CC BY
36
Раздел 6. Проблемы юридической науки и правоохранительной практики: взгляд молодых исследователей
Научная специальность: 12.00.09 (5.1.4)
Электронные носители информации в уголовном судопроизводстве
Анна Евгеньевна Федулова,
Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Тюменской области, Тюмень, Россия, fedulova.an@mail.ru
Аннотация. В статье исследуются уголовно-процессуальные нормы, регламентирующие использование электронных носителей информации при расследовании преступлений. Обосновывается необходимость законодательного закрепления понятия «электронный носитель информации», предложено его авторское определение. Рассматривается вопрос об участии специалиста в следственных действиях, связанных с изъятием электронного носителя, осмотром и копированием содержащейся на нем информации. Выявлены некоторые проблемы несовершенства действующего законодательства в данной сфере, сформулированы выводы и рекомендации, направленные на повышение эффективности производства рассматриваемых следственных действий. На основании исследования практики судов общей юрисдикции Российской Федерации сделан вывод о необходимости соответствующего судебного контроля. В качестве результатов проведенного исследования автором выдвигаются предложения по усовершенствованию законодательства, регулирующего использование электронных носителей информации в уголовном судопроизводстве.
Ключевые слова: уголовное судопроизводство, предварительное расследование, информация, электронные носители информации, электронные доказательства, специалист, судебный контроль
Для цитирования: Федулова А.Е. Электронные носители информации в уголовном судопроизводстве // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2022. N 2 (60). С. 90-100.
Electronic data carriers in the criminal proceedings Anna E. Fedulova,
Tyumen region Department of the Ministry of the Interior of the Russian Federation, Tyumen, Russia, fedulova.an@mail.ru
Abstract. The criminal procedural norms regulating the use of electronic data carriers during the crime investigation are studied. The necessity of legislative consolidation of the concept "electronic data carrier" is justified. The author's definition of the concept is proposed. The issue of the specialist's participation in the investigative actions related to seizing the electronic carrier, inspecting and copying the data is considered. Some problems of imperfection of the current legislation in this area are identified. Some conclusions and recommendations on improving the efficiency of executing the investigative actions under consideration are formulated. The conclusion on the need for an appropriate judicial control is drawn basing on studying the practice of the courts of general jurisdiction of the Russian Federation. Some proposals on improving the legislation, regulating the use of electronic data carriers in the criminal proceedings, are made.
Keywords: criminal proceedings, preliminary investigation, data, electronic data carriers, electronic evidence, specialist, judicial control
For citation: Fedulova A.E. Electronic data carriers in the criminal proceedings // Legal Science and Law Enforcement Practice. 2022. No. 2 (60). P. 90-100.
© Федулова А.Е., 2022
Одним из приоритетных направлений внутренней политики Российской Федерации является активное развитие информационной инфраструктуры, создание конкурентоспособных на международном уровне коммуникационных технологий*. Очевидно, что мировая экономика претерпевает существенные изменения под влиянием цифровизации. Это отражается на всех сферах жизнедеятельности человека: от бытовых и профессиональных до финансово-экономических и т.д. Однако процесс информатизации имеет и обратную сторону - криминализацию компьютерных и телекоммуникационных систем связи. Изменившиеся условия ставят перед правоприменителями концептуально новые задачи, требующие поиска современных путей их решения.
Различные программы компьютерно-опосредованной коммуникации стали активно использоваться обществом ввиду их всеобщей распространенности, доступности, легкости в использовании, а также способности публиковать посредством их информацию различного содержания с сохранением анонимности адресата. Если еще совсем недавно при совершении преступлений использовались такие социальные мессенджеры, как WhatsApp, Viber, ICQ, то сейчас предпочтение отдается программам с повышенной степенью анонимности, таким как Telegram, Xabber, Pidgin и т.п.
Денежные переводы также осуществляются в условиях, исключающих непосредственный контакт, теперь финансовые вопросы решаются с помощью электронных платежных систем (WebMoney, YandexMoney, QIWI и т.д.). Кроме того, активно используется криптовалюта (Ethereum, Bitcoin и т.п.), конвертируемая через специальные биржи (LocalBitcoins. com, Binance.com, HitBTC.com и др.).
