CC BY
26DOI: 10.24412/2076-1503-2023-1-87-91 САВРУХИН Никита Сергеевич,
NIION: 2018-0076-1/23-14 аспирант Департамента
MOSURED: 77/27-023-2023-1 -14 правового регулирования
экономической деятельности, Финансовый Университет при Правительстве Российской Федерации,
e-mail: 229563@fa.ru
ДОГОВОР ОБ ОРГАНИЗАЦИИ СИНДИЦИРОВАННОГО КРЕДИТА (ЗАЙМА) В РОССИЙСКОМ И АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ
Аннотация. Статья посвящена анализу правовой природы и правоприменительной практике заключения и исполнения договора об организации синдицированного кредита (займа) и мандатных писем. Актуальность данной темы обуславливается особой важностью преддоговорного этапа в сделках синдицированного кредитования. На настоящий момент многие вопросы правового регулирования договора об организации синдицированного кредита, предусмотренного отечественным законодательством, прямо не были урегулированы законодателем. Также правовая природа договора об организации синдицированного кредита была предметом рассмотрения лишь немногочисленных научных работ. В статье автор рассматривает основные положения типовой формы мандатного письма LMA, а также отдельные доктринальные и практические вопросы содержания договора об организации синдицированного кредита (займа), предусмотренного отечественным законодательством. По результатам проведенного анализа автор предлагает способы совершенствования правового регулирования договора об организации синдицированного кредита, а также высказывает позицию по вопросам его правовой природы.
Ключевые слова: договор об организации синдицированного кредита (займа), мандатное письмо, синдицированное кредитования, банк-организатор, Loan Market Association (LMA).
SAVRUKHIN Nikita Sergeevich,
PhD Student, Department of Legal Regulation of Economic Activities, Financial University under the Government of the Russian Federation
MANDATE LETTER IN RUSSIAN AND ENGLISH LAWS
Annotation. The article is focused on the research of legal nature and enforcement practice of Russian and English law governed mandate letters in syndicated finance transactions. The relevance of the research is determined by the significant role of the pre-contractual stage in the transactions. As of the date of this article, a numerous issue of the legal regulation of Russian law governed mandate letters has not been clearly and fully regulated by law. In addition, legal nature of Russian law governed mandate letters has been a subject of a limited number of legal academic papers. The author examines the main provisions of the LMA-based mandate letters, as well as specific theorical and practical aspects of Russian law governed mandate letters. The author comes to a few ways to improve the existing legal regulation of Russian law governed mandate letters, as well as expresses his view on its legal nature.
Key words: mandate letter, syndicated finance, arranger, Loan Market Association (LMA).
Осуществление синдицированного кредитования финансовыми организациями является многоэтапным сложным процессом, в который вовлечено множество участников. Начальной стадией принято считать ознакомление потенциального заемщика с возможными вариантами финансирования, затем банк-организатор осуществляет предварительные экономические расчеты с целью предложения заемщику наиболее выгодных для обоих сторон
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 1 • 2023
условий финансирования [1, c. 17]. В результате, стороны согласуют определенный порядок действий по формированию синдиката, а также формируют предварительные индикативные условия финансирования, которые необходимо закрепить в юридически обязательном для сторон документе. В мировой практике подобным документом выступает мандатное письмо (mandate letter).
Мандатное письмо предполагает осуществление определенных действий банком-организа-
тором по формированию синдиката, а также обязывает потенциального заемщика оплатить данные услуги. Мировая правоприменительная практика разработала две модели мандатных писем, которые были опубликованы Ассоциацией участников кредитного рынка (Loan Market Association) (далее - «LMA»)[7]. Первая модель предполагает обязательство банка-организатора предпринять все возможные усилия по формированию синдиката на изложенных в соглашении об индикативных условиях финансирования условиях, также именуемое в мировой практике «term sheet», которые прикладывается к мандатному письму и является его составной частью. Данная модель именуется «письмом о приложении максимальных усилий» (best efforts letter). Вторая модель, в дополнение к основным обязательствам сторон, предусматривает обязательство банка-организатора предоставить финансирование в строго определенном размере. Если банк-организатор не сможет найти третьи финансовые организации, которые совокупно готовы предоставить финансирование потенциальному заемщику в установленном в письме размере, банк-организатор обязуется предоставить заемщику собственные средства в необходимом для покрытия установленного объема финансирования размере. Данная модель получила наименование «письмо с гарантированным размещением» или «письмо с обязательством андеррайтинга» (underwritten letter), поскольку банк-организатор также выполняет роль андеррайтера.
