CC BY
58
Т.Е. Милушева, О.И. Цыбулевская
Милушева Татьяна Владимировна — доктор юридических наук, доцент, заведующая кафедрой гражданского права и процесса
Поволжский институт управления им. П.А. Столыпина — филиал Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации
Цыбулевская Ольга Ивановна — доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой теории права
Поволжский институт управления им. П.А. Столыпина — филиал Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации
Договор как средство преодоления коллизий в праве
Задумывая написание данной статьи, авторы предполагали рассмотреть коллизии в традиционном ключе, однако в ходе работы над статьей посчитали нужным высказаться о такой причине возникновения правовых противоречий, как рассогласование интересов, что в полной мере соответствует сформулированному Ю.А. Тихомировым определению данного феномена: «юридическая коллизия есть противоречие между существующим правовым порядком и намерениями и действиями по его изменению»1 и самым непосредственным образом затрагивает тему договорного права.
Полагаем, что коллизии в праве обусловлены противоречиями в политике, экономике, нравственности. Зачастую коллизии вызваны несбалансированностью публичных и частных интересов. Проблема соотношения публичных и частных интересов до сих пор не получила однозначного разрешения в науке, ни на практике. Следует иметь ввиду, что границ между публичными и частными интересами характеризуются подвижностью, что вызывает изменение сфер частноправового и публично-правового регулирования.
Л.В. Лазарев считает, что баланс интересов никогда не может быть полным, а их дисбаланс должен находиться в конституционных пределах2.
Государство, будучи носителем публичной власти, полагает Л.А. Морозова, неизбежно ориентируется в своей деятельности в первую очередь на обеспечение именно публичных интересов. Между тем государственная власть обязана находить равновесие между публичными и частными интересами, в противном случае достижение организованности в современном обществе, обеспечение его стабильного и самодостаточного развития невозможно. Таким образом, указывает ученый, баланс публичных и частных интересов не носит абсолютного характера (выделено нами — Т.М., О.Ц.)3. Более того, можно добавить, такое равенство весьма условно, поскольку отдельный гражданин, общность людей не могут быть уравнены с государством как властно-политической организацией, опирающейся на многообразные средства принуждения, что, безусловно, ставит государство над обществом.
Понимание договора как правового источника зародилось еще в период античности. Согласие народа (consensus) римские юристы считали универсальным правообразующим фактором. Подобное представление о договоре как источнике права перешло в дальнейшем в западно-европейскую юриспруденцию. Речь шла «о доктрине естественного права, взятой на вооружение в средние века молодой европейской буржуазией и признающей договор в качестве единственно правомерного источника всякого позитивного права и состояния государства»4. И сегодня нормативно-правовые договоры признаны в качестве источников права во всех правовых системах континентального типа (во Франции, Германии, Швейцарии и других западноевропейских странах).
Что же касается отечественной юриспруденции, то преобладание доктрины позитивизма привело к тому, что нормативные акты стали рассматриваться практически в качестве единственного источника права. Это положение вполне вписывалось в марксистско-ленинскую теорию права. Действительно, если рассматривать в качестве источников права нормативные акты органов государственной власти, то это непременно приведет к «огосударствлению права».
1 См.: Тихомиров Ю.А. Коллизионное право: учебное и научно-практическое пособие. М., 2005. С. 66.
2 См.: Лазарев Л.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М.; Городец, 2003. С. 114.
3 Морозова Л.А. Баланс публичных и частных интересов как средство достижения компромисса в праве // Компромисс в праве: теория, практика, техника: сборник статей по материалам Международной научно-практической конференции / под общ. ред. В.А. Толстика, В.М. Баранова и А.В. Парфенова. Н. Новгород, 2014. Т. 2. С. 86.
4 Демин А. В. Нормативный договор как источник административного права // Государство и право. 1998. № 2. С. 15.
Сегодня требуется иной подход. Нормативно-правовые договоры должны занять достойное место среди источников права. Договор может и должен применяться во всех отраслях российского права. «Назрела необходимость разработки отдельного комплексного правового института, а именно, договорного права, состоящего из двух частей: общей, закрепляющей единые основы и принципы договорного регулирования, и особенной, раскрывающей специфику договорного регулирования в отдельных отраслях права»1.
Следует, на наш взгляд, согласиться с точкой зрения, что у договорной формы права перспективное будущее. Ведь если представить, что источники права есть результат социального взаимодействия, то оно должно быть прежде всего, добровольно-согласительным, а не формально-принудительным. В самом деле, в рыночных отношениях роль промышленных, сельскохозяйственных, торговых, банковских фирм, корпораций, концернов, которые упорядочивают деловые отношения, в основном, договорным путем значительно возрастает. Он является наиболее быстрым, простым и удобным средством регулирования.