Социальные сети стали эффективными инструментами массовой манипуляции, используемыми для создания положительного восприятия отрицательных
* См.: Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации на 2017-2030 годы: утв. Указом Президента Российской Федерации от 9 мая 2017 г. N 203 // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2017. N 20. Ст. 2901.
явлений (призывы несовершеннолетних к суициду через так называемые группы смерти и т.п.), участились случаи пропаганды преступности, то есть распространения различного вида информации, направленной на формирование установок преступного поведения.
Цифровая реальность стала средой и средством совершения преступлений. Данные ГИАЦ МВД России свидетельствуют о ежегодном увеличении удельного веса преступлений, совершаемых с использованием 1Т-технологий, в общем количестве зарегистрированных преступлений. Если в 2017 году преступления указанной категории составляли 4,4 % от общего количества преступлений, то в 2021 году этот показатель составил 25,83 % (см. рис. 1)**.
В 2021 году зарегистрировано свыше 517 тысяч преступлений, совершенных с использованием 1Т-технологий, в том числе терроризм, преступления экстремистской направленности, незаконный оборот наркотических средств, а также кражи и мошенничество. Большая часть этих преступлений совершена с использованием сети «Интернет», средств мобильной связи и расчетных (платежных) карт, при этом реже используются программные средства, компьютерная техника и фиктивные электронные платежи (см. рис. 2)***.
Приведенная диаграмма наглядно демонстрирует, что сеть «Интернет» стала основной площадкой для совершения преступлений.
Быстрые темпы развития 1Т-технологий, сложности, возникающие у сотрудников правоохранительных органов при освоении программного обеспечения; недостаточный уровень технической подготовки сотрудников оперативных подразделений, а также отсутствие надлежащего оснащения высокотехнологичными инструментами - все эти факторы являются причиной низкого уровня раскрываемости преступлений рассматриваемой категории. В связи с этим именно преступления, совершаемые с использованием 1Т-технологий, остаются объектом пристального внимания и правоприменителей, и законодателей.
** Состояние преступности // МВД России: официальный сайт. 11К1_: Ы^рБ://мвд.рф
*** Там же.
Рис. 1. Удельный вес преступлений, совершенных с использованием 1Т-технологий, в общем количестве зарегистрированных преступлений
Компьютерная тега пса 4%
Расчетные (пластиковые) карты 11%
Средства мобильней ими 28%
Програиэшыс средств* 1%
Фиктивные электронные платежи менее 1%
сеть "Интернет"
46%
Рис. 2. 1Т-технологии, использовавшиеся для совершения преступлений в 2021 году*
Диаграмма подготовлена по данным ГИАЦ МВД России.
*
Как и любые противоправные деяния, преступления в сфере 1Т-технологий оставляют следы, и при этом весьма специфические. В науке их принято называть цифровыми, то есть образовавшимися в результате деятельности человека в цифровой среде, в том числе в сети «Интернет». «Преступление без следов не бывает» - аксиома в уголовно-процессуальном доказывании, не имеющая исключений.
В действующем уголовно-процессуальном законодательстве категория «цифровые доказательства» прямо не закреплена, а для того, чтобы использовать цифровые данные в уголовном процессе, им необходимо придать процессуальную форму. В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ электронные носители информации признаны вещественным доказательством. При этом о хранящихся на них цифровые данных в статье не упоминается, следовательно, их процессуальной формой является электронный носитель, который в дальнейшем признается вещественным доказательством.
Одной из актуальных проблем в уголовно-процессуальном доказывании является неоднозначность понятия электронного носителя информации, что может стать причиной его некорректного толкования. В УПК РФ определение термина «электронный носитель информации» отсутствует, несмотря на его активное использование. Не содержат определение данного понятия и Федеральные законы: от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»*, от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ «О связи»**.
На сегодняшний день определение понятия «электронный носитель информации» установлено в п. 3.1.9 ГОСТ 2.0512013: «электронный носитель информации - любой материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной
* Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006. N 31. Ст. 3448.