Говоря о типовых формах LMA, кратко остановимся на истории данной организации с целью понимания исторической составляющей формирования тех или иных положений типовых форм. Организация учреждена в 1996 году с целью формирования единого подхода к условиям осуществления сделок вторичной синдикации. Однако со временем организация также обратила внимание на первичный рынок синдикации и приступила к формированию типовых форм соглашений, в том числе для первичной синдикации. На настоящий момент разработано и опубликовано множество форм, учитывающих особенности локальных рынков и структур различных проектов. Участниками организации, в основном, являются финансовые организации, а также юридические фирмы. Особую роль в формировании базы типовых форм оказывают международные юридические фирмы, которые на условиях pro-bono осуществляют подготовку новых и обновление существующих форм.
Анализируя типовые формы мандатных писем LMA, можно обнаружить такие положения как обязательство заемщика не осуществлять переговоры с иными лицами по вопросам предоставления финансирования (clear market
provision), предоставление возможности банку-организатору отказаться от формирования синдиката в случае существенного изменения обстоятельств (material adverse change), а также право банка-организатора изменить в одностороннем порядке индикативные условия, если, по его мнению, изменится конъюнктура рынка или финансовое состояние заемщика (market flex provision). Подобные положения, безусловно, направлены на защиту интересов банка-организатора, однако ставят заемщика в положение, при котором условия предоставления финансирования могут значительно отличаться от согласованных на этапе заключения мандатного письма, что может означать невозможность реализации проекта, для осуществления которого планируется привлечь финансирование. Особенно актуальна данная проблема для проектного финансирования, так как особенность данных проектов заключается в сложности оценки на начальных этапах и продолжительности периода от начала работы над финансовой документацией и до выхода проекта на заложенные в оценке проектные мощности [4, с.77]. Полагаем, что данное обстоятельство вызвано в том числе в связи с особой ролью и положением финансовых организаций, однако также отмечаем, что стороны свободны изменить их с целью учета интересов сторон.
Одним из ключевых положений мандатных писем является возмездность оказания услуг банком-организатором. Мировая практика разработала два основных подхода к определению расчета комиссии банка-организатора: в фиксированном размере (front-end fee) и в процентном соотношении от предоставляемого размера кредита (arrangement или underwriting fee) [6]. Примечательно, что плата в фиксированном размере подлежит уплате даже если синдикат не был сформирован, в том время как второй тип комиссии подлежит уплате исключительно в случае формирования синдиката и предоставления финансирования. Однако отметим, в настоящее время английское право и правоприменительная практика не содержит ограничений на комбинацию обоих типов комиссий, что позволяет обеспечить баланс интересов сторон, поскольку банки-организаторы более мотивированы успешно сформировать синдикат и получить дополнительную комиссию, однако им также гарантировано получение фиксированного размера за их услуги, в случае если основной кредитный договор не будет заключен по независящем от банка-организатора обстоятельствам.
Интересной особенностью стандартной формы LMA мандатного письма является отсутствие сроков по формированию синдиката. Полагаем, данное обстоятельство вызвано коммерче-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 1 • 2023
ской составляющей, поскольку формирование синдиката требует от банка-организатора множество действий, включая детальное изучение финансовой и коммерческой составляющей заемщика, подготовку информационного меморандума (information memorandum), а также непосредственно обсуждение с потенциальными кредиторами дополнительных условий финансирования. Однако осмелимся предположить, что срок формирования синдиката долен быть прямо установлен в мандатном письме, поскольку подобная неопределенность ставит заемщика в потенциально затруднительное положение в связи с невозможностью прогнозирования сроков и возможности реализации проекта, для которого привлекается финансирование. Затягивание сроков формирования синдиката также непосредственно усложняет процесс его формирования, так как требует от банка-организатора и заемщика подготавливать актуальные сведения о финансовом состоянии заемщика.
