ЭКСПЕРИМЕНТАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ

Дегтярев Михаил Владимирович

УДК 340.1; 342; 349

DOI 10.52575/2712-746X-2021 -46-1-126-133

Экспериментальное законодательство: вопросы теории

Дегтярев М.В.

Временно исполняющий обязанности губернатора Хабаровского края 680000, Россия, г. Хабаровск, ул. Муравьева-Амурского, 56 E-mail: [email protected]

Аннотация. Представлено исследование теоретических подходов в основе применения экспериментальных правовых режимов. Настоящая статья есть часть разрабатываемой автором научной юридической доктрины экспериментального законодательства. Автор разъясняет концепт «регулирование как эксперимент» - один из подходов в палитре новейших регуляторных технологий. Показано, что экспериментирование в законодательстве имеет длительную историю в разных государствах. Проанализированы понятие, природа и онтология экспериментального законодательства, которое неоднозначно представлено в научной литературе. Автор затрагивает сущностные характеристики экспериментирования с законодательством, показывает задачи и принципы, а также требования к экспериментальному законодательству и условия его задействования. Рассмотрен вопрос о преимуществах и недостатках применения экспериментального подхода к правовому обеспечению. Сделан вывод о том, что природа экспериментального законодательства может быть частично раскрыта через артикулирование закладываемого в него целеполагания (что и сделано автором).

Ключевые слова: законодательная деятельность, регуляторные технологии, экспериментальный правовое режим, экспериментальное законодательство, теория права, административное право, регулирование как эксперимент.

Для цитирования: Дегтярев М.В. 2021. Экспериментальное законодательство: вопросы теории. NOMOTHETIKA: Философия. Социология. Право, 46 (4): 126-133. DOI: 10.52575/2712-746X-2021-46-1-126-133

Experimental legislation: theoretical questions

Mikhail V. Degtyarev

Acting Governor of the Khabarovsk Territory 56 Muravyov-Amursky St, Khabarovsk, 680000, Russian Federation E-mail: [email protected]

Abstract. The article examines theoretical approaches based on the application of experimental legal regimes. This article is part of the scientific legal doctrine of experimental legislation developed by the author. The author explains in detail the concept of "regulation as an experiment" - one of the approaches in the palette of the latest regulatory technologies. The author shows that experimentation in legislation has, at the same time, a long history in different states. The article examines the concept, nature and ontology of experimental legislation. The author shows the ambiguity of this concept in the scientific literature. The article touches upon the essential characteristics of experimenting with legislation, shows the significant tasks and principles of such experimentation. The requirements for experimental legislation and the conditions for its use are also reflected in the article. The author dwells on the question of the advantages and disadvantages of applying an experimental approach to legal support. The article ends with the conclusion that the nature of the experimental legislation can be partially revealed through the articulation of the goal setting laid down in the experimental legislation (which is what the author did).

Keywords: legislative activity, regulatory technologies, experimental legal regime, experimental legislation, theory of law, administrative law, regulation as an experiment.

For citation: Degtyarev M.V. 2020. Experimental legislation: theoretical questions. NOMOTHETIKA: Philosophy. Sociology. Law series, 46(4): 126-133 (in Russian). DOI: 10.52575/2712-746X-2021-46-1-126-133

Введение

В настоящее время технологические и социальные изменения обусловили возникновение весьма динамичной среды в различных сферах, и технический прогресс еще более ускоряет эти процессы. Возникли высокоинновационные области, регулирование которых с точки зрения законодателя характеризуется недостаточностью информации, быстрыми изменениями, неопределенностью и рисками. Соответствующее правовое регулирование должно, соответственно, идти в ногу с этими изменениями для контроля возникающих рисков и одновременно сохранения возможностей, возникающих в связи с такими изменениями [Calliess, 2020]. Отсюда - появление идей машиночитаемого права [Понкин, 2020], регуляторных песочниц [Понкин и др., 2020] и других прорывных новейших регуляторных технологий [Понкин, Морева и др., 2020; Понкин, Редькина, 2020; Понкин, Редькина, 2019]. В их числе - концепт «регулирование как эксперимент».

