CC BY
442
УДК 347.94
В. А. Новицкий, Л. Ю. Новицкая
Доказательственное право и теория доказывания: пути развития
В статье раскрываются взаимосвязи: «объективное доказательственное право - субъективное доказательственное право - судебное доказывание», обосновывается необходимость создания единых правил доказывания с учетом национальных правовых традиций, потребностей судебной практики и мирового опыта других правовых систем и юридических доктрин.
The article reveals the interrelations: "objective evidentiary law - subjective evidentiary law - judicial proof", the necessity of creating unified rules of proof based on national legal traditions, the needs of judicial practice and the world experience of other legal systems and legal doctrines is substantiated.
Ключевые слова: доказывание, доказательственное право Российской Федерации, доказательственное право зарубежных стран, объективное доказательственное право, субъективное доказательственное право, судебное доказывание, правила доказывания.
Key words: proof, evidentiary law of the Russian Federation, evidential law of foreign countries, objective evidentiary law, subjective evidentiary law, judicial proving, rules of proof.
Объективное и субъективное процессуальное доказательственное право. Определение процессуального доказательственного права является одной из теоретических проблем фундаментального характера российского национального права, поскольку от отношения законодателя к данному понятию зависит и построение всей системы защиты субъективного права в целом.
С позиций теории права относиться к доказательственному праву следует как к правовой конструкции. Отличие от других правовых конструкций, таких как правоотношения, правонарушения, юридическая
© Новицкий В. А., Новицкая Л. Ю., 2018
282
ответственность и т. п., состоит в сложности построения доказательственного права. Одни элементы включают в себя другие, те, в свою очередь -следующие и т. д.
Сложность и системность построения однородных конструкций (доказательств, доказывания, бремени доказывания и т. п.) и создание на их основе правил доказывания, привели учёных во всём мире к созданию термина - «доказательственное право». В англо-саксонской традиции предмет доказательственного права составляет доказывание фактов в суде [18]. Российская процессуальная наука развивает это научное направление в современном правоведении [6].
Доказательственное право есть универсальная юридическая суперконструкция, несущая основную нагрузку в судебном правоприменении, использующем установленные правовой нормой процедуры для соотнесения судебного факта с нормой права.
В действующем праве, с одной стороны, сочетаются обязательные для всех субъектов доказывания и суда нормы, а с другой стороны - полномочия и возможности, обусловливающие доказательственные действия, которые совершаются на основе и в пределах правил доказывания. Поэтому при формировании конструкции «доказательственное право» в российском процессуальном правоведении необходимо использовать традиционное деление российского права на объективное доказательственное и субъективное доказательственное.
Доказательственное право (объективное) - это правила судебного доказывания, установленные в источниках права для судебных процессов и внесудебных процедур. Объективация права ведёт к отождествлению с внешними знаковыми формами, которые сводятся к государственному законодательству, выдвигая на первый план человека и определяя границы права за пределами воздействия государства [13]. Без объективного выражения субъективное доказательственное право так и не обрело бы законченного правового оформления в социуме. Объективное доказательственное право представляет собой юридическое оформление государством субъективного доказательственного права с учётом интересов данного лица, «права доказывать». Это возможность доказывать, основанная на свойстве «распоряжаемости», подмеченном С. В. Курылевым [7].
Требования ст. 123 Конституции Российской Федерации и нормы признанного Россией международного права (напр., п. 1, 2, подп. "а"-М" п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод) требуют от за-
конодателя создания справедливых демократических подходов, ориентированных на доказывающую личность [5]. Это совершенно иной инструментальный подход к судебному доказыванию, идущий от защиты субъективного права к закреплению их в правилах доказывания (объективному праву). Возможности личности доказывать в суде и иных процедурных формах предоставляются нормой права.
Доказательственное право (субъективное) - это право доказывать в установленных государством юридических формах. Процессуальное право (правомочие) личности, юридического лица, государства реализуется как право на судебную защиту средствами доказывания, избранной лицом правовой позиции в гражданском, арбитражном, уголовном или административном процессе.
По сложившейся в советский и постсоветский период традиции процессуальное право «доказывать» регулируется регламентом действия норм ГПК, АПК, УПК и КАС РФ.