Российский законодатель также предпринял шаги к урегулированию отношений потенциального заемщика и банка-организатора и предусмотрел в Федеральном законе «О синдицированном кредите (займе) и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в редакции от 22.12.2020) [8] (далее -«Закон о синдицированном кредите») возможность сторонам заключить специальный договор об организации синдицированного кредита (займа), согласно которому банк-организатор обязуется оказать услуги по формированию синдиката банка на определенных условиях, а потенциальный заемщик обязуется оплатить данные услуги (далее - «Договор об организации»). Как справедливо отмечает Л.А. Попкова, Договор об организации является «консенсуальным, двусто-ронне обязывающим, возмездным, срочным договором, имеющим длящийся характер» [2, с. 36].
В правовой литературе можно встретить несколько подходов к правовой природе Договора об организации. Согласно первой, данный договор принято считать в качестве соглашения о ведении переговоров [3, с. 82]. Полагаем, что данная концепция не может быть обоснована на настоящий момент, поскольку предметом Договора об организации являются услуги банка-организатора по осуществлению действий по формированию синдиката. Однако отметим, отечественный законодатель предусмотрел возможность инкорпорирования некоторых положений соглашения о ведении переговоров в Договор об организации, таким образом, можно говорить, что Договор об организации содержит некоторые элементы соглашения о ведении переговоров, однако не является исключительно таковым.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 1 • 2023
Вторая концепция предполагает рассматривать Договор об организации в качестве специального вида договора оказания возмездных услуг [5, с. 54]. Следует согласится с данной позицией, поскольку коммерческой основой отношений между банком-организатором и потенциальным заемщиком является непосредственно оказание банком-организатором профессиональных услуг за плату по формированию синдиката. Таким образом, можно говорить о природе Договора об организации в качестве особого вида договора возмездного оказания услуг с возможностью включения положений о ведении переговоров. Интересной особенностью Договора об организации является отсутствие в качестве его существенных условий таких положений как размер финансирования, процентная ставки и срок возврата; отечественный законодатель в Законе о синдицированном кредите ограничивается широкой формулировкой - «определенные условия». Безусловно, подобный подход позволяет сторонам самостоятельно урегулировать данные вопросы, что предоставляет определенную гибкость регулирования отношений сторон, однако полагаем, что необходимо внесение изменений в Закон о синдицированном кредите с целью указания в качестве существенных условий Договора об организации существенных условий для кредитного договора. Данное изменение позволит улучшить положение заемщика, поскольку обеспечит определенную стабильность ожиданий от формируемого синдиката по основным условиям финансирования. Также отметим, как было рассмотрено в настоящей статье ранее, мировая практика придерживается аналогичного подхода и предполагает включение индикативных условий в качестве составляющей части мандатного письма.
Обратимся к исследованию роли банка-организатора в Договоре об организации. Согласно действующей редакции Закона о синдицированном кредите, банк-организатор обязан оказать услуги по подготовке к заключению договора синдицированного кредита на определенных условиях. Подобная формулировка не уточняет отдельные направления деятельности банка-организатора в рамках формирования синдиката, что безусловно, оказывает негативное влияние на полноту регулирования отношений сторон Договора об организации.
