CC BY
60
Вопрос о соотношении сущего и должного является одним из принципиальных в философии права. Для современной правовой науки характерно проведение четкой границы между этими мирами. Наиболее остро и бескомпромиссно в новейшей юриспруденции они были противопоставлены Г. Кельзеном в знаменитой «чистой теории права», разработанной на основе идей марбургской школы неокантианства. Естественноправовые концепции (онтологическое направление), напротив, традиционно исходят из принципа единства природы и закона, понимают право как состояние наличного бытия и в то же время как норму этого состояния.
Истоки такого правопонимания находятся в древности. Для гомеровского периода греческой истории характерно единство сущего и должного, признание за фактическим миропорядком нормативного значения. Общество в этот период «живет определенной наличностью норм “должного, подобающего, приличного” ... Общепринятое слагается не из норм, которые должны быть “отысканы”, а из тех, которые уже “есть”, относительно которых не может быть каких-либо сомнений. То, что уже есть, наделяется бесспорностью, безусловностью. Идея закономерности общественной объединяется с идеей закономерности космической ... У всякой вещи своя “мера”, своя установленность» [1, с. 20].
Человек и вообще сфера социального не выделяются из общекосмической жизни, считается, что космос, общество и индивид подчинены действию одних и тех же законов, которые выражают решения человекоподобных богов и демонов. Вечность и незыблемость миропорядка обеспечиваются, по представлениям древних греков, непосредственным участием богов, персонифицирующих справедливость (dike). Следует отметить, что дике «первоначально ничего “правового” не содержит. Более того, dike (дике) не только “доюридический”, но и “до-этический” и вообще “докачественный” (дологический) образ природных стихий» [2, с. 75; 3, с. 183]. П.Г. Редкин указывал, что дике изначально значило существующие законы и обычаи. Лишь со временем, «когда началась этическая рефлексия, то начали отличать добрые обычаи от дурных обычаев, и под Дике стали разуметь именно добрые обычаи и основанную на них правду и справедливость, равно как право в субъективном смысле. Так употребляет слово Дике уже Гомер, именно в противоположность. силе (насилию)» [4, с. 395].
В эпоху Гесиода «правосудие (dike) действовало еще в двух плоскостях, как бы расчлененное между небом и землей: для рядового беотийского земледельца dike в земном мире заключалась в решении, фактически зависящем от произвола царей -“поедателей преподношений”; на небе dike предстает в образе суверенной богини, далекой и недоступной. Возвышаясь над всеми, dike подлежит обсуждению и
декретированному видоизменению, но, тем не менее, выражает порядок, считающийся священным» [5, с. 72]. Пафос поэмы Гесиода «Труды и дни» как раз и заключался в восхвалении справедливости и горьких жалобах на воцарившуюся несправедливость.
Различия между причинно-следственными (природными) и нормативными связями (законами), обеспечиваемыми санкциями полиса, осознаются не сразу. Так, Гераклит еще не противополагает деятельности и мышлению «по природе» жизнь «по закону» (как субъективному человеческому установлению). По мнению философа, «все человеческие законы зависят от одного, божественного: он простирает свою власть так далеко, как только пожелает, и всему довлеет, и [все] превосходит» [6, с. 197]. В философии Гераклита «всепроникающее огненное властвование, переведенное на язык философии, приобретает облик неотвратимой ананке - безличной мировой необходимости, закона, закономерности. Ведь “все совершается по этому логосу”, он “всеобщ” и “существует вечно”. В этом аспекте логос воплощает объективные основы и закономерности одновременно полисной жизни, природных стихий, мышления и словесного выражения мысли» [7, с. 13]. Нарушение этого закона возможно, но вслед за этим следует слепое возмездие судьбы.
Различение природы и закона стало возможным только после появления писаного закона, после того как закон стал пониматься как человеческое изобретение. Промежуточную стадию на этом пути составила запись обычаев. Обычное право подготовило почву к появлению закона как преобразующего начала, поскольку фиксация обычаев, так или иначе, уже предполагала их отбор и интерпретацию [1, с. 37-42].
В эпоху греческого Просвещения внимание мыслителей переключилось с космологических проблем на проблемы организации полисной жизни. Переход от обычая и обычного права к писаному полисному закону (потов), многообразие и изменчивость самих законов и нравов в различных полисах и у разных народов с неизбежностью активизировали теоретические размышления о природе закона, о его источниках и объективных основаниях. Итогом стала своего рода революция в правопонимании. Если раньше законы считались проявлением природных сил, персонифицированных в виде богов, то отныне они (законы) становятся продуктом волеизъявления народа или его правителей, продуктом соглашения.