Сходства и различия в отраслевых правилах доказывания. Сегодня различие процессуальных форм ведёт к делению судебных правил доказывания на виды по источнику процессуального права. Поскольку правила доказывания для судебных процессов размещены в различных кодифицированных актах, то в рамках принятого законодателем подхода различают установленные правила доказывания в уголовном, гражданском, арбитражном и административном правосудии.
Наибольшее развитие доказательственное право получило в области уголовного процесса, где оно фактически зарождалось, проходило этап становления и совершенствовалось не одно столетие. М. Шалумов правильно указывает на то, что «в уголовном процессе доказательственное право всегда занимало одно из центральных мест» [15].
Для всех процессуальных форм сформировались схожие институты и отдельные понятия, позволяющие их отнести к единому доказательственному праву. Следует согласиться с Е.А. Наховой в том, что «... необходимо законодательно закрепить доктринальные конструкции в качестве определений понятий доказательственного права, таких как "доказывание", "предмет доказывания", "этапы доказывания", "обязанность по доказыванию", и др.» [9] «.Нормы доказательственного права устанавливают доказательственные презумпции, материально-правовые фикции, специальные правила распределения обязанностей по доказыванию, а также обстоятельства, подлежащие выяснению судом при рассмотрении отдельных категорий дел» [8].
Судебное доказывание универсально, а доказательства во всех отраслях права имеют общую правовую природу. Ярким примером является доказывание заявленных исковых требований потерпевшим в уголовном процессе.
Процессуально-отраслевые особенности правоотношений с судебным доказыванием придают соответствующую специфику отдельным правовым понятиям. Например, распределение бремени доказывания в уголовном и гражданском процессе кардинально отличается, но имеет общий процессуально-правовой институт «бремя доказывания». Как показывает изучение зарубежного опыта, специфика и различие задач судопроизводств не исключает общего подхода к ключевым институтам доказательственного права, не мешает законодателю в создании единых правил доказывания.
Особенности правового регулирования традиционно оговариваются законодателем в отношении отраслевого правоотношения. Ряд доказательственных действий не имеет выраженной отраслевой специфики (напр., исследование доказательств в судебном заседании).
Современный судебный процесс задан процессуальными нормами, которые формируют отраслевую процессуальную форму. Действия по поиску, сбору, представлению, исследованию и оценке судебных доказательств полностью формируются на основании процессуальных норм человеком, что отличает судебное доказывание от судебного процесса. Впервые на такую особенность доказательственного права и её отличие от права процессуального обратил внимание Дж. Вигмор. Диспозитивная возможность выбора своего поведения субъектом доказывания позволила создать в США самостоятельные федеральные правила доказывания и правила доказывания штатов. Аналогичные отрасли права существуют и в других странах.
Сегодня в нашей стране правила судебного доказывания составляют центральную часть процессуальной кодификации. В России самостоятельные, но отраслевые правила доказывания были впервые предложены в 2016 г. нижегородскими процессуалистами [4].
В уголовно-процессуальной науке они были подвергнуты всестороннему анализу, развернулся научный диспут и жесткая критика. Законодателем уголовно-процессуальные правила приняты не были. Вместе с тем их появление не прошло незаметно для российской теории доказывания. Как справедливо отмечает Н.В. Галяшин: «В науке уголовно-процессуального права активно дискутируются возможность и необходимость дальнейшего реформирования российского уголовно-процессуального законодательства,
285
включая доказательственное право, в том числе на основе анализа зарубежных правовых институтов» [3].
Анализ норм доказательственного права, как процессуально-правовой конструкции, показывает, что нормы о доказывании в суде имеют определенную структуру и составные элементы [10].
Доказательственное право (процессуальное) обусловлено взаимосвязями с другими нормами - как процессуальными (сроки, расходы и т. п.), так и нормами, закрепленными в материальном праве (напр., 303 УК РФ). Этот фактор должны учитывать создатели правил судебного доказывания.
Единые правила судебного доказывания: этап зарождения. Правила доказывания есть доказательственное право в объективном смысле. Предметом правового регулирования доказательственного права является судебное доказывание по гражданским, арбитражным, административным и уголовным делам. Метод правового регулирования - императивно-диспози-тивный.
