Fédération de Russie), cette décision peut être reconnue illégale » (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.). De cette façon, à notre avis, il est possible de constater le suivant : la Cour constitutionnelle de la Fédération de Russie et la Cour Suprême de la Fédération de Russie ont mis au point une position unique dont l'essentiel consiste en ce que, premièrement, le principe du droit est un régulateur juridique régulant les
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rapports juridiques; et deuxièmement, il a une valeur juridique plus grande que la norme juridique. Donc, troisièmement, en présence des principes du droit, le droit de travail n'a pas de lacunes !
Il apparaît que les arguments scientifiques et théoriques analysés dans cet article permettent de formuler les réponses aux troisième quatrième questions posées ci-dessus et de faire quatre conclusions préliminaires. Première conclusion : il est possible de distinguer les principes du droit et les normes juridiques comme des régulateurs juridiques différentes des rapports juridiques. Deuxième conclusion : les sources des principes du droit généraux (fondamentaux) et spéciaux sont, avant tout, les contradictions apparaissant dans les rapports juridiques, ainsi que les accords (consensus) des sujets des rapports juridiques. Troisième conclusion : les principes du droit généraux (fondamentaux) et spéciaux sont des régulateurs juridiques primaires, plutôt abstraits que définis (en comparaison avec les normes juridiques). Quatrième conclusion : il est possible de considérer des principes du droit généraux (fondamentaux) et spéciaux comme une des sources de l'émanation ultérieure du droit, de l'apparition des régulateurs juridiques plus définis et objectifs des rapports juridiques contenus dans d'autres formes du droit.
Dans la littérature spéciale occidentale, les principes du droit ont été étudiés, par exemple, dans les œuvres de F. K. Savigny qui partageait certaines dispositions de la théorie de l'origine naturelle du droit (« de la jeunesse du droit ») qui est né de « l'esprit du peuple » [Savigny, F. C. von., 1867, p. 3]. Adepte du courant naturel en théorie du droit F. K. Savigny se référait à la régularité de son apparition et développement par la méthode déductive allant du règlement juridique général au règlement juridique plus concret. D'après lui le « droit pur », les principes de « l'ancien droit » sont les sources, les valeurs générales, inaliénables de la nation (du peuple), les germes d'un vrai droit [Savigny, F. C. von., 1867]. Il est à noter que sous le « droit pur », l' « ancien droit » F. K. Savigny comprenait, d'après R. A. Pozner, les « principes romains initiaux à l'état pur » [Pozner, R. A., 2020, p. 119] (caractères gras ajoutés. - V. E, M. P.).
En même temps O. W. Holmes qui ne reconnaissait pas les « principes du droit généraux », considérait le système juridique de son époque comme celui basé sur la priorité de la « pratique », de la « commodité utilitaire » indépendamment des principes du droit qui sont si inutiles qu'on peut les ignorer [Holmes, O. W., 1881, p. 207-211, 218-219]. Malheureusement, de nos jours ces approches « utilitaires » et les « programmes focaux » prévalent dans les activités législatives non seulement aux États Unis, mais dans d'autres pays. À notre avis, les conclusions exposées par O. W. Holmes et ses successeurs sont effectivement basées sur le positivisme juridique qui stipule que l'État, y compris le Tribunal, élaborant le droit sous forme des actes réglementaires et des précédents judiciaires sont les sources du droit.