Осуществлять регулирование инновационной деятельности может быть несколько затруднительным, в частности, это связано с непредсказуемыми результатами. Соответственно, необходимо искать наиболее корректные подходы к созданию и совершенствованию правовых режимов, распространяющихся на такую деятельность. Предвидеть создание или развитие технологий может быть сложно или даже невозможно, поэтому регулирование в соответствующей области должно это учитывать. В частности, одним из возможных путей решения указанных проблем может являться принятие так называемого экспериментального законодательства [Salminen, Halme, 2020, p. 3].

Экспериментальное правовое регулирование не является новеллой, поскольку применяется уже более столетия, с течением времени данный подход эволюционировал [Du, Heldeweg, 2018]. Ганс Цайзель еще в 1956 году, рассуждая на тему экспериментального законодательства, заметил, что «правовые инновации, предварительно введенные в ограниченном масштабе, обычно называют экспериментом. Тем не менее, даже когда такой эксперимент (в разговорном смысле этого слова) сопровождается систематическим и квалифицированным сбором фактов, все его соответствующие последствия не могут быть выявлены в полном объеме. Это можно сделать только в рамках научно разработанного контролируемого эксперимента. Но суть научного эксперимента состоит в применении экспериментальной процедуры к одной группе и сдерживании ее применения к другой группе, называемой контрольной. Казалось бы, закон с его высшими представлениями о равенстве не может с легкостью стерпеть такую дискриминацию» [Zeisel, 1956, p. 730].

Тем не менее, закрепление четких принципов разработки и применения экспериментального законодательства позволяет эффективно использовать его для решения разного рода проблем. С этой точки зрения корректным является закрепление в законодательстве общих основ и инструментов задействования экспериментального подхода к правовому регулированию. Например, можно отметить акты, действующие во Франции, Нидерландах, Германии, Финляндии, Швейцарии, Японии, Китая, Южной Кореи, США.

Научная литература по рассматриваемой теме практически не содержит четких определений понятия «экспериментальное законодательство». Как правило, основной акцент делается исследователями на ключевые сущностные характеристики данной концепции. Тем не менее приведем некоторые существующие позиции на этот счет.

Экспериментальные нормы представляют собой правила, которые автоматически прекращают свое действие в определенный момент и предназначены для конкретной цели получения данных в течение периода своего действия, которые затем могут быть

Понятие экспериментального законодательства

использованы для определения оптимальной стратегии формирования политики на долгосрочную перспективу [Gubler, 2014, p. 129].

По мнению Майкла Абрамовича, законодательный эксперимент необходимо рассматривать как механизм процесса разработки государственной политики [Abramowicz, 2008, p. 6].

Экспериментальное законодательство - это особая форма правового эксперимента, которую можно охарактеризовать как наиболее радикальную в силу того, что такой эксперимент затрагивает права и обязанности граждан, оказывая непосредственное воздействие на экономику и общество [Ranchordás, 2013, p. 420].

Концепция экспериментального законодательства подразумевает тестирование определенных правил в небольших масштабах для того, чтобы иметь возможность учиться на получаемом опыте и использовать полученные знания для совершенствования законодательства [Gestel, Dijck, 2011, p. 542].

Как указывает София Ранчедас, концепция экспериментального законодательства содержит в себе следующие элементы:

- экспериментальное законодательство должно иметь ограниченный период действия;

- экспериментальное законодательство должно предусматривать некоторое отступление от действующего правового режима;

- обязательность последующего оценивания результатов проведенного эксперимента [Ranchordás, 2013, p. 419].

Габриэль Доменек Паскуаль указывает, что научные эксперименты проводятся, как правило, с познавательными целями, в то время как законодательные эксперименты проводятся для достижения каких-либо практических целей: соответствующие акты принимаются с целью обеспечения решения тех или иных проблем наиболее корректным способом, а не для того, чтобы просто «увидеть, что произойдет». При этом, как отмечает данный исследователь, некоторые нормы могут быть названы экспериментальными и в строгом смысле этого слова, поскольку принимаются не для того, чтобы урегулировать какую-либо область общественных отношений определенным образом, а именно для получения знаний об успешности их применения [Pascual, 2004, p. 146].

