CC BY
197
УДК 343.1 ББК 67.410.2
И.В. Смолькова
ДОПРОС ОПЕРАТИВНЫХ СОТРУДНИКОВ В СУДЕ И ЕГО ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ЗНАЧЕНИЕ
В статье рассматривается проблема допроса оперативных сотрудников в суде в качестве свидетелей, дается оценка этой практики, отмечается, что эти показания никакого приоритета перед другими доказательствами не имеют, а должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами.
Ключевые слова: оперативные сотрудники, свидетели, допрос, презумпция доверия сотрудникам полиции, незаконные методы расследования.
I.V. Smolkova
INTERROGATION OF OPERATIONAL STAFF IN COURT
AND PROBATIVE VALUE
The problem of interrogation operatives in court as a witness, an assessment of this practice, it is noted that this testimony is no priority over other evidence are not, and should be evaluated in conjunction with other evidence.
Keywords: operational staff, witnesses, questioning the presumption of trust the police.
В судебной практике допросы оперативных сотрудников правоохранительных органов имеют достаточно широкое распространение. Чаще всего последние вызываются в суд и допрашиваются по обстоятельствам произведенного ими задержания или при утверждении подсудимого о том, что к нему применялись незаконные методы воздействия для получения признательных показаний. При этом судебная практика исходит из положений ч. 8 ст. 234 УПК РФ, в соответствии с которой «по ходатайству стороны в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица (выделено мной. — И.С.), которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов» и ч. 1 ст. 271 УПК РФ, согласно которой в подготовительной части судебного заседания «председательствующий опрашивает стороны,
имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей (выделено мной. — И.С.)», которые могут быть им удовлетворены. На этих положениях в принципе и основывается по практика допроса оперативных сотрудников в суде в качестве свидетеля. Термины «любые лица» и «новые свидетели» понимаются на практике достаточно широко, сюда включаются и оперативные сотрудники.
В уголовно-процессуальной литературе высказаны различные позиции относительно правомерности и доказательственном значении таких допросов. Одни авторы полагают, что оперативные сотрудники при определенных ситуациях в качестве свидетелей допрашиваться вообще не должны. В частности, А. Рубан предложил приобщать к материалам уголовного дела, полученные оперативным путем фотографии, фонограммы и видеозаписи и установить запрет на допросы оперативных работников о конкретных обстоятельствах получения данных материалов [9, с. 52]. В. Зажицкий и Л. Башкатов же, напротив, полагают, что в этих случаях необходимо обязательно вызывать оперативных работников в качестве свидетелей для выяснения обстоятельств происхождения того или иного материального объекта [1, с. 21].
Проект УПК РФ, подготовленный Министерством юстиции и представленный на второе чтение в Государственную Думу РФ, предлагал наделить абсолютным свидетельским иммунитетом (а именно исключить из числа свидетелей):
- лиц, внедренных в организованные преступные группы, штатных негласных сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, — в отношении обстоятельств, которые стали известны им в связи с использованием возложенных на них полномочий. В окончательную редакцию УПК РФ данное предложение не вошло. О. Д. Жук и С. Зуев предлагают допрашивать указанных лиц под псевдонимом [4, с. 217; 3, с. 101].
Другие авторы (В.И. Зажицкий и Л. Башкатов) считают, что оперативные сотрудники правоохранительных органов могут быть допрошены в качестве свидетелей о любых обстоятельствах, подлежащих установлению по уголовному делу, но при условии, что они должны сообщить источник своей осведомленности, в противном случае использовать в качестве доказательств их показания нельзя [1, с. 21]. В более поздней работе В.И. Зажицкий уточнил, что допрос оперативных сотрудников в качестве свидетелей возможен, но при условии допроса самого гражданина-первоисточника [2, с. 366].
О.Д. Жук предлагает как можно «шире практиковать допрос должностных лиц правоохранительных органов по поводу проведенных оперативно-розыскных мероприятий» [4, с. 217; 7, с. 19; 10, с. 37]. Данную позицию разделяет и С. Зуев [3, с. 101].