Данный вопрос также был предметом обсуждений в немногочисленной литературе, посвященной вопросам правовой природы Договора об организации. Так, в уже упомянутой ранее работе, Л.А. Попкова говорит об обязательствах банка-организатора подготовить информационный меморандум, осуществить непосредственно переговоры с потенциальными участниками синдиката,
а также подготовить кредитный договор [2, с. 45]. Автор описывает основные действия, выполняемые банком-организатором, однако отдельно отмечает, что банк-организатор несет ответственность перед потенциальными участниками синдиката в отношении изложенной в информационном меморандуме информации [2, с. 47]. Решимся частично не согласиться с данной позицией, поскольку банки-организаторы получают информацию о финансовом состоянии заемщика посредством полученных непосредственно от заемщика исходных данных и определенных заверений, которые фиксируются в специальной документации заемщика. Следовательно, банки-организаторы не могут в полной мере отвечать за ее достоверность. Отметим, что практика реализации сделок синдицированного кредитования выработала определенный подход к ответственности банка-организатора, выражающийся в ее ограничении исключительно ситуациями указания заведомо недостоверной или противоречащий предоставленной заемщиком информации. Подобный подход также выражается в использовании особых юридических оговорок (legal disclaimer), согласно которым банки-организаторы устанавливают, что содержащаяся в информационном меморандуме информация не является предоставлением банком-организатором заверением о финансовом состоянии заемщика.
Обратим внимание также на обязательство потенциального заемщика оплатить услуги банка-организатора. Действующая редакция Закона о синдицированном кредите предусматривает возможность закрепления сторонами момента исполнения банком-организатором своих обязательств в иной момент нежели момент заключения кредитного договора. Полагаем, в данной связи можно говорить, что отечественный законодатель следует принятой в мировой практике возможности установления фиксированного размера вознаграждения, в случае если по результатам формирования синдиката банку-организатору не удалось сформировать синдикат, который сможет предоставить финансирование заемщику в требуемом размере. Однако также полагаем, что действующее регулирование аналогично мировой практике предусматривает возможность установить размер оплаты услуг банка-организатора в процентном соотношении от предоставляемого размера финансирования. При рассмотрении вопросов невозможности формирования синдиката кредиторов, которые готовы предоставить финансирование в необходимом для заемщика размере, обратим внимание, что отечественный законодатель, по общему правилу, предполагает, что Договор об организации считается исполненным банком-организатором в случае успешной
синдикации и заключения кредитного договора, однако стороны могут изменить данное положение. В настоящее время прямо не урегулирован, а также не рассматривался в научной литературе, связанный с данной тематикой вопрос о признании исполнения обязательств банком-организатором по формированию синдиката в меньшем от указанного в Договоре об организации размере. Отметим, типовая форма мандатного письма LMA не предусматривает возможности признания формирования синдиката в меньшем размере в качестве надлежащего исполнения своих обязательств банком-организатором и предполагает, что банк-организатор обязан продолжать формирование синдиката до формирования в необходимом размере финансирования.
Полагаем, что столь жесткая позиция, принятая в мировой практике, не совсем полностью удовлетворяет потребности коммерческого оборота, поскольку в некоторых случаях заемщику выгодней получить финансирование в меньшем объеме и затем предпринять меры к нахождению дополнительного источника финансирования в иных формах, например, путем размещения облигаций. В связи с чем представляется разумным говорить о необходимости закрепления возможности признания исполнения обязательств банком-организатором по Договору об организации при условии формирования синдиката в меньшем размере. Однако отметим, что в таком случае Договор об организации должен предусматривать минимально возможную сумму финансирования, при которой обязательства банка-организатора считаются полностью исполненными, а также необходимый размер финансирования, который банк-организатор должен стремиться сформировать. Одним из вопросов, которому также не было уделено надлежащего внимания в правовой литературе, является вопрос признания в качестве надлежащего исполнения банком-организатором своих обязательств в случае заключения обычного двустороннего кредитного договора между заемщиком и одной кредитной организацией, однако в указанном в Договоре об организации размере финансирования. Подобное положение может сформироваться в связи с особенностями коммерческого оборота и конъюнктурой рынка. Принимая во внимание коммерческие цели заемщика по получению финансирования в необходимом размере, а также выполнение банком-организатором действий по формирования круга лиц, готовых предоставить финансирование в требуемом размере, полагаем, что подобный факт должен быть признан в качестве надлежащего исполнения банком-организатором своих обязательств по Договору об организации. Таким образом, предусмотренный российским законодательством
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 1 • 2023
Договор об организации во многих аспектах является схожим мандатному письму, однако содержит ряд вопросов, по которым в настоящее время не было найдено универсального подхода к регулированию в отечественном законодательстве, а также единого доктринального подхода к пониманию правовой природы его элементов.