А.В. Авериным достаточно точно подмечена необходимость процессуального закрепления положений теории доказывания [1]. Вопрос заключается в том, в какой форме получат закрепление правила доказывания в будущем.
Конституция РФ и законодатель ориентируют судебную практику на состязательность российского судопроизводства и равенство прав участников судебного спора, и прежде всего, в судебном доказывании. Для этого требуется современная судебная реформа, которая позволит сформировать правила доказывания по поиску, сбору, закреплению, представлению и, главное, исследованию доказательств, акцентируя внимание на регулировании поведения состязающихся субъектов доказывания и предоставление им широких прав для доказывания судебных фактов.
Для практиков понятно, что роль познающего суда в состязательном правосудии в корне отличается от процессуальной роли сторон, познающих и убеждающих суд в собственной правоте. Следовательно, правила доказывания должны быть более чёткими для создания действующих гарантий прав участников в состязательном процессе.
Цели и решаемые процессуальные задачи суда и субъектов доказывания различны, поскольку правовая деятельность суда убеждаться существенно отличается от деятельности субъектов доказывания по убеждению.
Если для суда принципиально важно правильно и своевременно рассмотреть и разрешить судебное дело, то субъект доказывания стремится не
просто поучаствовать в судебном процессе, но и, как говорят практики, «это дело - выиграть».
Отдельная проблема - готовность судебной доктрины и практики к кардинальным состязательным реформам. Предлагаем сделать акцент реформирования на разграничении единых процессуальных, регулирующих и обеспечивающих судебный процесс и норм доказательственного права:
1) процессуальных правил для организации судебного процесса с учётом категорий дел и стадий их рассмотрения;
2) судебных правил для познания суда и правил доказывания, регламентирующих доказательственную деятельность субъектов доказывания.
В мировой практике примеры раздельного регулирования состязательного правосудия и доказательственной деятельности сторон не единичны (США, Англия, Австралия, Новая Зеландия, Канада и др.) [17].
Какие изменения несёт судебная реформа правил доказывания для судебной практики и законодательства? Прежде всего:
1) станет возможна детальная законодательная проработка всех вопросов доказательственного права в одном законодательном акте;
2) при сохранении органических взаимосвязей будут созданы компактные правила доказывания, за границами ГПК, АПК, КАС и УПК;
3) в процессуальной кодификации освободится необходимое место для подробного описания условий служебно-процессуальной деятельности суда, детализации процессуального регламента по отдельным категориям судебных дел.
В развитии реформы возможны варианты создания правил доказывания: на базе действующих процессуальных кодексов, либо по отраслевому признаку. Эти варианты представляются менее научно-перспективными, но достаточно реалистичными, учитывая консерватизм отечественной доктрины. Указанное не означает, что теория доказывания не должна разрабатывать будущие реформы правил судебного доказывания.
Высшей школой подготовлены несколько поколений юристов, действительно готовых самостоятельно состязаться в суде и без активной помощи суда. Совершенствуется образовательный процесс по вопросам доказательственного права, в вузах вводятся авторские самостоятельные курсы, либо доказательственное право изучают в рамках процессуальных дисциплин [11].
Новые поколения судебных юристов (адвокатов, прокуроров, юрисконсультов) ориентированы на реальную состязательность и готовы активно действовать, доказывая свою правоту судье. Правил доказывания,
287
сформированных ещё в советский период, скорректированных в 90-е и действующих сегодня, для состязательного процесса явно недостаточно. Поэтому, сталкиваясь с догматами правового регулирования, обуславливающими пассивное поведение субъектов доказывания и со сверхактивным судом, новые юристы вынуждены адаптироваться к сложившимся судебным условиям, и юридическое сообщество утрачивает «дух состязательности».
Изменение формы судебного процесса должно иметь действительно новую структуру. Фактически сегодня можно говорить о сформировавшемся на базе отраслевого процессуального права самостоятельном доказательственном праве как в научном, так и в учебном знании [10]. Созданы и функционируют целые научные школы доказывания на кафедрах в крупных юридических вузах страны (напр., МГЮУ, МГУ, УГЮУ и др.) [12].
