CC BY
86Филипенко Виктор Александрович Национальный исследовательский университет
"Высшая школа экономики" Факультет права Россия, Москва [email protected] Filipenko Viktor Alexandrovich Higher School of Economics — National Research University
Faculty of law Russia, Moscow
ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ И ФИДУЦИАРНЫЕ ОБЯЗАННОСТИ УЧАСТНИКОВ КОРПОРАЦИЙ Аннотация: Дискуссии относительно природы корпоративных отношений порождают споры о действии принципа добросовестности. Обязательственный подход неоправданно расширяет действие принципа. При этом в формулировках закона и зарубежной доктрине усматриваются основания для признания фидуциарного характера обязанностей участников корпораций. Участников (учредителей) и корпорацию связывают не только сугубо обязательственные отношения, но и особые, «партнерские», доверительные отношения. Вместе с анализом зарубежных подходов и отечественной судебной практикой автор предлагает возможное отражение принципа добросовестности в корпоративных правоотношениях.
Ключевые слова: добросовестность, корпоративные правоотношения, Гражданский кодекс, сравнительное правоведение, фидуциарные обязанности.
GOOD FAITH AND FIDUCIARY DUTIES OF SHAREHOLDERS OF
CORPORATIONS
УДК 347.1
Зачастую в качестве проявления принципа добросовестности в корпоративном праве отмечают только обязанности лиц, управляющих организацией (генерального директора, членов совета директоров и тд.) действовать в интересах общества добросовестно. При этом права и обязанности иных лиц, в особенности участников и учредителей корпорации, выводятся из общих положений обязательственного права, хотя и с некоторой спецификой [1, с. 192].
Данный подход во многом основан на теории, согласно которой в основании корпорации лежит договор (многосторонняя сделка), заключенный между участниками (учредителями). Все остальные правоотношения (по управлению обществом, заключению корпоративных договоров, формированию органов) являются модификациями данного договора [2, с. 320 - 345].
В силу обязательственной теории к корпоративным отношениям должны применяться нормы об обязательствах (в той или иной степени), а сами правоотношения строятся по синаллагматической формуле «кредитор-должник», с взаимными предоставлениями. Вследствие этого на данные отношения распространяется общий принцип добросовестности (п. 3 ст. 1
Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ) и его конкретное проявление в обязательственных отношениях (п. 3 ст. 307 ГК РФ). Тогда квалификация добросовестности в корпоративных отношениях, по большому счету, не будет существенно отличаться от квалификации добросовестности в целом.
Также на сегодняшний день существует коллизия в определении корпоративных прав (и, соответственно, отношений) на уровне законодательства. ГК РФ в абз. 2 п. 3 ст. 48 закрепляет, что участники корпоративных организаций имеют корпоративные права, а п. 1 ст. 2 Закона об акционерных обществах устанавливает, что акционеров и акционерные общества связывают обязательственные права. Кроме того, пп. 1 п. 3 ст. 307.1. ГК РФ распространяет применение общих положений об обязательствах к корпоративным отношениям (если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами и не вытекает из существа отношений).
На наш взгляд, несовершенный понятийный аппарат порождает существенные доктринальные и практические противоречия. На уровне законодательного регулирования такого рода противоречия не позволительны, поскольку при рассмотрении конкретного спора прямо встает вопрос, какие нормы использовать.
Справедливости ради стоит отметить, что сугубо обязательственный характер корпоративных отношений усматривается в таких правах участников корпораций как право на распределенные, но невыплаченные дивиденды, право на получение части имущества общества после ликвидации. Обязательственными являются права и обязанности из корпоративного договора (ст. 67.2. ГК РФ). В данных примерах правоотношения действительно строятся по модели кредитор - должник. При этом право на дивиденд, напротив, признается особым, корпоративным правом участника, вытекающим из юридического состояния участия (членства) в корпорации [3, с. 12 - 30, 40, 49; 4, с. 91 - 131].
Некоторые авторы считают, что расширенное применение норм обязательственного права «обогащает» инструментарий способов защиты корпоративных прав, способствует заполнению пробелов в корпоративном законодательстве (хотя и с оговорками) [5, с. 79 - 134]. С данным утверждением частично можно согласиться, однако такие фундаментальные вопросы, как добросовестность, злоупотребление правом, стандарт осмотрительного поведения в корпоративных отношениях, на наш взгляд, не могут решаться апелляциями к обязательственной теории.