Хаомяо Ду и Мишель Хельдевег выделяют следующие виды экспериментального правового регулирования:

- проведение эксперимента посредством частичной отмены существующего ограничительного законодательства;

- проведение эксперимента посредством наделения некоторой доли органов публичной власти субнационального уровня полномочиями устанавливать новые правила в рамках своей юрисдикции в отношении определенных вопросов;

- проведение эксперимента посредством установления общих широких целей и принципов, допускающих саморегулирование в той или иной области общественных отношений [Du, Heldeweg, 2018, p. 8].

Сущностные характеристики экспериментирования с законодательством

Если преимущества экспериментального законодательства оправдывают затраты и компенсируют риски, то нормы, действовавшие в рамках экспериментального законодательства, могут быть применены в отношении большего региона или территории.

Экспериментальное регулирование позволяет органам публичной власти тестировать новые подходы к регулированию и оценивать их результаты. Такое регулирование может осуществляться в форме распоряжений или иных нормативно-правовых актов, принимаемых на экспериментальной основе, в отступление от действующего законодательства [Calliess, 2020, p. 12].

Информация, которую можно получить посредством внедрения экспериментального законодательства, невозможно получить каким-либо иным способом [Abramowicz, 2008, p. 8]. Экспериментальное законодательство дает возможность собирать новые данные и знания, апробируя законодательные меры в небольших масштабах до принятия постоянно действующего законодательства в той или иной сфере [Gestel, Dijck, 2011, p. 546].

Введение в действие законодательства на определенный период времени имеет некоторое сходство с экспериментальным подходом к правовому обеспечению, поскольку аналогичным образом позволяет законодателю испытать новый подход к регулированию, в том числе в ситуациях неопределенности или недостаточности информации. В таком случае принятие временных мер более корректно, чем отсутствие законодательных мер вообще [Calliess, 2020, p. 14].

Большая часть нормативно-правовых актов не содержит положений о датах прекращения их действия, они просто продолжают применяться до тех пор, пока не будет принят другой нормативно-правовой акт, отменяющий их. Однако также существуют акты, в которых таковые положения содержатся. Подобные оговорки относительно редки и могут быть задействованы, в том числе, в следующих случаях:

- законодательство является экспериментальным;

- необходимо принятие дополнительных мер, чтобы законодательство продолжало действовать;

- существование предметно-объектной области такого законодательства само является ограниченным во времени [Cormacain, 2020, p. 10].

Как правило, законодательные эксперименты имеют более ограниченную сферу действия (с точки зрения субъектов, времени и территории, на которую распространяется соответствующий правовой режим) по сравнению с постоянно действующим законодательством по целому ряду веских причин. В частности, в соответствии с принципом соразмерности, риски, сопряженные с проведением такого эксперимента, могут быть приемлемы только в той мере, в которой это необходимо, полезно и не является чрезмерным для достижения законной цели. Получение ценного опыта и информации - цель, способная оправдать такие риски [Pascual, 2004, p. 149].

Роб ван Гестель и Гийс ван Дейк указывают, что центральная идея экспериментального законодательства заключается в следующих аспектах:

- экспериментальное законодательство затрагивает временное отступление от существующих законов и иных актов;

- должен быть определен объем эксперимента с точки зрения его сроков, места и/или субъектов эксперимента;

- предусматривается оценка результатов и нежелательных последствий проводимого эксперимента;

- в случае успешности соответствующий правовой режим может быть расширен для применения экспериментальных норм в отношении иных ситуаций [Gestel, Dijck, 2011, p. 542].

К принципам экспериментального правового регулирования могут быть отнесены принципы постоянного наблюдения, релевантности и валидности, адаптируемости и гибкости, реалистичности и разумной рациональности, нейтральности, ориентированности на достижение целей, правовой определенности, пропорциональности и сообразности.