Подводя итоги, типовая форма мандатного письма за продолжительный период ее совершенствования с учетом интересов сторон синдицированного кредитования позволяет учесть их основные интересы на преддоговорном этапе финансирования, однако постоянная изменчивость условий коммерческой деятельности требует на настоящий момент доработки некоторых положений типовых форм, что позволит улучшить положения сторон. Российский аналог мандатного письма - договор об организации синдицированного кредита, является эффективным инструментом регулирования отношений сторон на этапе формирования синдиката, однако также содержит аспекты, которые могут быть улучшены как с точки зрения действующего регулирования, так и доктрины.
Список литературы:
[1] Михайлов А.Е. Совершенствование пред-мандатного этапа при организации синдицированного кредитования // Финансы и кредит. 2013. № 38 с. 16 - 26;
[2] Попкова Л.А. Правовая конструкция синдицированного кредита: монография. М.: Проспект. 2018. с. 136
[3] Сапункова А. И. Правовое регулирование синдицированного кредитования в международном коммерческом обороте: дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2008.С. 171
[4] Clews R.J. Project Finance for the International Petroleum Industry. Academic Press. 2016 402 p.
[5] Стандартная документация в сделках синдицированного кредитования. М.: Комитет по синдицированному кредитованию, Юридическая экспертная группа. 2012. с. 65
[6] Guide to Commitment letter: arranging and underwriting mandate [Электронный ресурс]: Официальный сайт СПС Thomson Reuters. URL:https://
uk.practicallaw.thomsonreuters.com/9-203-2151?ori ginationContext=knowHow&transitionType=KnowHo wItem&contextData=(sc.DocLink)&comp=pluk (дата обращения: 14 февраля 2023)
[7] Официальный сайт Loan Market Association (LMA) [Электронный ресурс]: URL:https://www.lma.eu.com/about-us (дата обращения: 14 февраля 2023)
[8] Федеральный закон от 31.12.2017 № 486-ФЗ в ред. от 22.12.2020 «О синдицированном кредите (займе) и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 01.01.2018, № 1 (Часть I), ст. 70
Spisok literatury:
[1] Mikhailov A.E. Improvement of the pre-man-date stage in the arrangement of a syndicated finance transaction // Finance and credit. 2013. № 38 Pp. 16 - 26;
[2] Popkova L.A. Legal structure of syndicated loan: monograph. M.: Prospekt. 2018. 136 p.
[3] Sapunkova A. I. Legal regulation of syndicated finance transactions in international commercial trade: dissertation of PhD in law. M., 2008. 171 р.
[4] Clews R.J. Project Finance for the International Petroleum Industry. Academic Press. 2016 402 p.
[5] Standard Documentation in Syndicated Finance Transactions. Moscow: Syndicated Lending Committee, Legal Expert Group. 2012. 65 p.
[6] Guide to Commitment letter: arranging and underwriting mandate [Elektronnyi resurs]: Ofitsial'nyi sait SPS Thomson Reuters. URL:https://uk.practical-law.thomsonreuters.com/9-203-2151 ?origination-Context=knowHow&transitionType=KnowHowItem&-contextData=(sc.DocLink)&comp=pluk (data obrash-cheniia: 14 February 2023)
[7] Ofitsial'nyi sait Loan Market Association (LMA)[Elektronnyi resurs]: URL:https://www.lma.eu. com/about-us (data obrashcheniia: 14 February 2023)
[8] Federal Law dd. 31.12.2017 No. 486-FZ (as amended 22.12.2020) "On Syndicated Loan (Loan) and Amendments to Certain Legislative Acts of the Russian Federation" // Sobranie zakonodatelstva RF. 01.01.2018, No. 1 (Part I), article 70.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 1 • 2023