**
Там же. 2003. N 28. Ст. 2895.
техники»***. Анализируя представленное определение, невозможно не согласиться с В.Б. Веховым, который считает, что это определение настолько широкое, что им охватывается любое микропроцессорное устройство, в том числе стиральные машины, телевизоры, кофеварочные аппараты, автомобили, электронный ключ от домофона и т.п. [1, с. 50]. Аналогичной точки зрения придерживаются О.С. Бутенко и В.А. Расчетов [2, с. 44].
Очевидно, что вышеуказанное определение неприменимо в уголовно-процессуальном регулировании. Исходя из этого в целях наиболее эффективного расследования преступлений, совершаемых с использованием 1Т-технологий, требуется более точное и детальное определение электронного носителя информации. При этом для достижения целей уголовного судопроизводства понятием «электронный носитель информации» должны охватываться не только устройства, предназначенные для хранения информации, и персональные цифровые устройства, но и удаленные компьютерные серверы, доступ к которым осуществляется через сеть «Интернет».
В настоящее время в научной литературе существует множество подходов к определению электронных носителей информации. В.Н. Григорьев и О.А. Максимов определяют электронный носитель как «предмет, содержащий значимую для уголовного дела информацию, созданную не в процессе расследования (раскрытия) уголовного дела, восприятие которой невозможно без использования электронно-вычислительных средств» [3, с. 40].
Ю.В. Гаврилин понимает под электронным носителем информации «устройство, конструктивно предназначенное для постоянного или временного хранения информации в виде, пригодном для использования в электронных вычислительных машинах, а также для ее передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах» [4, с. 48].
*** ГОСТ 2.051-2013. Межгосударственный стандарт. Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения» (введен в действие приказом Рос-стандарта от 22 нояб. 2013 г. N 1628-ст). Доступ из справ.-правовой системы «Гарант».
A.A. Балашова предлагает под электронным носителем информации понимать «техническое средство, конструктивно предназначенное для хранения информации в электронно-цифровой форме, доступной для обработки с использованием средств вычислительной техники» [5, с. 28].
Отсутствие единого подхода к определению понятия «электронный носитель информации» обусловлено сложностью в упорядочении всех свойств электронного носителя информации и сведению их к общему определению, а отсутствие законодательного закрепления термина может стать причиной его некорректного толкования правоприменителями.
В связи с вышеизложенным для достижения правовой определенности при использовании электронных носителей информации в уголовном процессе требуется закрепление определения данного понятия в ст. 5 УПК РФ. С указанной целью предлагается следующее определение: электронный носитель информации -это техническое устройство, конструктивно предназначенное для записи, хранения и воспроизведения информации в виде, доступном для обработки с помощью средств вычислительной техники, а также для ее передачи по информационно-телекоммуникационным сетям.
Документирование преступлений, совершаемых в сфере IT-технологий, сопровождается множеством проблем для правоприменителей, связанных в первую очередь с отсутствием единого подхода к обнаружению, фиксации, изъятию и исследованию цифровых следов, которые могут находиться как на различных технических устройствах, так и в сети «Интернет». В цифровом пространстве след не является материальным объектом, соответственно, его обнаружение и изъятие сопровождается рядом следственных действий, совершаемых с использованием технических средств, в том числе компьютерных систем, программ и программно-аналитических комплексов.
Надлежащее закрепление цифровых следов в качестве доказательства требует от следователя достаточных навыков, познаний по поиску, изъятию и работе с электронными носителями такой информации. В целях более качественного изъя-
тия следов при производстве оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий правоохранителями применяются различные программные комплексы, наиболее популярными из которых являются «Мобильный криминалист» и UFED, предоставляющие возможность обнаружить и изъять информацию с технического устройства, в том числе удаленную, даже если устройство технически неисправно либо защищено паролем. Конечно, данные программные комплексы несовершенны: технические устройства постоянно модернизируются, появляются новые модели, с которыми они не совместимы. Тем не менее целесообразность их применения не вызывает сомнения.