Требования к экспериментальному законодательству

Законодательные эксперименты всегда должны быть оправданными и должны быть встроены в существующую законодательную базу. Кроме того, общее правило законодательного эксперимента заключается в том, что субъекты в экспериментальной

группе не должны быть поставлены в невыгодное положение по сравнению с их положением в нынешней ситуации [Gestel, Dijck, 2011].

Ограниченность сферы действия проводимого законодательного эксперимента связана с тем, что слишком большое количество участников может сделать реализацию такого эксперимента слишком ресурсозатратной или даже невозможной [Pascual, 2004], может повлечь негативные последствия, сработав как дефектное, непродуманное решение.

Неотъемлемой частью реализации экспериментального законодательства является его периодический или финальный пересмотр, особенно когда регулятору необходимо идти в ногу с темпами технологических или информационных изменений [ Calliess, 2020].

Для более эффективной оценки результатов эксперимента требуется то, с чем можно будет сравнивать, - объект, в который не вносятся изменения в связи с проведением эксперимента. Контрольным объектом может выступать и сам объект эксперимента до его проведения, однако он может претерпевать изменения и не связанные с проведением эксперимента, что повлияет на итоговую оценку [Pascual, 2004, p. 150]. При этом, по мнению Майкла Абрамовича, попытки свести оценку конкретного законодательного эксперимента к единой упрощенной шкале, в которой есть только два показателя - «удача» и «успех», могут быть сами по себе настолько ошибочными, что существуют серьезные риски использования некорректной информации при дальнейшей разработке политики [Abramowicz, 2008, p. 13]. Соответственно, необходимо предварительное установление четких критериев оценивания законодательного эксперимента, ключевых показателей и индикаторов достижения поставленных целей.

Особенности приложения экспериментального подхода к правовому обеспечению: преимущества и недостатки

Использование экспериментального подхода к правовому регулированию, с одной стороны, имеет ряд преимуществ, а с другой - обладает некоторыми недостатками.

Среди предполагаемых преимуществ экспериментального законодательства Роб ван Гестель и Гийс ван Дейк выделяют получение новых знаний, способствование уменьшению когнитивных искажений и избежание некорректного восприятия рисков (их недооценки или переоценки), преодолению информационной асимметрии между регуляторами и регулируемыми субъектами, нахождению компромиссных решений, снижение ненужных затрат на реализацию [Gestel, Dijck, 2011, p. 542].

Введение экспериментального законодательства позволяет избежать затрат на его отмену, поскольку его положения автоматически прекращают действие в установленный срок [Gubler, 2014, p. 141].

Проведение таких экспериментов оказывает положительное воздействие на реализацию государственной политики в соответствующей сфере несколькими способами:

- проведение экспериментов сопряжено с получением новой информации;

- эксперименты могут облегчить проведение тех или иных планируемых реформ;

- обсуждение экспериментов способствует обеспечению прозрачности целей законодателя [Abramowicz, 2008, p. 8].

Основными институциональными функциями политических экспериментов являются:

- создание новых институциональных структур для поддержки той или иной политики, в том числе создание материальной инфраструктуры, а также ослабление или устранение старых структур, которые могут препятствовать новому режиму;

- легитимизация предпочтительных политических идей [Rogers-Dillon, 2004, p. 170].

Робин Роджерс-Диллон отмечает, что, по сути, эксперименты позволяют создавать необходимую инфраструктуру для поддержки новых политических идей, а также для

редуцирования конструкций, препятствующих реализации или принятию новой политики [Rogers-Dillon, 2004, p. 170].

Как указывает Майкл Абрамович, в нынешней правовой культуре может быть проще проводить законодательные эксперименты, а не реформы [Abramowicz, 2008, p. 5].