Юридическая идеология изменяется. Теория доказательственного права в ХХ1 в. стремительно входит в повседневный оборот юристов. Имеется колоссальный запрос со стороны судебной практики на учебную углублённую подготовку будущих судебных юристов, умеющих и способных доказывать в суде. Существует острая потребность в новом научном знании о состязательном судебном доказывании. Научные и вузовские библиотеки, крупные книжные магазины отводят отдельные разделы для книг по теории доказывания.
Таким образом, назрели все национальные предпосылки для выделения и создания самостоятельного нормативного регулирования доказательственного права - создания единых правил доказывания.
Проблема «устаревших» норм-определений. Реформируя доказательственное право, невозможно ограничиться простым объединением существующих институтов о доказательствах и доказывании (ГПК, АПК и КАС) в Едином ГПК РФ. Такой синтез процессуальных норм не приведёт к желаемым результатам по формированию состязательного правосудия в России. В своей основе постулаты правового регулирования советского типа так и останутся незыблемыми. УПК РФ выпадет из процесса реформирования, что также неправильно.
В действующих нормах доказательственного права не существует столь существенных правовых различий, которые бы не позволяли их оговорить при формировании правил для доказывания в суде по гражданским, арбитражным, административным и уголовным делам.
Такие различия искусственно создаются догматической и не желающей никаких перемен наукой. Успешный опыт ряда стран это показывает на
288
своём примере. Доказывание иска в уголовном деле иллюстрирует, что это единство успешно работает в смешанном судебном процессе. Создавая состязательный процесс, нельзя произвести «косметический ремонт» модернизированных в 90-е гг. «советских» правил доказывания, которые были включены в постсоветские процессуальные кодексы, включая новый КАС, созданный из главы ГПК РФ. Например, «... за основу вновь образуемой административной процессуальной формы взята та разновидность гражданской процессуальной формы, в рамках которой рассматриваются дела, возникающие из публичных правоотношений (подраздел III ГПК РФ)» [16].
Негативно, что правила доказывания действуют в отношении суда и лишь изредка регламентируют действия субъектов доказывания. Вспомним для примера понятие доказательств, установленное в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, которое изложено так, как будто доказательства есть только средства установления судом обстоятельств, словно никакого состязания ГПК РФ не предполагает.
В двух других частях этой статьи законодатель разъясняет суду, из каких источников он может получить доказательственную информацию. Иначе говоря, по мнению законодателя, которое может быть осмыслено толкованием данной нормой-определением, доказательства есть средство познания только суда. Понятно, что оно было сформулировано для нужд еще следственного советского гражданского процесса. Прошло достаточно много лет с момента появления этого правила доказывания, но оно остаётся неизменным для состязательного процесса.
Состязательность отводит активную роль сторонам, но законодатель продолжает не замечать ущербность нормы-определения данного термина. Где в этой классической норме отведено место состязательности доказывания сторон? Законодатель будто забывает, что данная норма пишется не только для суда, но и для состязающихся (доказывающих в суде) субъектов (сторон, третьих лиц, прокурора и т. п.).
Для субъектов доказывания судебные доказательства - это средства:
1) познания, неизвестных обстоятельств дела;
2) их понимания для себя, формирования выводов;
3) для убеждения суда в наличии или отсутствии фактов.
Это совершенно иная процессуальная роль судебных доказательств, основанная на конституционном принципе состязательности сторон, чем та, которая указана в действующем законе.
Противодействия формированию доктрины доказательственного права. Нередко формирование нового научного знания встречает острое
289
противодействие со стороны процессуалистов. Проблема состоит в определении мотивов автора и целесообразности научного противодействия.
А.Ф. Воронов считает, что «.Будущим поколениям юристов удастся сохранить определенную долю консерватизма, умеренность в указанном направлении научной деятельности, дабы дробление не вышло за рамки разумного, результатом чего явилось бы разрушение единой правовой системы судебной защиты субъективных прав. Имеется в виду недопустимость появления таких научных специальностей, как "доказательственное право", "представительское право" и т. п.» [2].