Кроме того, нельзя пренебрегать и другой группой прав, вытекающих из участия (членства) в корпорации. Дело в том, что сама идея объединения людей (а сегодня и юридических лиц) в корпорации преследовала не только цель извлечения благ (материальных или нематериальных), но и цель создания общего дела, единой системы управления [6]. Именно эти идеи воплощались в первых корпоративных организациях, и представляется, что на сегодняшний день неимущественные права участников (членов) корпораций играют важную роль.
Сложно в связи с этим предположить, чтобы классическое обязательственное отношение могло предоставить его сторонам такой же объем неимущественных прав по участию в жизнедеятельности юридического лица, влиянию на принятие управленческих решений, формированию экономических интересов в масштабах определенного рынка.
По нашему мнению, именно эти теоретические положения легли в основу норм действующего законодательства, регламентирующих обязанности участников корпоративных организаций.
В соответствии с п. 4 ст. 65.2. ГК РФ участник корпорации обязан: - участвовать в образовании имущества корпорации в необходимом размере в порядке, способом и в сроки, которые предусмотрены ГК РФ, другим законом или учредительным документом корпорации;
- не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности корпорации;
- участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если его участие необходимо для принятия таких решений;
- не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда корпорации;
- не совершать действия (бездействие), которые существенно затрудняют или делают невозможным достижение целей, ради которых создана корпорация.
В научной литературе отмечается, что в сущности положения данных норм закрепляют обязанности добросовестного поведения участников корпорации [7, с. 13 - 230; 8, с. 383 - 384]. Из пяти норм только одна всецело не диктует участникам необходимость действовать добросовестно и в интересах корпорации, а именно обязанность участвовать в образовании имущества. Хотя и здесь при более широком толковании можно обнаружить связь с принципом добросовестности (но, скорее, с его обязательственным преломлением).
Остальные же четыре нормы, по сути, устанавливают обязанности лояльного, добросовестного отношения, неразрывно связанного с юридическим фактом участия (членства). При этом нарушение обязанности не совершать действий, заведомо направленных на причинение вреда обществу, необходимо квалифицировать как злоупотребление правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ), которое является проявлением недобросовестности (крайним ее проявлением) [9, с. 530 - 531].
Действительно, в отличие от формулировки общего принципа добросовестности участников гражданского оборота (п. 3 ст. 1 ГК РФ) или добросовестности сторон обязательства (п. 3 ст. 307 ГК РФ), формулировка основных обязанностей участников корпораций существенно сужает содержание понятия добросовестности в корпоративных отношениях. Налицо
более доверительный, «партнерский» характер взаимоотношений между участниками и обществом, а также друг с другом.
Вполне естественно, что далеко не все организационно-правовые формы корпораций в действительности обладают атрибутом «объединения лиц» и лично-доверительными связями участников. Больше всего концепт объединения лиц прослеживается в хозяйственных товариществах, непубличных хозяйственных обществах [10, с. 252 - 253], и меньше всего в публичных акционерных обществах, основанных на теоретизированной модели «объединения капиталов» [11, с. 37].
Однако так или иначе, необходимостью лояльного и осмотрительного отношения к интересам корпорации объясняется вменение участникам корпорации обязанностей, установленных п. 4 ст. 65.2. ГК РФ.
В западных правопорядках складывается достаточно интересная и прогрессивная модель построения отношений в корпорации, более детально раскрывающая правовую природу обязанностей участников действовать добросовестно. С одной стороны, и в странах общего права, и в континентальной Европе действие общего принципа добросовестности во многом распространяется на обязанности участников корпоративных отношений. Но, с другой стороны, все большую популярность в доктрине и на практике приобретают идеи о наделении обязанностей участников и бенефициаров корпораций фидуциарными свойствами.
Доктрина фидуциарных обязанностей в своем аутентичном виде была сформулирована в странах англо-американского права. В наиболее общем виде данная доктрина предполагает, что директор, члены совета директоров, иные менеджеры и лица, фактически управляющие корпорацией, должны действовать в интересах корпорации (обязанность лояльного поведения, duty of loyalty) и разумно (с должной заботой, duty of care) [12, c. 1 - 75]. На сегодняшний день теория фидуциарных обязанностей значительно развилась в своем содержании и толковании (в том числе и по отношению к участникам
корпораций), а также получила широкое распространение в правопорядках континентальной Европы.