Возникает в этой связи вопрос, как практика широкого допроса оперативных работников согласуется с тем, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся негласно и в большей части относятся к государственной тайне? О. Д. Жук в этой связи предлагает использовать зарубежный опыт, в частности, опыт США. В США по ходатайству прокурора в суд может быть вызван сотрудник оперативной службы (ФБР, полиции, агентства по борьбе с наркотиками и т. п.), именуемый свидетелем-экспертом, в случаях, когда какие-либо иные свидетели, предоставили информацию оперативным службам, под условием анонимности. В этих случаях прокурор представляет суду свидетеля-эксперта, сообщая о его квалификации, стаже работы в оперативных службах, а также о том, какие преступления были раскрыты при его участии, что этот сотрудник не привлекался к ответственности и его показаниям можно доверять. Сторона защиты может опровергнуть такое заявление прокурора, только приведя доказательства недобросовестности сотрудника, вызванного в качестве свидетеля-эксперта. Во всех других случаях показания сотрудников спецслужб наряду с вещественными доказательствами и результатами оперативно-розыскной деятельности являются доказательствами в суде [4, с. 217]. Конечно, такой опыт нуждается в изучении и требует кардинального изменения законодательства.
Довольно странные рекомендации дает О.Д. Жук относительно допроса оперативных работников в суде: по его мнению, «государственный обвинитель должен представлять, какие именно показания будет давать оперативный работник, и разъяснить ему, каким образом он должен участвовать в судебном заседании (особенно, если он вызван туда впервые)» [4, с. 217], т.е. государственный обвинитель должен провести своеобразный «инструктаж» оперативного работника. Далее О. Д. Жук отмечает, что государственный обвинитель может предложить оперативному работнику давать показания под своим настоящим именем или под псевдонимом, определить, в какой момент судебного разбирательства он будет вызван для дачи показаний в качестве свидетеля, разъяснить ему порядок допроса свидетеля в судебном заседании. Из этих рекомендаций следует только одно: советы
государственного обвинителя оперативному работнику о том, что говорить и под каким именем, не соответствуют закону.
Еще более странные суждения встречаем у А.С. Иванова. Он полагает, что показания сотрудников оперативных подразделений являются основным средством представления в судебном заседании информации об исследуемых фактах, которые можно использовать в различных областях судебного следствия, во-первых, как основания для аргументации стороной обвинения своих утверждений; во-вторых, «для подрыва доверия к информации свидетелей противника» (по всей видимости, речь идет о свидетелях защиты) и для «закладывания оснований для последующего разрушения показаний свидетелей противоположной стороны»; в-третьих, чтобы «вызвать сомнение у суда в реальности существования обстоятельств, зафиксированных до допроса сотрудника правоохранительных органов государственным обвинителем»; в-четвертых, «для установления новых фактов в пользу допрашивающей стороны, которые ранее не сообщались свидетелями, дополнения, усиления эффекта от ранее установленных фактов различного рода речевыми и прочими средствами и приемами» [5, с. 21].
Первые два варианта можно расценивать как инструкцию к сражению на поле боя, а последний — как установку для театрального представления.
Вопрос о доверии к показаниям сотрудников полиции (милиции) постоянно привлекает внимание исследователей.
Проведенное нами анкетирование судей (всего было опрошено 150 судей Иркутской области и Республики Бурятия) показало, что
42 % судей считает, что показания оперативного работника об обстоятельствах проведенного им оперативно-розыскного мероприятия могут быть объективными, 15 % судей ответили, что нет, не могут;
43 % — иногда могут.
Мне думается, что ответ на анализируемый вопрос дала Судебная коллегия Верховного Суда РФ в своем Определении № 41-004-8СП по одному из уголовных дел от 8 августа 2004 г. указав, что «практика допроса оперативных работников в качестве свидетелей несостоятельна, поскольку названные лица не являлись свидетелями факта преступления, а принимали участие в расследовании дела» [8, с. 25]. Свидетель создается самими обстоятельствами дела, он в силу объективно сложившейся ситуации воспринимает фактические дан-
ные, имеющие значение для дела, но не обстоятельствами уголовно-процессуальной деятельности.