Доказательственное право как самостоятельное научное знание представляется А.Ф. Вороновым как нечто неразумное, поскольку противоречит сложившейся системе научных подходов. Его самостоятельное появление сможет разрушить «единую правовую систему судебной защиты субъективных прав», столь привычную для большинства юристов. Почему это произойдет, А.Ф. Воронов не объясняет. Если продолжить указанную мысль применительно к научно-правовому знанию, то получается, что изучать доказательственную деятельность как самостоятельный правовой феномен невозможно. Познавать судебное доказывание можно только в сложившихся границах процессуальных форм (правовых норм, институтов), которые предельно совершенны и незыблемы. Мировой опыт нам не интересен, и система российского правоведения должна быть от него закрыта. При таком подходе следует признать, что мы достигли такого уровня защиты права в нашем гражданском процессе, следуя действующим нормам, что и реформировать столь совершенные нормы не стоит. Как показывает судебная практика, это не так, проблемы в доказывании достаточно существенны, и судебную реформу надо продолжать.
Попытки раздела исследований на «правильную» и «неправильную» науку никогда не были успешны в российской науке. Отличительной чертой процессуальной науки выступает возможность отвечать насущным потребностям судебной практики. Следует открыто признать, что современная судебная практика в состязательном правосудии отличается от той, которая складывалась в период действия следственных норм правосудия в России до конца 90-х гг. прошлого века. Постепенно состязательность вытесняет следственное поведение суда и активирует участников процесса доказывания в российских судах.
Состязательность ориентирована на активное доказательственное поведение участников перед познающим фактическую основу дела судом. Снижение активности суда диктует повышенные требования доказывающих
290
участников процесса к необходимым профессионально правовым знаниям. Действует принцип: «Хочешь выиграть - докажи».
Ответа на вопрос: «Как доказывать?», современное научно-правовое знание не содержит. Сложившееся в советский период в гражданском и уголовном процессе научное знание о доказательствах и доказывании способно обеспечить такие потребности, но отчасти. Недостающее знание практикующий судебный юрист стремится почерпнуть в криминалистике, судебной психологии и других отраслях научно-правового знания. Это научное знание также формировалось в условиях потребностей следственного процесса и способно предоставить практикующему юристу знания в части судебного познания, но не всего доказывания.
Процессуальные нормы отличаются от норм доказательственного права. Если процессуальные нормы регламентируют исключительно форму судебной деятельности, то действие норм доказательственного права шире, они охватывают само содержание деятельности участников судебного заседания.
Представляется, что этот «умеренный консерватизм» вызван иными причинами. Нежелание вносить изменения в устоявшееся и привычное научное знание характерно для группы ученых, которых это знание «устраивает». Как правило, они далеки от реальной судебной практики современности и незнакомы с её потребностями. Сложно объяснить незаконно осуждённому или дольщику, лишившемуся квартиры, что мы достигли пика вершины научных исследований, наши судебные правила доказывания идеальны и нам не нужна глубокая научная проработка норм о доказательствах и доказывании.
Объект и методология исследования теории доказывания. Объект исследования теории доказывания - это совокупность норм о доказывании судебных фактов в области судопроизводства по гражданским, арбитражным, административным и уголовным делам и практики их применения. Методология современного исследования сегодня применяется той конкретной отраслевой юридической наукой, к которой относится отраслевое научное исследование [14].
В отраслевом аспекте на объект и методологию исследования теории доказательственного права влияют специфические особенности предмета и метода изучения доказательственного права рамками отраслевой науки, чем существенно сужаются границы исследования. Отраслевые теории доказательственного права, в отличие от общеправовой теории, имеют узкую практическую отраслевую направленность.
291
Отраслевой блок теории доказательственного права составляют частные научные теории или теоретические разработки отдельных вопросов. Первые дают трактовку основных положений о доказательственном праве в ключе исследования конкретной отрасли, а вторые касаются исследования отдельных положений отраслевой теории доказывания. Ряд научных исследований проведён на стыке отраслевых и специальных юридических наук.
Межотраслевой особенностью теорий доказывания в отраслевых науках является восполнение существующих пробелов теории и истории государства и права с позиций отраслевого видения.