Так, немецкое корпоративное право помимо общей обязанности действовать добросовестно (Treu und Glauben) предусматривает специальные положения, согласно которым участники ООО (Gesellschaft mit beschränkter Haftung), принимая решение на общем собрании, должны делать это добросовестно и давать директору добросовестные указания [13, с. 44 - 45]. Особые обязанности лояльности возлагаются и на акционеров, которые могут существенно влиять на принятие решений и поведение других участников [14, с. 21; 15, с. 217 - 226].
Страны англо-американского права в дополнение к общей идее добросовестности (good faith) участников корпораций наделяют некоторые обязанности участников фидуциарными свойствами (по аналогии с фидуциарными обязанностями менеджеров). Так, по законодательству США, если мажоритарный участник располагает возможностью решающим образом влиять на членов совета директоров, то ему вменяются обязанности лояльности и заботливости (осмотрительности) [16, с. 19].
Корпоративные обязанности лояльности участников постепенно проникают и в банкротное право, устанавливая, что «золотой акционер» (англ. - golden shareholder) для предупреждения невозможности расплатиться с кредиторами должен своевременно инициировать банкротство своей компании, тем самым обеспечив ее интересы, интересы других участников и кредиторов [17, с. 1109 - 1111].
Что касается отнесения некоторых обязанностей миноритариев к обязанностям фидуциарного типа при наличии так называемого акционерного активизма (shareholder's activity), то такой подход телеологически возможен, поскольку миноритарии, действуя сообща, могут причинить существенный ущерб обществу [18]. Здесь речь может идти о «корпоративном шантаже» (greenmail), иных формах недобросовестного поведения миноритарных
участников [19, с. 164]. При более пристальном рассмотрении конкретного спора недобросовестные действия этих участников, скорее всего, будут квалифицированы как злоупотребление правом.
Таким образом, зарубежные подходы к определению добросовестности в корпоративных правоотношениях подчеркивают ее специфику по сравнению с общим принципом добросовестности в частном праве. И справедливым представляется заключение, что хоть корпоративная добросовестность участников (учредителей) и не всегда проявляет фидуциарную сущность, она, тем не менее, обладает своими особенностями.
До сих пор в настоящей статье мы рассматривали возможность перенесения на участников (учредителей) корпорации обязанности лояльного (добросовестного) поведения. Между тем, в некоторых случаях на участников корпораций может быть возложена обязанность действовать разумно, то есть с учетом необходимой информации, при наличии определенных знаний, навыков и тд. Такая опция, безусловно, не должна реализовываться повсеместно, но в отдельных случаях ее применение не только возможно, но и оправданно здравым смыслом и представлениями о справедливости. К примеру, если мажоритарный акционер, бизнесмен с многолетним опытом участия в капитале корпоративных организаций и портфельного инвестирования продвигает инициативу об одобрении сомнительной сделки. Явно доказать его недобросовестность и действие против интересов общества удастся далеко не всегда. Но если возложить на такого «квалифицированного» мажоритария фидуциарную обязанность действовать разумно (duty of care, с должной заботой и осмотрительностью), с учетом его специальных познаний и опыта, то появится возможность смягчения ответственности директора (в случае возникновения убытков общества) и ее справедливого распределения.
Однако с уверенностью говорить о подобных решениях в отечественном корпоративном праве вряд ли возможно, что, очевидно, является некоторым упущением.
Для более полного осмысления особенностей проявления указанного вида добросовестности необходимо рассмотреть конкретные практические примеры.
В литературе подчеркивается, что в последнее время возрастает количество корпоративных споров, рассмотренных в порядке ст. 225.1. АПК РФ, причем их рост связан с недобросовестными действиями участников корпораций [20, с. 14]. Несмотря на появление «мягкоправового» регулирования в виде Кодекса корпоративного управления [21], который призывает участников корпоративных отношений при отсутствии законодательного регулирования исходить из требований добросовестности, разумности и справедливости, конкретное отражение этой добросовестности в корпоративных отношениях до сих пор не осознано участниками оборота.
Более того, формулировки рассмотренной выше ст. 65.2. ГК РФ являются «гибкими», допускающими не всегда однозначное толкование и широкие пределы для усмотрения.
В одних случаях достаточно применения общего принципа добросовестности, например, если участник просит признать сделки общества ничтожными, но при этом не предпринимал попыток созыва общего собрания с целью изучения финансово-хозяйственной деятельности общества [22]. В данной ситуации поведение участника можно относительно определенно квалифицировать как недобросовестное (без должной осмотрительности), поскольку он, зная о предстоящей сделке, не предпринял никаких действий по выяснению ее деталей.