Сложность изъятия цифровых следов преступления зависит как от типа электронной информации, так и от вида электронного носителя, на котором она содержится. Наиболее простыми в работе являются технические объекты, которые чаще всего не имеют защиты в виде пароля, то есть доступ к хранящейся на них информации не ограничен. К таким объектам можно отнести флеш-карты, компакт-диски, фотокамеры и т.п.
Более сложной представляется работа с техническими устройствами, при обращении с которыми требуются специальные познания в области IT-технологий, а также с устройствами, защищенными паролем. К таким объектам можно отнести специализированные ЭВМ, смартфоны, планшеты, смарт-часы и т.п. При этом отдельного внимания заслуживает специфика работы с цифровыми следами, хранящимися на удаленных компьютерных сетях и системах, - в сервисах синхронизации и обмена файлами, иначе говоря, в облачных хранилищах (Google Диск, Amazon Cloud Drive, Microsoft One Drive и т.п.), а также в сети «Интернет», в том числе в социальных сетях и мессенджерах.
Безусловно, для работы с электронными носителями информации нужны специальные познания в сфере IT-технологий, следовательно, необходимо обеспечить при производстве следственных действий участие соответствующего специалиста. Часть 2 ст. 168 УПК РФ обязывает следователя перед началом проведения следственных действий удостовериться в
компетентности привлекаемого специалиста. При этом, учитывая, что электронные носители информации являются технически сложными устройствами, следует обращать внимание не только на наличие у специалиста соответствующего уровня и профиля образования, допуска к проведению компьютерной (технической) экспертизы, но и на наличие должного практического опыта.
В настоящее время уголовно-процессуальным законодательством установлено требование о том, что в ходе производства следственных действий, связанных с изъятием электронного носителя информации, участие специалиста обязательно. По мнению автора, специалист обязан участвовать не только в ходе изъятия электронного носителя информации, но и при копировании содержащейся на нем информации. При этом копирование информации с электронного носителя должно осуществляться не следователем или иным должностным лицом, как это установлено ч. 3 ст. 164.1 УПК РФ, а исключительно специалистом.
Противоположного мнения о рассматриваемой проблеме придерживается Ю.В. Гаврилин, согласно позиции которого обязательное участие специалиста при изъятии электронного носителя информации чрезмерно и неоправданно. Исследователь предлагает привлекать специалиста по усмотрению следователя (дознавателя) в порядке ст. 168 УПК РФ, если в ходе следственного действия не производится непосредственное восприятие и исследование информации, содержащейся на электронном носителе, или копирование информации [4, с. 48].
Оригинальная точка зрения принадлежит В.Ф. Васюкову и А.В. Булыжки-ну, которые, проанализировав судебную практику, пришли к выводу, что в ходе изъятия электронных носителей информации по уголовным делам общеуголовной направленности знания специалиста могут быть использованы по усмотрению уполномоченного лица, так как при проведении внешнего осмотра следователю достаточно общих криминалистических знаний. В связи с этим авторы предлагают ограничить действие правила об обязательном участии специалиста, распространив его
только на группу преступлений экономической направленности [6, с. 8]. С этим мнением сложно согласиться, так как даже с учетом различий тактики и методики расследования преступлений общеуголовной и экономической направленности остается неразрешенным вопрос о причинах такого избирательного подхода авторов.
Выражая несогласие с вышеприведенными мнениями, следует заметить, что участие специалиста должно быть обеспечено при проведении всех следственных действий, связанных с изъятием электронного носителя, а также копированием и осмотром информации, содержащейся на нем. В противном случае должностное лицо, не обладающее достаточными техническими познаниями, может допустить уничтожение либо утрату криминалистически значимой информации. Так, если специалист уверен, что копирование информации может повлечь ее утрату, изменение или уничтожение, то копирование в таком случае не производится. Прежде всего это относится к работе с энергозависимыми электронными носителями, информация на которых сохраняется непродолжительное время, в последующем автоматически заменяется на новую, а в случае отключения от электропитания уничтожается.
Следует обратить внимание на то, что согласно требованиям ст. 164.1 УПК РФ следственные действия, связанные с изъятием информации с электронных носителей, производятся с участием специалиста. При этом ст. 168 УПК РФ оставляет открытым вопрос о привлечении специалиста на усмотрение следователя без указания конкретных случаев его обязательного участия.