Среди недостатков данного подхода исследователи отмечают следующие. Например, введение законодательного эксперимента может рассматриваться как сравнительно дорогостоящий способ реализации государственной политики [Gubler, 2014, p. 133]. Кроме того, данный метод не является абсолютно универсальным. В частности, Роб ван Гестель и Гийс ван Дейк выделяют три основные категории ограничений использования экспериментального законодательства:

- юридические ограничения (в частности, связанные с принципами равного обращения и правовой определенности);

- методологические ограничения;

- политические ограничения [Gestel, Dijck, 2011, p. 547].

Закари Габлер указывает, что существуют некоторые ключевые особенности реализации экспериментальной политики, которые не являются столь актуальными для проведения экспериментов в других сферах. Одна из таких особенностей заключается в том, что для того, чтобы экспериментальный подход к законотворчеству был эффективным, должна быть причина полагать, что законодатель учтет данные, полученные при помощи эксперимента, при определении наиболее оптимальной политики. Если же эти данные будут в дальнейшем проигнорированы, то ценность такого эксперимента будет низка [Gubler, 2014].

Введение экспериментальных программ также может увеличивать риски нарушения прав граждан либо ставить их в невыгодное положение по сравнению с теми мерами защиты их прав, которые предоставляет им действующее законодательство [Rogers-Dillon, 2004]. Не слишком частое использование экспериментального подхода к правовому регулированию может быть связано с непониманием данной концепции, затратами, в том числе временными, а также с политическими соображениями [Gestel, Dijck, 2011]. То есть при реализации концепта «регулирование как эксперимент» совершенно необходим взвешенный, сбалансированный подход, учитывающий все достоинства и недостатки этого концепта, позволяющий должным образом учесть все риски, которые таковой неминуемо несёт.

Выводы

Эксперимент в правовом регулировании мало чем по сути отличается от эксперимента в науке. И очень важно проводить эксперимент правильно.

Экспериментальное законодательство, как правило, задействуется для того, чтобы протестировать то или иное проектировочное нормативное решение конкретной проблемы. Понятно, что такое тестирование релевантно в рамках ограниченного периода времени. Однако не всякое временное законодательство является экспериментальным, в то время как одной из ключевых характеристик экспериментального законодательства является как раз именно ограниченность его действия во времени.

Экспериментальное законодательство в настоящее время зачастую используется для правового обеспечения развития технологических инноваций, однако такой подход может применяться и в иных сферах, регулирование которых нуждается в обновлении или реформировании.

Полагаем, природа экспериментального законодательства может быть частично раскрыта через артикулирование закладываемого в экспериментальное законодательство целеполагания:

- убедиться в том, что проектируемый нормативный режим (под введение которого - в больших масштабах или в более жестких модальностях - и проводится

правотворческий эксперимент) способен обеспечить эффективность, то есть способен обеспечить результат, для которого был разработан, а также, что таковой надлежащим образом адаптирован к новым реалиям и вызовам; замерить работоспособность, эффективность, релевантность проектируемого правового режима, который подлежит проверке и валидации, в целом обкатать идею и довести проектируемый правовой режим для выведения его на расчётные мощность, релевантность и гибкость;

- выявить и «взвесить» подлежащие достройке преимущества проектируемого правового режима и подлежащие редуцированию недостатки проектируемого правового режима, выработать решения по улучшению проектируемого правового режима перед его финальным и полноценным принятием или отказаться от него, если он окажется мало актуальным;

- сделать разумный и обоснованный выбор в дальнейшем между несколькими (двумя или более) конкурирующими доступными или возможными проектировочными нормотворческими решениями;

- минимизировать или исключить сомнения и опасения перед значительными изменениями, убедительно доказав безопасность и работоспособность нормативных инноваций;

- выработать решения относительно необходимости, целесообразности и возможных модальностей последующих экспериментов в преемственности и в продолжение к проведённому (проводимому) эксперименту.

Список литературы

1. Понкин И.В., Куприяновский В.П., Понкин Д.И. 2020. Fintech, Regtech и регуляторные песочницы: понятие, цифровая онтология, перспективы. Современные информационные технологии и ИТ-образование, 16 (1): 224-234. DOI: 10.25559/SITITO.16.202001.224-234

2. Понкин И.В., Куприяновский В.П., Морева С.Л., Понкин Д.И. 2020. Подрывные технологические инновации: понятие, значение и онтология. International Journal of Open Information Technologies, 8 (8): 60-68.