По такой модели в зарубежных правопорядках эффективно применяется механизм эстоппеля [23], который основан на трактовке принципа добросовестности в «общегражданском» смысле.
Но совсем другое дело, когда поведение участника приходится анализировать более внимательно, делая акценты на интересах корпорации и «общего предприятия». К примеру, как квалифицировать действия участника
ООО, в составе которого всего несколько физических лиц (находящихся в корпоративном конфликте), по инициированию постоянных проверок со стороны государственных органов, возбуждению судебных разбирательств?
В одном из таких дел суды пришли к выводу, что участник вел себя неправомерно, поэтому иск об исключении его из состава участников ООО был удовлетворен [24]. Но прямого указания на добросовестность или злоупотребление корпоративными правами суд не привел.
Интересны и практические ситуации, в которых участники хозяйственных обществ систематически не присутствуют на общих собраниях. Причиной тому могут быть различные обстоятельства: незаинтересованность участника в управлении делами корпорации, длительная болезнь, травма, изменение адреса и неполучение корреспонденции и тд. Однако вследствие не присутствия участника на общих собраниях может быть не набран кворум, не хватит большинства голосов для принятия решения (например, для внесения изменений в устав), что затрудняет деятельность общества [25].
Рассматривая дело с подобными обстоятельствами, суд прямо указал на недобросовестность участника, не присутствовавшего на общих собраниях общества [26].
Аналогично можно говорить о недобросовестности участника в случае целенаправленного блокирования им принятия решений, создании «тупиков» в хозяйственной деятельности общества [27]. К примеру, если участник, обладающий решающей долей (количеством голосующих акций), регулярно накладывает вето на принятие решения о смене директора. А директор сам потенциально действует во вред интересам общества, стремится «вывести» значимый актив. Помимо признания действий участника недобросовестными в подобных случаях их можно квалифицировать как злоупотребление правом [28].
Автор работы полагает, что со временем судебная практика становится все более восприимчивой к квалификации добросовестности именно с точки
зрения корпоративных отношений. Все больше анализируются мотивы недобросовестных участников, экономические и правовые интересы других участников и общества, партнерский характер корпоративных отношений. Так, в одном из конфликтов мажоритарный участник блокировал решения собрания по принятию финансовой отчетности, а потом инициировал иск о ликвидации общества. ВС РФ встал на сторону миноритариев, указав, что «ликвидация является наиболее серьезным последствием корпоративного конфликта для юридического лица в целом. Заявляя требование о ликвидации, в отличие от добровольного выхода или отчуждения доли, участник корпорации фактически распоряжается не только своей долей участия, но и долями остальных участников. Соответственно, такое решение является существенным ограничением прав остальных участников и допустимо в исключительных случаях». И далее: «другие участники не согласны с ликвидацией, демонстрируют готовность продолжать дальнейшее управление деятельностью Общества и заинтересованность в такой деятельности» [29].
Представленный анализ судебной практики показал, что подходить к квалификации добросовестности участников корпораций необходимо с учетом интересов других участников, интересов общества, самой сущности корпоративных отношений, конкретного факта осуществления хозяйственной деятельности. По нашему мнению, в этом проявляется специфика добросовестности участников корпоративных организаций, и для ее квалификации недостаточно руководствоваться общим принципом добросовестности и добросовестностью сторон в обязательстве.
Для достижения правовой определенности и минимизации возникновения корпоративных конфликтов и споров, целесообразно на уровне законодательства (в ГК РФ и корпоративных законах), либо, по меньшей мере, в рекомендательных актах, отразить проявление добросовестности в корпоративных отношениях более детально. Тогда участники правоотношений и (или) стороны корпоративного конфликта будут иметь заметный ориентир
для выстраивания своей модели поведения (или процессуальной позиции), а не исходить из максимально широкого понимания добросовестности в общегражданско-правовом смысле.
Данные преобразования, по мнению автора, благоприятно отразятся и на понимании судьями существа корпоративных споров, связанных с предположительно недобросовестными деяниями участников корпораций.
В целом, проблема квалификации добросовестности участников (учредителей) корпораций представляется слабо разработанной в доктрине и практике. Данная разновидность принципа добросовестности имеет значительные отличия от его общего его понимания, более того, проявляет некую фидуциарную природу. На сегодняшний день суды и участники оборота не осознают эту специфику и не могут правильно квалифицировать конкретные юридически значимые действия в рамках корпоративных правоотношений, что является основанием для дополнения норм закона, разъяснений в судебной практике и более подробного освещения в научной литературе.