Большинство авторов, как правило, представляющих учебные заведения системы МВД, полагает, что судьи без достаточных оснований с недоверием относятся к показаниям сотрудников оперативных подразделений (в какой-то мере, понять этих авторов можно, ибо именно эти учебные заведения в основном и готовят будущих оперативных сотрудников). В этой связи А.С. Иванов (Нижегородская академия МВД России) предлагает проявлять больше доверия к свидетелям — оперативным сотрудникам, ссылаясь на то, что ни уголовно-процессуальное, ни другое отраслевое законодательство не содержит дополнительных правил, относящихся к оценке показаний сотрудника правоохранительных органов [5, с. 22]. Далее автор сам же и опровергает свою позицию, отмечая, что «обоснованные ожидания объективного и добросовестного свидетельствована, связанные с должностным положением сотрудников органов внутренних дел, иногда не подтверждаются, образ милиционера-свидетеля в сознании некоторых судей приобретает негативную окраску. Предубеждение по отношению к их показаниям определяется и некоторыми другими факторами. Среди них получающие огласку факты превышения сотрудниками служебных полномочий, применения недозволенных методов расследования, неэтичного поведения» [5, с. 22]. И после таких рассуждений автор предлагает проявлять больше доверия к свидетелям данной категории и рассматривать допрос сотрудников правоохранительных органов в качестве основного средства предоставления в судебном заседании информации об исследуемых фактах (!?).
А.Е. Леднев (Нижегородская Академия МВД России) исходит из того, что показания сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по предмету их непосредственной деятельности, должны оцениваться исходя из презумпции добросовестности государственного служащего, а не из предположения об их заинтересованности в исходе дела в пользу обвинения [7, с. 20]. По мнению данного автора, «показания должностных лиц правоохранительных органов, осуществлявших оперативно-разыскную деятельность по делу, должны приниматься судом как заведомо достоверные. Бремя опровержения презумпции добросовестности государственного служащего, свидетельствующего по делу, лежит на защите. Распространенный среди части судей предрассудок «о заинтересованности» указанной категории свидетелей, ослабляющий их показания, должен быть искоре-
нен» [7. с. 10]. К сожалению, при низком доверии граждан к правоохранительным органам говорить о презумпции добросовестности сотрудников правоохранительных органов, по меньшей мере, некорректно.
В.В. Кальницкий и О.И. Бекетов (Омская ВШ МВД РФ) отмечают, что «показания сотрудника милиции о действиях, связанных с пресечением преступлений, по сложности (?) не могут быть сравнимы с показаниями иных свидетелей и потерпевших» [6, с. 138]. Кроме того, авторы замечают, что при оценке показаний сотрудника милиции необходимо учитывать то, что «вмешиваясь в конфликтные ситуации и применяя силу, сотрудники милиции обречены на негативную оценку своих действий со стороны правонарушителей и лиц, заинтересованных в их судьбе» [6, с. 139].
Небезынтересно в этой связи отметить, что в первом официальном проекте Закона РСФСР «О полиции (милиции)» имелась статья, которая называлась «Презумпция доверия сотруднику полиции». Это название недвусмысленно указывало на заинтересованность разработчиков законопроекта в закреплении особой роли показаний работников милиции, претендующих на приоритет при оценке доказательств. Данную презумпцию предлагалось выразить так: «показания сотрудника полиции в качестве потерпевшего или свидетеля по делу о противодействии его деятельности или о правонарушении, в пресечении которого он принимал участие, не могут быть опровергнуты только показаниями лиц, привлекаемых к ответственности, и иных заинтересованных лиц».
Ю.П. Соловей (Омская ВШ МВД России) в собственном авторском проекте Закона о полиции предлагал усилить положение этой статьи ссылкой на то, что «показания сотрудников полиции не требуют обязательного подтверждения другими доказательствами» [11, с. 101]. Но ни в Закон о милиции, ни в УПК РСФСР эти предложения не вошли. Совершенно очевидно, что данные предложения преследуют цель обеспечить показаниям полицейских особое значение. Однако уголовно-процессуальный закон (как УПК РСФСР, так и УПК РФ) требует не только соответствующей проверки и оценки любого доказательства, но и содержит положения, согласно которым никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ч. 2 ст. 17 УПК РФ). Поэтому предложения о приоритете показаний оперативных сотрудников не могут быть приняты во внимание.