По отдельным вопросам теории доказывания взаимовлияние отраслевых теорий доказывания наглядно различимо, например, теории доказывания в уголовном процессе используют знания из теории доказывания в гражданском процессе по вопросам достижения истины и наоборот.
В будущем надеемся на слияние усилий фундаментально-правовой, процессуально-отраслевой и специальной правовой науки на благо развития наших состязательных правил доказывания, способных предоставить реальную защиту права в справедливом суде как гражданам и юридическим лицам, так и интересам российского государства.
Список литературы
1. Аверин А.В. Правоприменительная деятельность суда и формирование научно-правового сознания судей. Проблемы теории и практики. - Саратов: СГАП, 2003. - С. 251.
2. Воронов А.Ф. Предмет науки гражданского процесса // Вестн. гражданского процесса. - 2013. - № 2. - С. 8-59.
3. Галяшин Н .В. Показания с «чужих слов» как производные доказательства в уголовном процессе. - М.: Проспект, 2017.
4. Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права Российской Федерации и комментарии к ней. - М.: Юрлитинформ, 2015.
5. Конвенция о защите прав человека и основных свобод. г. Рим 4 ноября 1950 г. // Бюл. междунар. договоров. - 2001. - № 3.
6. Курс уголовного процесса / под ред. Л.В. Головко. - М.: Статут, 2016.
7. Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. -Мн., 1969. - С. 108.
8. Нахова Е.А. Вопросы доказательственного права в судебной практике в цивилистическом процессе // Юстиция. - 2016. - № 2. - С. 13-19.
9. Нахова Е.А. К вопросу об актуальных проблемах доказательственного права в цивилистическом процессе // Ленингр. юрид. журн. - 2016. - № 3. - С. 255-264.
10. Новицкий В.А. Теория доказательственного права: в 2 т. - М.; Ставрополь: Пресса, 2004. - Т. 1.
11. Основы уголовного судопроизводства: учеб. для бакалавров / М.В. Буб-чикова, В. А. Давыдов, В.В. Ершов и др.; под ред. В. А. Давыдова, В.В. Ершова. - М.: РГУП, 2017.
12. Официальный сайт МГЮУ им. О.Е. Кутафина: http://www.msal.ru/content/obuniversitete/struktura/kafedry vypuskayushchie/gra-zhdanskogo-i-administrativnogosudoproizvodstva/? hash=tab316; официальный сайт МГУ: http://www.law.msu.ru/structure/kaf/graghd-proc/teaching; Официальный сайт РГУП: http://rgup.ru/?mod=pages&id=4966#perdip; Официальный сайт УГЮУ http://www.usla.ru/ch.php?mid=50&obid=4217&cid=13 и др. (дата обращения: 04.01.2018).
13. Поляков А.В. Общая теория права. - СПб.: СПбГУ, 2004. - С. 271-272; 292-293.
14. Теория доказательств в советском уголовном процессе / отв. ред. Н.В. Жо-гин. - М.: Юрид. лит., 1973. - С. 16-17; Рыжаков А.П. Уголовно-процессуальное доказывание: понятие и средства. - М.: Филин, 1997. - С. 9 и др.
15. Шалумов М. УПК РФ: вопросы доказательственного права // Законность. - 2004. - № 4. - С. 2.
16. Щепалов С.В. Об усмотрении суда в рамках административной процессуальной формы // Рос. юстиция. - 2015. - № 6. - С. 42-46.
17. Federal Rules USA of Evidence https: //www.law.cor-nell.edu/rules/fre#Rule101; ^e Indian Evidence Act, 1872 http://devgan.in/iea/; ^e Australia Evidence Act 1995 // https://www.legislation.gov.au/Details/C2016C00605; ^e New Zealand Evidence Act. 2006. http://legislation.govt.nz/act/pub-lic/2006/0069/40.0/DLM393463.html; Canada Evidence Act 1985 http://laws.jus-tice.gc.ca/eng/acts/c-5/ Дата обращения: 14.04.2018.
18. Langan P.St. J., Henderson L.D.J. Civil procedure. - London: Sweet and Maxwell, 1983. - P. 1.