Список литературы:
1. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 192.
2. Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право / Д.И. Степанов // Гражданское право и современность: сб. ст., посвященных памяти М.И. Брагинского / под ред. В.Н. Литовкина и К.Б. Ярошенко; Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. М.: Статут, 2013. С. 320 - 345.
3. Manasse L. Die Dividende im Aktiengesellschaftsrecht. Gilde, 1927. S. 12 -30, 40, 49.
4. Синицын С.А. Право на дивиденд: возникновение, содержание, осуществление и защита // Вестник гражданского права. 2018. № 4. С. 91 - 131.
5. Глазунов А.Ю., Горчаков Д.С., Чупрунов И.С. Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о
хозяйственных обществах // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2020. № 10. С. 79 - 134.
6. Philips С. H. The East India Company, 1784-1834. Manchester, 1961.
7. Новак, Д. В. Добросовестность в корпоративном праве / Д. В. Новак. // Вестник гражданского права. 2017, № 2. С. 13 - 23,
8. Савкина А.С., Чавгун А.А., Мурашова Е.А. Принцип добросовестности в корпоративном праве: дискуссионные аспекты доктрины и практики. // Евразийское научное объединение. 2019. № 11-5 (57). С. 383 - 384.
9. Карапетов А.Г. в кн.: Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1-16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. Ред. А.Г. Карапетов. - Москва: Статут, 2020. С. 530-531.
10. Нам К.В. Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории и практики. Москва: Статут, 2019. С. 252 - 253.
11. Ломакин Д.В. Очерки акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 37.
12. Melvin A. Eisenberg. The Duty of Good Faith in Corporate Law. Delaware Journal of Corporate Law, Vol. 31б № 5, 2005. P. 1 - 75.
13. Muller K.J. The GMBH. A Guide to the German Limited Liability Company. 2nd ed. Munchen, 2009. P. 44 - 45.
14. Wirth G., Greene M., Arnold M. Corporate Law in Germany. C.H. Beck, 2004. P. 21.
15. Кузнецов А.А. Оспаривание решений общих собраний участников (акционеров) // Корпоративное право в ожидании перемен: сборник статей к 20-летию Закона об ООО / Отв. ред. А.А. Кузнецов. Москва: Статут, 2020 С. 217 -226.
16. Anabtawi I., Stout L. Fiduciary duties for activist shareholders // Stanford Law Review. 2008. Vol. 60. № 5. P. 19. По вопросу «контролирующего акционера» см., также, дело Locati v. Johnson [1999]. 160 Ore. App. 63 (1999).
17. Yiming Sun. The Golden Share. The University of Chicago Law Review. 2020. Vol. 87, № 4. P. 1109 - 1111. «Золотого акционера» не следует путать с «золотой акцией» публично-правовых образований. В данном случае речь идет как раз о контролирующем акционере, обладающим достаточным уровнем корпоративного контроля и правом вето, способном решающим образом влиять на принятие решений,
18. Brandon S. Gold, Joseph P. Vitale and Eleazer Klein. Shareholder Activism in US Regulated Industries. Schulte Roth & Zabel LLP, 2021; Paul D. Davis, Paul D. Barbeau and Sandra Zhao. Protecting Against Shareholder Activism in Uncertain Times. McMillan LLP, 2020.
19. Смирнова Я. А. Злоупотребления корпоративными правами участниками хозяйственных обществ. Дисс. на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2019. С. 164.
20. Абдулкадиров Т. Значение принципа добросовестности в правоотношениях между участниками хозяйственных обществ // Вестник арбитражной практики. 2017. № 5. С. 14.
21. Письмо Банка России от 10.04.2014 № 06-52/2463 «О Кодексе корпоративного управления».
22. Постановление Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 29.12.2016 № 08АП-14554/2016 по делу № А46-4109/2014.
23. Herman H.M. The Law of Estoppel. Albany, 1871, Cooke E. The Modern Law of Estoppel. Oxford, 2000.
24. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.09.2015 № Ф04-22901/2015 по делу № А03-20245/2013.
25. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.03.2020 № Ф07-18457/2019 по делу № А26-3335/2019.
26. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.05.2020 № Ф07-4953/2020 по делу № А56-33042/2019.
27. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2020 № 05АП-726/2020 по делу № А51-18654/2019.
28. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 06.10.2020 № Ф09-5684/20 по делу № А50-23096/2019.
29. Определение Верховного Суда РФ от 17.08.2018 № 307-ЭС18-8057 по делу № А56-29948/2017.