По мнению автора, в целях создания единства уголовно-процессуальных норм необходимо включить в ст. 168 УПК РФ перечень следственных действий, при производстве которых должно быть обеспечено участие специалиста.
Например, ст. 168 УПК РФ предлагается дополнить частью 1.1 следующего содержания:
«1.1. Следственные действия, связанные с изъятием и осмотром электронного носителя информации, а также с копированием содержащейся на нем информации, производятся с участием специалиста».
Нельзя не согласиться с С.А. Яковлевой и Д.В. Шаровой в том, что до начала производства следственных действий, в ходе которых осуществляется копирование информации с электронного носителя, в первую очередь необходимо исключить обстоятельства, указанные в п. 3 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ, то есть убедиться, что владелец носителя обладает полномочиями на хранение и использование содержащейся на нем информации, а также выяснить, содержится ли на носителе информация, которая может быть использована для совершения новых преступлений либо копирование которой может повлечь ее изменение или утрату [7, с. 297].
Установить вышеперечисленные обстоятельства возможно лишь в ходе осмотра электронного носителя, который также должен быть произведен с обязательным участием специалиста либо в рамках компьютерной (технической) судебной экспертизы.
В настоящее время по причине отсутствия в уголовно-процессуальном законодательстве нормы, устанавливающей порядок проведения такого следственного действия, как осмотр электронных носителей информации, правоохранители руководствуются ст.ст. 176, 177 УПК РФ, то есть осуществляют осмотр электронного носителя чаще всего в ходе проведения осмотра предметов (документов), реже - в рамках осмотра места происшествия.
Например, несовершеннолетний гражданин М. получил от несовершеннолетней З. в ходе личной переписки ряд фото- и видеофайлов, содержащих сведения о ее частной жизни, после чего без ее согласия распространил полученные файлы среди общих знакомых посредством рассылки личных сообщений в социальной сети «ВКонтакте».
В приведенном выше примере из личной следственной практики осмотр электронного носителя информации (смартфона) осуществлялся в рамках осмотра предметов (документов), то есть в порядке, установленном ст. 177 УПК РФ.
Принимая во внимание специфику работы с электронными носителями информации, считаем необходимым дополнить ст. 176 УПК РФ таким видом осмотра, как осмотр электронных носителей инфор-
мации, и определить судебный порядок получения разрешения на его производство в случае отсутствия согласия законного владельца электронного носителя или обладателя информации, содержащейся на нем (так как в ходе следственного действия может быть нарушено конституционное право гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну). Отмеченное требует соответствующего отражения в ч. 2 ст. 29 и в ч. 1 ст. 165 УПК РФ.
Таким образом, предлагается внести следующие изменения в УПК РФ:
1) статью 176 УПК РФ дополнить частью 1.1 следующего содержания:
«1.1. Осмотр электронных носителей информации производится в целях установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, а также обстоятельств, указанных в пункте 3 части 1 статьи 164.1 УПК РФ»;
2) статью 177 УПК РФ дополнить частью 4.1 следующего содержания:
«4.1. Осмотр электронного носителя информации производится только с согласия законного владельца электронного носителя или обладателя содержащейся на нем информации либо на основании судебного решения»;
3) часть 2 ст. 29 УПК РФ дополнить пунктом 4.1 следующего содержания:
«2. Только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения: 4.1) об осмотре электронного носителя информации при отсутствии согласия законного владельца электронного носителя или обладателя содержащейся на нем информации».
Несмотря на то, что в настоящее время в главе 25 УПК РФ отсутствует требование о судебном порядке получения разрешения на производство осмотра электронных носителей информации, эта обязанность вытекает из других норм как уголовно-процессуального закона и положений Конституции Российской Федерации, так и из международных норм. Необходимость закрепления в УПК РФ такого требования обусловлена противоречивостью судебной практики по рассматриваемому вопросу.