3. Понкин И.В. 2020. Концепт машиночитаемого и машиноисполняемого права: актуальность, назначение, место в РегТехе, содержание, онтология и перспективы. International Journal of Open Information Technologies, 8 (9): 59-69.

4. Понкин И.В., Редькина А.И. 2020. Цифровое государственное управление: метод цифровых моделей-двойников (BIM) в праве. Государственная служба, 22 (2): 64-69.

5. Понкин И.В., Редькина А.И. 2019. Цифровая формализация права. International Journal of Open Information Technologies, 7 (1): 39-48.

6. Abramowicz M.B. 2008. Randomized Legal Experimentation. GW Law Faculty Publications & Other Works. Paper, 447: 66 p.

7. Calliess C. 2020. Towards a European Innovation Principle Endorsed by Better Regulation. Berliner Online-Beiträge zum Europarecht, 118: 15 p.

8. Cormacain R. 2020. Rule of Law Monitoring of Legislation - Coronavirus Bill. The Bingham Centre for the Rule of Law (British Institute of International and Comparative Law). <https://www.biicl.org/documents/91_83_coronavirus_bill_rule_of_law_scrutiny_final.pdf>. 20 p.

9. Du H., Heldeweg M.A. 2018. An experimental approach to regulating non-military unmanned aircraft systems. International Review of Law, Computers & Technology. 24 p.

10. Gestel, van R., Dijck, van G. 2011. Better Regulation through Experimental Legislation. European Public Law, 17 (3): 539-553.

11. Gubler Z.J. 2014. Experimental Rules. Boston College Law Review, 55 (1): 129-179.

12. Pascual G.D. 2004. Los experimentos jurídicos. Revista de Administración Pública. Mayo-Agosto, 164:145-187.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

13. Ranchordás S. 2013. The whys and woes of experimental legislation. The Theory and Practice of Legislation, 1 (3): 415-440.

14. Rogers-Dillon R.H. 2004. The Welfare Experiments: Politics and Policy Evaluation. Stanford (California): Stanford Law and Politics. xiii; 253 p.

15. Salminen V., Halme K. 2020. Innovation-friendly regulation: Current state and good practices (Executive Summary) // <https://julkaisut.valtioneuvosto.fi/bitstream/handle/10024/162229/Innovation-friendly%20regulation-Current%20state%20and%20good%20practices.pdf>. 17 p.

16. Van Gestel R., van Dijck G. 2011. Better Regulation through Experimental Legislation. European Public Law, 17 (3): 539-553.

17. Zeisel H. 1956. Some Reflections on Legal Experimentation. Stanford Law Review, 8: 730-748.

References

1. Ponkin I.V., Kupriyanovsky V.P., Ponkin D.I. 2020. Fintech, Regtech and Regulatory Sandboxes: Concept, Digital Ontology, Perspectives. Cognitive information technologies in the digital economics, 16 (1): 224-234 (in Russian) DOI: 10.25559/SITITO.16.202001.224-234

2. Ponkin I.V., Kupriyanovsky V.P., Moreva S.L., Ponkin D.I. 2020. Disruptive technological innovation: concept, meaning and ontology. International Journal of Open Information Technologies, 8 (8): 60-68 (in Russian)

3. Ponkin I.V. 2020. The concept of machine-readable and machine-executable law: relevance, purpose, place in RegTech, content, ontology and prospects. International Journal of Open Information Technologies, 8 (9): 59-69 (in Russian)

4. Ponkin I.V., Redkina A.I. 2020. Digital public administration: method of digital modelsdoubles (BIM) in law. Public administration, 2 (124): 64-69. (in Russian)

5. Ponkin I.V., Redkina A.I. 2019. Digital formalization of law. International Journal of Open Information Technologies, 7 (1): 39-48. (in Russian)