En Russie la question relative aux notions générales des sources du droit a stimulé les prémisses théoriques générales du développement de la science, de la valorisation de la nouvelle discipline : la « théorie générale du droit ». La modification de la discipline « l'encyclopédie du droit » déjà connue au XVIIe siècle, a eu lieu en Russie à l'initiative de N. M. Korkounov qui avait trouvé un exemple historique chez N. N. Falck. Dans son œuvre N. N. Falck affirmait qu'il était nécessaire de créer une théorie générale du droit - « allgemeine Rechtslehre » [Korkounov, N. M., 2010]. Par ailleurs, d'après F. V. Taranovsky, N. N. Falck ne traitait pas d'un objet théorique, de la « théorie générale du droit », comme c'était d'usage ; il a proposé un nouveau « moyen », la « généralisation du droit » consistant en « extraction de la législation existante de telles dispositions qui, quoique non exprimées, découlent néanmoins, compte tenu de la nécessité logique, des dispositions juridiques exprimées directement par les lois positives. La théorie générale du droit comprise de cette façon doit servir de référence pour les juges en cas d'une insuffisance visible de la loi » [Taranovsky, F. V., 1917, p. 9] (caractères gras ajoutés. - V. E, M. P.).
Il est surprenant que dans la même œuvre F. V. Taranovsky a exprimé un autre avis : l'apparition et le développement des régulateurs juridiques, a-til écrit, se produisait au sein des « unions sociales » et des « communautés territoriales » qui précédaient historiquement la formation des États. Quant au droit, il « est déterminé par la coutume » mise en place au sein des entités sociales avec ses principes et normes. Le pouvoir d'État, d'après F. V. Taranovsky, en appliquant les principes et les normes du droit coutumier les fixe dans les « condamnations judiciaires » et les « actes statutaires », « attribue aux « coutumes juridiques le plus haut degré de positivité » au moyen de la fixation dans les « actes législatifs » des anciens princes, les « actes d'autorisation judiciaire » et « les enregistrements officiels des coutumes juridiques » [Taranovsky, F. V., 1917, p. 60].
Dans ce contexte nous croyons que dans la littérature spéciale moderne un point de vue caractéristique est élaboré : « „au XXe et au XXIe siècles un droit presque « hybride » a continué à se développer formé en principe :
1) du positivisme juridique ;
2) de la conception scientifique et polémique de l'appréhension intégrative du droit réunissant les normes sociales générales juridiques et individuelles, ainsi qu'homogènes du point de vue ontologique, par exemple, les règles de droit, les actes judiciaires et les contrats individuels (privés), la conscience, la rationalité et l'éauité ;
3) de la conception scientifique de l'appréhension intégrative du droit caractérisée par la synthèse des normes juridiques homogènes du point de vue ontologique, avant tout des principes et des normes juridiques constituant un système unique, évolutif, à plusieurs niveaux réunissant les formes du droit national et (ou) international réalisées dans un État » [Erchov, V. V., 2022b, p. 14].
Il apparaît que l'approche suivante est plus convaincante, compte tenu de la conception scientifique de lappréhension intégrative du droit : dans le droit on ne peut synthétiser que des régulateurs juridiques homogènes des rapports juridiques ayant des sources différentes - avant tout des principes du droit généraux (fondamentaux) et spéciaux contenus dans un système unique, évolutif, à plusieurs niveaux réunissant de diverses formes du droit connues à ce jour dans le milieu scientifique, - coutumes juridiques nationales et internationales, actes réglementaires et contrats civils. Il en résulte une plus haute certitude juridique et la politique d'application du droit, et ce qui est important, une défense plus efficace des droits et libertés des sujets des rapports juridiques. À notre avis, cette conclusion est basée, entre autres, sur un point de vue très spécifique de l'Aristote : la certitude est la « notion la plus fiable - celle qui ne permet pas de se tromper, car cette notion doit être la plus évidente... et libre de toute supposition. C'est une notion qui n'est pas une supposition; mais la chose qu'il faut. savoir. en procédant à l'examen. De cette façon, il est clair que cette notion est la plus fiable. car d'après sa nature c'est la base de tout axiome » (caractères gras ajoutés. - V. E, M. P.) [Aristote, 1976, p. 125].