Например, Приморским краевым судом г. Владивостока вынесено апелляционное постановление от 7 апреля 2014 г. по жалобе Д. на постановление Ленинского районного суда г. Владивостока, при-
знавшего законными действия следователя Следственного управления СК России по Приморскому краю, который в ходе осмотра мобильного телефона Д. с использованием технических средств восстановил всю БМБ-переписку, осуществленную за весь период пользования телефоном, без судебного решения. Согласно апелляционному постановлению осмотр мобильного телефона должен производиться с учетом требований ст. 186.1 УПК РФ, устанавливающей судебный порядок получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами*.
Противоположное решение принято Тверским областным судом 29 июня 2016 г. по жалобе заявителя А. на решение Пролетарского районного суда г. Твери от 13 мая 2016 г. в части отказа в удовлетворении жалобы на действия следователя, поручившего руководителю отдела криминалистики Следственного управления СК России производство осмотра сотовых телефонов, изъятых в ходе обыска в жилище. Суд пришел к выводу о том, что ссылка заявителя на ст. 186.1 УПК РФ, в которой закреплен порядок получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, является ошибочной, поскольку для осуществления обжалуемых заявителем действий следователя судебного решения не требуется**.
Приморским краевым судом 19 июня 2018 г. вынесено апелляционное определение по жалобе Б. на постановление Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 21 февраля 2018 г., которым по ходатайству следователя Следственного отдела УФСБ России по Приморскому краю разрешен осмотр электронных сообщений или иных передаваемых по сетям электросвязи сообщений, которые могут находиться в мобильных телефонах, изъятых в ходе
* Апелляционное постановление Приморского краевого суда N 22-1914/2014 22К-1914/2014 от 7 апр. 2014 г. по делу N 22-1914/2014 // Судебные и нормативные акты Российской Федерации: сайт. 11К1_: https://sudact.ru
** Апелляционное постановление Тверского областного суда N 22-1501/16 22К-1501/2016 от 29 июня 2016 г. по делу N 22К-1501/2016 // Там же.
выемки. Согласно апелляционному определению осмотр телефонов производится следователем в порядке ст. 176 УПК РФ, в соответствии с которой судебное разрешение не требуется. Таким образом, правовых оснований для рассмотрения ходатайства следователя не имелось, в связи с чем постановление суда от 21 февраля 2018 г. отменено с прекращением производства по ходатайству следователя о разрешении осмотра мобильных телефонов, изъятых у Б.***
Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25 января 2018 г. N 189-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прозоровского Д.А. на нарушение его конституционных прав статьями 176, 177 и 195 УПК РФ» разъяснил, что «проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения»****. Конституционный Суд Российской Федерации хоть и выражает свою позицию по рассматриваемому вопросу, однако окончательное решение не формулирует.
В научной литературе по этому вопросу высказываются интересные точки зрения. Например, А.В. Ким предлагает установить судебный порядок получения разрешения на осмотр информации, содержащейся на электронном носителе, в тех случаях, когда носитель изъят в ходе следственного действия, на производство которого санкция суда не требовалась [8, с. 155].
Вышеизложенное свидетельствует о неоднозначном толковании норм УПК РФ, регулирующих порядок производства осмотра информации, хранящейся на электронных носителях, что приводит к противоречивой правоприменительной прак-
*** Апелляционное постановление Приморского краевого суда N 22-2670/2018 22К-2670/2018 от 19 июня 2018 г. по делу N 22-2670/2018 // Там же.
**** Официальный интернет-портал правовой информации: сайт. URL: https://www.pravo.gov.ru
98
тике. В связи с этим необходим судебный контроль в отношении информации, содержащейся на электронных носителях, в противном случае могут быть нарушены охраняемые законом конституционные права граждан.
Кроме того, вызывает вопросы введенная в ст. 164 УПК РФ ч. 4.1, устанавливающая запрет на необоснованное изъятие электронных носителей информации по делам о преступлениях, совершенных лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ. Данное нововведение возникло по причине значительного количества жалоб со стороны субъектов предпринимательства, деятельность которых вынужденно останавливалась в связи с изъятием сотрудниками правоохранительных органов компьютерной и иной техники. Согласно пояснительной записке к проекту Федерального закона от 27 декабря 2018 г. N 533-Ф3 «О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 УК РФ и УПК РФ» данные процессуальные изменения установлены в целях сокращения рисков ведения предпринимательской деятельности, а также создания дополнительных гарантий защиты предпринимателей от необоснованного уголовного преследования*.