Классификация нормативных договоров возможна по следующим основаниям: по содержательному критерию — договоры о компетенции (разграничение и делегирование полномочий, предметов ведения); —государственные контракты, обеспечивающие государственные нужды; договоры о взаимодействии (сотрудничестве); — договоры, связанные с управлением государственной собственностью; — концессии и инвестиционные соглашения; — контракты в сфере государственной службы.
В соответствии с разделением права на публичное и частное выделяют частноправовые и публично-правовые договоры. Рассуждая о публичных договорах вообще, и об административном договоре, в частности, Ю.Н. Старилов, подчеркивая повышение роли правовых механизмов для решения управленческих задач путем применения договора, высказал идею о необходимости в будущем создания особой нормативной базы функционирования данного инструмента2. С данной позицией следует согласиться.
Отечественная наука государства и права общепринятого понятия нормативного договора не выработала. Так, В.В. Ивановым, нормативный договор понимается как «совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъекта права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным»3.
А.Д. Корецкий подразделяет договоры на фактические и юридические. При этом он поясняет, что фактические договоры находятся вне правового поля, в то время как юридические договоры есть «объективированные свободносогласованные, юридически значимые, дозволяемые и охраняемые законодательством намерения нескольких лиц совершить в отношении друг друга юридические, либо фактические действия в целях реализации своих интересов»4.
По мнению А.В. Демина «договорный акт, устанавливает правовые нормы (правила поведения) обязательные для многочисленного и формально неопределенного круга лиц, рассчитан на неоднократное применение, действует независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные им конкретные правоотношения»5.
В контексте проблемы преодоления коллизий ключевым признаком договора является собственно согласие (consensus), которому предшествует процесс согласования (посредством обсуждений, переговоров, консультаций и пр.) волеизъявлений. Согласие воплощается в общих договорных условиях, составляющих содержание договорного акта. «Зиждющей силой всякого договора является соглашение сторон»6.
Постановка проблемы договора лежит в плоскости исследования форм выражения волеизъявлений субъектов права в правовых процессах. Договор трактуется как совместный правовой акт, основанный на волесогласовании7, выражающий некое множество обособленных волеизъявлений.
Изначально стороны договорных отношений исходят из собственных интересов (мотивов волеизъявления), выдвигают индивидуальные условия-предложения. Затем односторонние обособленные волеизъявления согласовываются, «притираются» в рамках договора, вырабатываются общие условия, образующие его содержание.
1 Ярмухаметов Р.З. Договор как источник публичного права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2002.
2 Общее административное право: учебник: в 2 ч. / под ред. Ю.Н. Старилова; Воронеж, 2016. С. 610.
3 Иванов В. В. Общие вопросы теории договора. М., 2000. С. 34.
4 Корецкий А.Д. Договор в механизме правового регулирования. СПб., 2001. С. 15—16.
5 Определение сформулировано по аналогии с разграничением правовых актов на нормативные и индивидуальные, содержащимся в постановлении № 5 Пленума Верховного суда РФ «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону» от 27 апреля 1993 г.
6 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 245.
7 См.: Алексеев С.С. Общая теория права: в 2 т. М., 1982. Т. 2. С. 236.
Суть договорных волеизъявлений детерминирована свободой субъектов договора, которая может иметь «запретительное» и «разрешительное» толкование. В первом случае такая свобода предполагает невозможность субъекта права принудить другого субъекта к заключению договора. Во втором — означает свободное определение условий договора (автономия воли). В то же время, свободу договорных отношений нельзя идеализировать, возводить в абсолют. Субъекты действуют в рамках правового поля.
Важной характеристикой договора выступает равенство волеизъявлений субъектов. Речь идет, безусловно, о формальном, юридическом равенстве. Оно выражается в равных «внутридоговорных» правах и обязанностях, куда относится инициация изменений и дополнений условий договора, согласование своей инициативы с другим субъектом («договорное равноправие»).