Как уже было отмечено, чаще всего оперативные сотрудники вызываются в суд в случаях, когда подсудимый отказывается от данных
им на следствии показаний, ссылаясь на применение к нему физического или психического насилия со стороны оперативных сотрудников.
Возникает закономерный вопрос: «Зачем в данном случае оперативный сотрудник вызывается для допроса в суд? В качестве кого: свидетеля или подозреваемого?» Если он вызывается в качестве свидетеля, то ему необходимо разъяснить предусмотренное в ст. 51 Конституции РФ право не свидетельствовать против себя самого, которым он, скорее всего, и воспользуется. Вызываться в качестве подозреваемого он не может, для этого нет законных оснований, поскольку ст. 91 УПК РФ перечисляет конкретные случаи, когда лицо может стать подозреваемым, которых в данном случае нет.
Оперативный сотрудник фактически ставится перед подсудимым в положение допрашиваемого лица, он по существу вызывается на очную ставку с подсудимым. Какого ответа ждет судья от оперативного сотрудника на вопрос: «Вы применяли к обвиняемому психическое или физическое насилие?»
В абсолютном большинстве подобных случаев оперативные сотрудники отрицают указываемые подсудимыми факты и их допросы завершаются практически ничем, поскольку невозможно проверить достоверность заявлений подсудимого показаниями оперативного сотрудника, т. е. того лица, на незаконные действия которого он жалуется. Как правило, они отрицают не только факт применения насилия, но и саму возможность незаконных действий при проведении расследования. Как отрицательный, так, кстати, и положительный ответ оперативного сотрудника на вопрос о том, допускал ли он насилие с целью получения признательных показаний обвиняемого или для его устрашения, доказательственного значения не имеет. Весьма примечательно, что на вопрос: «Как часто следователи-свидетели подтверждали факты применения незаконных методов следствия?» опрошенные нами судьи единодушно ответили: «Практически никогда».
Небезынтересно отметить, что на практике заведомо ложное заявление подсудимого о незаконных методах ведения следствия, сопряженное с обвинением оперативных сотрудников правоохранительных органов, как правило, никаких негативных последствий не влечет, в частности, нам не встретилось ни одного случая, когда было возбуждено уголовное дело о ложном доносе, с другой стороны, ни один из оперативных сотрудников, о незаконных действиях которых заявляли подсудимые на суде, не предъявили иска о защите чести и достоинства, хотя о своих правах сотрудники полиции хорошо осве-
домлены. Это значит, что они признают за подсудимым право их огульно обвинять в противоправной деятельности.
Думается, что допрос оперативного сотрудника относительно применения незаконных методов расследования к обвиняемому недопустим по целому ряду причин: во-первых, сообщая о применении оперативными сотрудниками во время следствия незаконных мер воздействия подсудимый тем самым ставит под сомнение допустимость и своих показаний, как доказательств по делу, и одновременно сообщает о признаках такого преступления, как принуждение о даче показаний.
Заявление подсудимого о применении к нему незаконных методов является заявлением о совершении должностного преступления, предусмотренного ст. ст. 302 и 303 УК РФ (принуждение к даче показаний и фальсификация доказательств), следовательно, в этом случае должно быть возбуждено уголовное дело и проведено предварительное следствие в отношении соответствующих должностных лиц, а допрос этих субъектов должен произвести следователь, принявший дело к своему производству, ставший же подозреваемым (обвиняемым) оперативный сотрудник имеет полное право воспользоваться конституционным правом не свидетельствовать против самого себя (ст. 51 Конституции РФ).
Во-вторых, допрос оперативного сотрудника в суде в какой-то мере напоминает рассмотрение заявления о совершенном преступлении, что суд не имеет права делать, поскольку он не может выполнять обвинительную функцию. Допрос судом оперативного сотрудника о его незаконных действиях, фактически превращающегося в подозреваемого, ведется без возбуждения уголовного дела, в связи с чем даже его показания о применении незаконных методов расследования не имеют значения для последующего использования против него.
В-третьих, допрашивая оперативного сотрудника о его собственных незаконных действиях в качестве свидетеля под угрозой привлечения к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний или отказ от дачи показаний (ст. ст. 307 и 308 УК РФ), суд таким образом сам порождает недопустимое доказательство. Независимо от того, ставит подсудимый вопрос о привлечении оперативных сотрудников к уголовной ответственности или нет, сообщение об их незаконных действиях, должно быть направлено в следственные органы и получить оценку за рамками рассматриваемого судом дела.