Однако, несмотря на положительный «замысел», установление указанного запрета противоречит одному из основных конституционных принципов равенства граждан перед законом и судом, согласно которому все граждане имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона, независимо от имущественного и должностного положения и иных обстоятельств. В связи с этим предлагается исключить из ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ указание на определенный круг лиц. Вместо этого установить конкретный, исчерпывающий перечень документов, запрещенных к изъятию, к которым относится специальная декларация, поданная в соответствии с Федеральным законом от 8 июня 2015 г. N 140-ФЗ «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изме-
нений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»**, и (или) документы и сведения, прилагаемые к указанной декларации.
Отдельного внимания заслуживает ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ, определяющая перечень условий, при наличии которых изъятие электронных носителей информации по уголовным делам, перечисленным в ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ, возможно. Так, пункт 1 гласит, что изъятие носителя допускается в случае вынесения постановления о назначении судебной экспертизы. Данное условие вызывает ряд вопросов. Во-первых, для вынесения постановления о назначении экспертизы и составления вопросов эксперту как минимум необходимо знать вид электронного носителя, его марку и иные идентифицирующие признаки. Во-вторых, назначение экспертизы до изъятия носителя нецелесообразно, поскольку УПК РФ обязывает следователя ознакомить участников процесса с вынесенным постановлением о назначении экспертизы, а они в свою очередь имеют право знакомиться с постановлением, заявить ходатайства, в том числе о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, и т.д. При этом как постановка вопросов, так и рассмотрение ходатайства следователем могут занять продолжительное время.
Кроме того, в соответствии с п. 2 изъятие электронных носителей информации допускается на основании решения суда. Действительно, санкция суда на изъятие электронных носителей информации может потребоваться, если изъятие будет сопряжено с производством обыска, выемки, осмотра жилища и т.д., то есть в порядке ст. 165 УПК РФ. В этом случае возникает вопрос о действиях в ситуациях, не требующих отлагательств, когда постановление выносится следователем (дознавателем). В-третьих, согласно п. 3 рассматриваемой нормы допускается изъятие электронного носителя, когда его владелец не обладает полномочиями на хранение и использование находящейся на нем информации; информация может быть использована для совершения новых преступлений; ко-
* Система обеспечения законодательной дея- ** Собр. законодательства Рос. Федерации.
тельности: сайт. URL: https://sozd.duma.gov.ru 2015. N 24. Ст. 3367.
пирование информации может привести к ее утрате. Перечисленные случаи также подразумевают предварительное изучение информации, находящейся на электронном носителе, которое должно быть произведено не иначе как в ходе осмотра электронного носителя информации уже после его изъятия. Таким образом, в законодательстве нарушена логическая последовательность следственных действий, не учтены правила уголовно-процессуального доказывания, являющиеся фундаментом уголовного процесса.
В заключение следует отметить, что ч. 2 ст. 164.1 и ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ устанавливают обязательное участие понятых при проведении следственных действий, в ходе которых осуществляется копирование информации с электронных носителей, без указания их необходимого минимального количества. Статья 170 УПК РФ определяет три варианта участия понятых: обязательное участие не менее двух понятых; привлечение понятых по усмотрению следователя; участие понятых не требуется.
Предыдущая редакция ст. 170 УПК РФ устанавливала обязательное участие не менее двух понятых при производстве обыска (п. 9.1 ст. 182 УПК РФ) и выемки (п. 3.1 ст. 183 УПК РФ), в ходе которых осуществлялось изъятие электронных носителей информации. Несмотря на то, что после
принятия Федерального закона от 27 декабря 2018 г. N 533-ФЗ «О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 УК РФ и УПК РФ»* п. 9.1 ст. 182, п. 3.1 ст. 183 УПК РФ утратили силу, действующая редакция ч. 1 ст. 170 УПК РФ по-прежнему содержит к ним отсылку. В связи с этим с целью восстановления системного единства уголовно-процессуальных норм необходимо в ч. 1 ст. 170 УПК РФ вместо утративших силу пунктов указать ч. 1 ст. 164.1 и ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ.