Дуализм фактов и норм проявился в форме противопоставления природы и соглашения. Наибольшую известность антитеза естественного и искусственного, природы и закона приобрела благодаря софистам, которые попытались вместо природных (божественных) определить человеческие основания этики, перенести этические категории с неба на землю. При этом следует иметь в виду, что приписываемое софистам в современной научной литературе понятие «закон природы» для характеристики их общественных взглядов в действительности не могло употребляться кем-либо из них в собственно «категориальном» смысле. Для софистов «то, что относится к природе, не имеет характера ’’закона”... Дело не в том, что самого термина ”закон природы” нет в пространных фрагментах софистов, но такая концепция вряд ли могла иметь место в их учениях. Закон и природа взаимно исключают друг друга» [8, с. 127].
Софисты, как известно, не составили единой школы в правоведении (как и в других областях знания). Однако их объединяет ряд методологических посылок: эмпиризм и сенсуализм, неприятие эссенциализма (поэтому их школу можно назвать первым «позитивизмом» в истории философии), конвенционализм и релятивизм, которые получили свое выражение в правопонимании.
Отталкиваясь от наличной реальности, они объявили, что нет закона вообще, а есть законы отдельных полисов и соответствующая им справедливость - в каждом полисе своя. Таким образом, отказ от признания существования объективных законов и справедливости вел к релятивизму. Полисные законы, указывали софисты, и есть единственные критерии справедливости. На относительность и произвольность законов указывал лидер старшего поколения софистов Протагор. Основываясь на эмпирически наблюдаемом многообразии права в греческих полисах, он указывал, «что каждый город сочтет для себя прекрасным или постыдным, справедливым или несправедливым. и утвердит это как законное, то и будет для него таковым поистине» [9, с. 228]. Впрочем, такая постановка проблемы не была новостью. Уже Гераклит утверждал: «Для бога все прекрасно и справедливо, люди же одно признали несправедливым, другое -справедливым» [6, с. 197, 241]. Архелай, последователь Анаксагора и учитель Сократа, по свидетельству Диогена Лаэртского, признавал, что «справедливое и безобразное существует не по природе, а по установлению» [10, с. 108].
Разделение и противопоставление природы и закона, а также сферы моральности и сферы легальности, релятивизм и утилитаризм ярко выражены в творчестве Антифонта. В сочинении «Об истине» он утверждал: «Предписания законов произвольны
(искусственны), [веления же] природы необходимы. И [сверх того] предписания законов суть результат соглашения (договора людей), а не возникшие сами собой [порождения природы]; веления же природы суть самовозникшие (врожденные начала), а не продукт соглашения [людей между собой]» [11, с. 320]. О различии между природой, где все справедливо, и законом, основанном на соглашении и тиранящем человеческую свободу,
говорил и Гиппий: «Закон... будучи тираном людей, часто действует насильственно, против природы» [11, с. 320].
Этический натурализм софистов выводит моральные законы из биологических законов человеческой природы. Наиболее известной (благодаря Платону) является индивидуалистическая и эгоистическая интерпретация софистами природы человека. Данная форма натурализма вела к отрицанию (полному или частичному) установившегося в греческих полисах понимания законности и справедливости. Новый естественный закон «становится ширмой для личного эгоизма, для попрания идеи “нормативности”, связанности чем-либо кроме необузданного желания “иметь больше, нежели другие”» [1, с. 77].
Так называемая справедливость, по мнению софистов, основана на общественном контроле, который ограничивает природный эгоизм и заставляет человека действовать в соответствии с полисными законами. Такая справедливость есть насилие над природой человека. Поэтому если человек действует согласно велениям своей природы - он поступает правильно. «Тот, кто нарушает законы, если это остается тайным от [остальных] участников соглашения, свободен от позора и наказания; если же [его противозаконный поступок] открывается, то его постигает позор и кара. Но если кто-нибудь попытается насильственно нарушить что-нибудь из коренящихся в самой природе [требований], идя против [естественной возможности], то, если это и остается скрытым от всех людей, бедствие [от этого для него самого] будет ничуть не меньшим и нисколько не большим, чем в том случае, если это все увидят. Ибо [в этом случае] вред причиняется не вследствие мнения [людей], но по истине» [11, с. 320-321].
Но софисты не остановились на утверждении о том, что традиционные полисные законы и полисная справедливость ограничивают естественную индивидуальную свободу человека, противоречат природе человека, его стремлению жить в соответствии с природными влечениями. Младшие софисты (эристы и политики) заявили также, что законы являются выражением воли и интересов правящих, произволом сильнейшего. Законы есть производное власти, производное силы. Они гарантируют выгоду лишь сильнейшему. В итоге справедливость, основанная на законности, которая всегда ассоциировалась в греческом общественном сознании с соразмерностью, равенством, парадоксальным образом отождествляется с неравенством.