К признакам нормативного договора Ю.А. Тихомиров относит следующие: 1) одной из сторон договора всегда является публичный субъект, прежде всего обладающий властными полномочиями (государство, его органы, должностные лица, местное самоуправление и др.); другая сторона может иметь иной статус, но в публично-правовой сфере быть носителем некоторых властно-регулирующих функций (государственные корпорации и т. п.) или выражать общественные интересы (территориальное, профессиональное и иное самоуправление); 2) предметом договора является реализация властных полномочий, в сфере управления, саморегулирования, там, где допускается договорная форма регулирования. Конституцией и законодательством устанавливаются виды договоров, их формы, процедуры их заключения и исполнения, защиты прав и интересов партнеров, а также меры ответственности их за невыполнение договорных обязательств; 3) в предмет договора включаются нормы-цели, нормы-намерения, нормы-координаторы, нормы-согласования, нормы-программы, нормы-действия, нормы-предостережения, нормы-воздержания. Обеспеченность выполнения обязательств государством и его органами, иными субъектами включает меры организационные, правовые, экономические, платежно-расчетные, изменения режимов и приоритетов и т. п.1
Представленные признаки нормативного договора обоснованы, хотя и не в полном объеме раскрывают содержание нормативного договора — данного многоаспектного феномена.
В.С. Нерсесянц дополняет характеристики нормативного договора: он относится к тому или иному виду действий, отношений или лиц, а не к отдельному случаю, отношению или лицу; будучи общим предписанием может осуществляться неоднократно (всякий раз когда есть условие для его осуществления); не прекращает своего действия его исполнением в каждом отдельном случае2.
Весьма полно раскрывает суть нормативного договора А.В. Демин: 1) основой нормативных договоров выступает Конституция и законодательство РФ; 2) нормативные договоры, реализуя право-восполнительную функцию, дополняют и конкретизируют действующее законодательство; 3) хотя бы одной стороной нормативного договора является орган государственной власти. Статус властного субъекта в управленческой иерархии обусловливает юридическую силу договора; 4) цель нормативного договора — достижение общего блага, реализация публичного интереса; 5) нормативный договор не замыкается внутри системы договаривающихся сторон, но имеет и внешне юридическое воздействие; 6) адресатами нормативного договора является неопределенно широкий круг лиц; 7) действие договора всегда рассчитано на длительное действие и неоднократное применение; 8) нормативный договор заключается в рамках строгой формальной процедуры, имеется специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением (Конституционный Суд РФ, конституционные (уставные) суды субъектов РФ или специальные согласительные процедуры); 9) односторонний отказ от исполнения условий договора или изменение недопустимы; 10) нормативный договор официально публикуется. Неопубликованный нормативный договор по общему правилу не пораждает правовых последствий3.
В целом же можно отметить, что договор с нормативным содержанием характеризуется: обособленностью волеизъявления сторон; согласием сторон по всем существенным аспектам договора; формальным равенством субъектов; автономией волеизъявления; юридическими гарантиями исполнения договора. Заключение договора ведет к установлению юридической связи между его участниками.
Нормативный договор имеет письменную форму, хотя некоторые авторы не исключают и устную договоренность. Думается, что возражения относительно устной формы договора обоснованы. Такая форма все-таки в большей степени характерна для индивидуального договора, который не имеет множества адресатов, до сведения которых и должно быть доведено содержание договора.
1 См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 183—184.
2 См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: учебник для юридических вузов и факультетов. М., 2000. С. 402, 414.
3 См.: Демин А.В. Нормативный договор как источник административного права // Государство и право. 1998. № 2. С. 18.
Дискуссионным является вопрос об обязательной стороне нормативного договора. Является ли этой стороной государство1 или только субъекты правотворчества, наделенные согласно Конституции РФ нормотворческими функциями2. Думается прав Н.Н. Вопленко, утверждающий, что участниками договора могут быть не только государство и публично-властные органы, но и, негосударственные субъекты, например, юридические лица3.
Несомненно одно: в современных условиях правовой действительности, нарастающих процессах глобализации, роль договорного права неуклонно возрастает. Так, за последнее двадцать лет в СНГ сформирована значительная правовая база (более 1,5 тысячи международных договоров и соглашений, подписанных в рамках советов глав государств и правительств)4, обеспечивающая компромисс между национальными правовыми системами. Нормативные договоры являются значимым инструментом согласования интересов субъектов, а значит средством, предотвращающим возникновение коллизий.
1 См.: Дудко И.Г. Законодательство субъектов Российской Федерации. Проблемы теории и практики. Саранск, 2004. С. 114—115; Тихомиров А.Ю. Публичное право. М., 1995.
2 См.: Горшенева Ю.А. Нормативный договор как источник права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.
3 См.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права: учебное пособие. Волгоград, 2004. С. 52.
4 Компромисс в праве: теория, практика, техника: сборник статей по материалам Международной научно-практической конференции (г. Н. Новгород, 29—30 мая 2014 года): в 2 т. / под общ. ред. В.А. Толстика, В.М. Баранова и А.В. Парфенова. Н. Новгород, 2014. Т. 2.