Подводя итоги, следует отметить, что по мере увеличения электронного документооборота и количества применяемых для его целей технических устройств повышается интерес к проблематике электронных носителей информации. В связи с этим возрастает необходимость в более детальной регламентации работы с электронными носителями информации. Высказанные в настоящей статье предложения по совершенствованию уголовного закона позволят усовершенствовать порядок производства следственных, судебных и процессуальных действий в уголовно-процессуальном доказывании, а обозначенные по результатам исследования недостатки законодательства требуют дальнейшего обсуждения.
* Собр. законодательства Рос. Федерации. 2018. N 53. Ст. 8459.
Список источников
1. Вехов В.Б. Электронные доказательства: проблемы теории и практики // Правопорядок: история, теория, практика. 2016. N 4 (11). С. 46-50.
2. Бутенко О.С., Расчетов В.А. Актуальные вопросы изъятия электронных носителей информации // Наука, образование и культура. 2017. N 8 (23). С. 44-45.
3. Григорьев В.Н., Максимов О.А. Понятие электронных носителей информации в уголовном судопроизводстве // Вестник Уфимского юридического института МВД России. 2019. N 2 (84). С. 33-44.
4. Гаврилин Ю.В. Электронные носители информации в уголовном судопроизводстве // Труды Академии управления МВД России. 2017. N 4 (44). С. 46-50.
5. Балашова А.А. Электронные носители информации и их использование в уголовно-процессуальном доказывании: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. Москва, 2020. 216 с.
6. Васюков В.Ф., Булыжкин А.В. Изъятие электронных носителей информации при расследовании преступлений: нерешенные проблемы правового регулирования и правоприменения // Российский следователь. 2016. N 6. С. 3-8.
7. Яковлева С.А., Шарова Д.В. Проблемы уголовно-процессуального регулирования изъятия электронных носителей информации // Вестник Марийского государственного университета. Сер.: Исторические науки. Юридические науки. 2020. N 3 (23). С. 292-300.
8. Ким А.В. Отдельные вопросы проведения осмотра и экспертизы электронных носителей информации // Ученые записки Крымского федерального университета имени В.И. Вернадского. Юридические науки. 2019. N 5 (71). С. 151-156.
References
1. Vekhov V.B. Electronic proofs: problems of theory and practice. Law and order: history, theory, practice, 2016, no. 4 (11), pp. 46-50. (In Russ.).
2. Butenko O.S., Raschetov V.A. Actual issues of withdrawal of electronic media. Science, education and culture, 2017, no. 8 (23), pp. 44-45. (In Russ.).
3. Grigor'ev V.N., Maksimov O.A. The concept of electronic media in criminal proceedings. Bulletin of the Ufa Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia, 2019, no. 2 (84), pp. 33-44. (In Russ.).
4. Gavrilin Yu.V. Electronic media in criminal proceedings. Proceedings of the Academy of Management of the Ministry of Internal Affairs of Russia, 2017, no. 4 (44), pp. 46-50. (In Russ.).
5. Balashova A.A. Electronic information carriers and their use in criminal procedural proof. Autoabstract Cand. Diss. Moscow, 2020. 216 p. (In Russ.).
6. Vasyukov V.F., Bulyzhkin A.V. Seizure of electronic media in the investigation of crimes: unresolved problems of legal regulation and law enforcement. Russian investigator, 2016, no. 6, pp. 3-8. (In Russ.).
7. Yakovleva S.A., Sharova D.V. Problems of criminal procedural regulation of seizure of electronic media. Bulletin of the Mari State University. Series: Historical Sciences. Legal sciences, 2020, no. 3 (23), pp. 292-300. (In Russ.).
8. Kim A.V. Some issues of inspection and examination of electronic media. Scientific notes Scientific notes of the Crimean Federal University named after V.I. Vernadsky. Legal Sciences, 2019, no. 5 (71), pp. 151-156. (In Russ.).