В-четвертых, в рассматриваемой ситуации суд выходит за пределы судебного разбирательства, поскольку, делая вывод об отсутствии фактов неправомерных действий оперативного сотрудника толь-
ко по результатам его допроса в суде, он фактически предрешает вопрос о виновности или невиновности лиц, не привлеченных к уголовной ответственности. Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению.
Для выяснения обстоятельств, при которых в отношении обвиняемого производились незаконные действия, необходимо провести целый ряд процессуальных и следственных действий: истребование из медицинских учреждений, где проверялось состояние обвиняемого или куда он мог обращаться за помощью; выяснение обстоятельств, которые могут объективно подтвердить или опровергнуть заявление обвиняемого; подробный допрос обвиняемого по поводу сообщаемых им сведений; допросы и очные ставки с лицами, на незаконные действия которых он ссылается, причем все это должно производиться в рамках возбужденного уголовного дела. Совершенно очевидно, что суд всем этим заниматься не может и не должен.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
1. Зажицкий В. Следователь — свидетель? / В. Зажицкий, Л. Башкатов // Советская юстиция. — 1990. - № 6. — С. 21-23.
2. Зажицкий В.И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве / В.И. Зажицкий. — СПб. : Юрид. Центр Пресс, 2006. — 378 с.
3. Зуев М. Применение мер безопасности к участникам уголовного процесса в ходе судебного разбирательства по уголовным делам в отношении членов организованных преступных сообществ / М. Зуев // Уголовное право. — 2006. — № 5. — С. 99-101.
4. Жук О. Д. Уголовное преследование по уголовным делам об организации преступных сообществ (преступных организаций) / О. Д. Жук. — М. : Инфра-М, 2004. — 272 с.
5. Иванов А. С. Допрос как средство легализации данных, полученных в ходе оперативно-разыскной деятельности : автореф. дис. ... канд. юрид. наук / А.С. Иванов. — Нижний Новгород, 2008. — 30 с.
6. Кальницкий В. В. О презумпции доверия к сотруднику милиции и оценке его показаний / В.В. Кальницкий, О.И. Бекетов // Государство и право. — 1994. — № 8-9. — С. 136-143.
7. Леднев А.Е. Показания свидетеля как уголовно-процессуальное доказательство : автореф. дис. ... канд. юрид. наук / А.Е. Леднев. — Нижний Новгород, 2006. — 29 с.
8. Определение Судебной коллегии Верховного Суда РФ № 41-004-8СП от 8 августа 2004 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. — 2006. — № 1. — С. 25.
9. Организованная преступность // Социалистическая законность. — 1987. — № 2. — С. 52.
10. Рохлин В. Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство / В. Рохлин // Законность. — 2004. — № 9. — С. 37.
11. Соловей Ю.П. Закон РСФСР О полиции (инициативный авторский проект) / Ю.П. Соловей // Информационное и правовое обеспечение деятельности органов внутренних дел. — В 2 ч. — Ч. 2. Омск : Омская ВШ МВД России, 1991. С. 100-105.
Информация об авторе
Смолькова Ираида Вячеславовна — доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации, заведующая кафедрой уголовного процесса и криминалистики, Байкальский государственный университет экономики и права, 664003, г. Иркутск, ул. Ленина, д. 11. е-mail: kupik@isia.ru.
Information about the author
Smolkova Iraida Vyacheslavna — Doctor of Law, Professor, Honored Lawyer of the Russian Federation, Baikal National University of Economics and Law, Lenin st. 11, Irkutsk, 664003, e-mail: kupik@isia.ru.
УДК 343.98 ББК 67.404.9
О.Н. Тисен
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАКТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РАСТОРЖЕНИЯ С ОБВИНЯЕМЫМ ДОСУДЕБНОГО СОГЛАШЕНИЯ О СОТРУДНИЧЕСТВЕ
В статье исследуются проблемы расторжения досудебного соглашения о сотрудничестве со следствием. На основе собственного опыта поддержания государственного обвинения по уголовным де-