La conception scientifique de l'appréhension intégrative du droit est basée sur la synthèse des régulateurs juridiques homogènes différents, des formes du droit et des sources du droit [Erchov, V. V., 2020, p. 52-67]. « La synthèse, - a écrit René Guénon en justifiant son idée d'une manière générale et théorique, - est toujours basée sur certains principes. sur ce qui représente l'unité intrinsèque de l'existence et ce qui est symbolisé par le centre d'une circonférence. Le syncrétisme est toujours en rapport avec la périphérie, avec la zone formée par des éléments unitaires isolés. » [Guénon, R., 2010, p. 42, 43] (caractères gras ajoutés. - V. E., M. P.).
G. Maine, qui a etudié le développement des formes du droit à commencer par la période de la formation des états, n'a pas pris en compte, à notre avis, les arguments scientifiques exposés dans cet article et par conséquent il a fait une conclusion théorique pas assez complète et suffisante : c'est une évolution des statuts vers des contrats [cit. selon : Mozolin, V. P., Farnsworth, E. A., 1988, p. 32]. Il apparaît qu'il est à constater scientifiquement et théoriquement que c'est une évolution à partir des coutumes juridiques vers les contrats civils. En effet, premièrement, suivant les arguments exposés dans cet article il faut différencier les régulateurs sociaux régulant des rapports sociaux réels, et les régulateurs juridiques individuels régulant les rapports juridiques. Deuxièmement, suivant la conception de l'émanation du droit il est possible d'en distinguer les degrés suivants : les coutumes juridiques, les textes juridiques et les contrats civils ; parmi les régulateurs juridiques on distingue les principes du droit généraux (fondamentaux) et spéciaux ainsi que les normes juridiques.
Conclusion
Compte tenu des arguments scientifiques et théoriques analysés dans cet article, nous croyons qu'il est possible de faire des conclusions finales suivantes.
Première conclusion : l'émanation du droit est le processus du développement du droit à partir des coutumes juridiques vers les contrats civils; le « maillon initial » en est représenté par les principes du droit généraux (fondamentaux) et spéciaux qui existent objectivement, dont la réalisation peut assurer l'atteinte d'un plus haut degré de la certitude juridique et de la pratique d'application du droit, et notamment la protection au maximum efficace des droits et libertés des sujets des rapports juridiques.
Deuxième conclusion : le « centre », le « degré » de l'émanation du droit, le « centre du cercle » sont les principes généraux (fondamentaux) et spéciaux du droit qui existent objectivement et qui l'unissent à la « périphérie du cercle », - les normes juridiques assurant l'unité intrinsèque et extrinsèque du système des formes du droit.
Troisième conclusion : les « degrés » des formes d'émanation du droit sont distingués: les coutumes juridiques ^ les textes législatifs ^ les contrats civils provenant de différentes sources et contenant des régulateurs juridiques des rapports juridiques - les principes du droit généraux (fondamentaux) et spéciaux et les normes juridiques.
Quatrième conclusion : les catégories juridiques «évolution du droit» et «émanation du droit» sont différenciées.
Cinquième conclusion : le développement du droit dans le monde se produit sous « formes » d'émanation du droit et d'évolution du droit.
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Information sur les auteurs / Информация об авторах
Valentin V. Erchov, docteur en droit, professeur, juriste émérite de la Fédération de Russie (69 Novocheremushkinskaya Rue., Moscou, 117418, Fédération de Russie), homme de science émérite de la Fédération de Russie, académicien de l'Académie des sciences naturelles. Ершов Валентин Валентинович, доктор юридических наук, профессор, президент Российского государственного университета правосудия (Российская Федерация, 117418, Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 69), заслуженный юрист Российской Федерации, заслуженный деятель науки Российской Федерации, академик Российской академии естественных наук.
Maxime B. Polyakov Поляков Максим Борисович
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L'article a été reçu par la rédaction le 21/10/2022 ; évalué par les pairs le 25/11/2021 ; approuvé pour la publication le 24/01/2023. Дата поступления рукописи в редакцию издания: 21.10.2022; дата одобрения после рецензирования: 25.11.2022; дата принятия статьи к опубликованию: 24.01.2023.