Позитивистская методологическая установка софистов приводит к тому, что они либо не дают моральной оценки несправедливому закону, либо признают фактическую несправедливость как реальную, действительную (а значит - истинную) справедливость. По мнению софистов, нравственная оценка поступка зависит не от его существа, а от масштабов содеянного. Частичное нарушение справедливости наказывается и покрывается величайшим позором. Несправедливость масштабная (тирания) превращает ее авторов в преуспевающих и благоденствующих правителей. Еще один аргумент софистов - очевидный «прагматизм» так называемого справедливого человека. Обычные люди не совершают несправедливые поступки только потому, что боятся ответственности. Справедливость любят не ради нее самой, от справедливых поступков ждут наград на земле (доброй славы, должностей, выгод в браке) и в загробной жизни.
Таким образом, софисты не только противопоставили природу и закон, но и разграничили сферы морали и закона, противопоставили индивидуальную эгоистическую природу человека полисной законности, справедливости и моральности. Либо индивид навязывает свою волю всем остальным в качестве закона и тем самым лишает закон моральности, либо он подчиняется чужому закону - до тех пор пока не может его нарушить безнаказанно. Поскольку законность основана на принуждении (большей силе полиса), то гражданин вынужденно действует по закону, будучи даже уверенным в его невыгодности для себя. При отсутствии контроля индивид может и должен (согласно своей природе) вести себя так, как если бы не существовало ни полисных законов, ни общественной морали. Следовательно, моральное содержание легального поступка не
имеет никакого значения. Гражданин, следуя закону полиса, лишь подчиняется внешней силе.
Позиция Сократа в вопросе о соотношении законности и справедливости достаточно хорошо известна, для него «законное и справедливое - одно и то же» [12, с. 136]. Личная трагедия Сократа была обусловлена объективно противоречивой позицией вечного спорщика, в которой отразилась специфика эпохи - переход от полисной коллективистской морали к индивидуализму. Индивидуализм и опора на личную мудрость (даймоний Сократа) должны были бы подвести Сократа к софистическим выводам. Тем более что он не хуже софистов знал недостатки отечественных законов. Однако этому препятствовала принципиальная позиция философа, основанная не просто на традиционном для древних греков уважении законов, но и на ясном осознании важности законов для нормальной жизни полиса. Считая несправедливым вынесенное судом решение, Сократ, тем не менее, не стал нарушать законы родного полиса и мужественно принял смерть.
Радикальный пересмотр софистами традиционных религиозно-философских представлений фактически подрывал этические основания греческого полиса. Поиск рациональных объективных оснований этики, которые можно было бы противопоставить индивидуалистическим теориям софистов, стал главной задачей Платона. Дилемма Сократа получила философское разрешение в диалогах Платона «Государство» и «Законы». В «Государстве» Платон пишет: «Всякому человеку лучше быть под властью божественного и разумного начала, особенно если имеешь его в себе как нечто свое; если же этого нет, тогда пусть оно воздействует извне, чтобы. мы все управлялись бы одним и тем же началом» [13, с. 386]. В «Законах» Платон делает ставку не на философскую мудрость, а на законы: «Природные свойства человека далеко не достаточны, чтобы распознать все полезное для человеческого общежития или, даже распознав это, всегда быть в состоянии осуществлять высшее благо и стремиться к нему... Ни закон, ни какой бы то ни было распорядок не стоят выше знания. Не может быть разум чьим-либо послушным рабом; нет, он должен править всем, если только по своей природе подлинно свободен. Но в наше время этого нигде не встретишь, разве только в малых размерах. Поэтому надо принять, что после разума находится на втором месте, - закон и порядок, которые охватывают своим взором многое, но не могут охватить всего» [14, с. 332].
Платон попытался реконструировать концепцию единства природы и закона на основе своего учения об идеях. Ему пришлось прибегнуть к гипостазированию (онтологизации) закона, а также к онтологизации идей вообще. В этом учении этические (в их числе правовые) категории получили свое собственное самостоятельное субстанциональное существование. Очень точно суть концепции Платона выразил Гегель, согласно которому главная мысль, лежащая в основе платоновского «Государства», «есть как раз та самая мысль. что нравственное носит вообще характер субстанциональности и, следовательно, фиксируется как божественное» [15, с. 194]. При этом следует учитывать, что понятие идеи у Платона не совпадает с гегелевским. «У Платона идеи вовсе не логические понятия, но весьма насыщенные бытийственные субстанции» [16].
Закон (идея закона) получил у Платона статус одновременно сущего и должного. Идея - это высшая и, по сути единственная, реальность. Царство идей является, прежде всего, царством норм всего сущего. Однако идея понимается не только как сущее, но и как то, что должно быть, т.е. как идеал [17, с. 357]. Идея выступает в том числе как норма, закон, мера должного поведения. Но мера должного поведения имеет свое собственное самостоятельное и к тому же первичное по отношению к телесному миру, полису и т.п. существование. Закон не изобретается человеком, а открывается им, «закон - это нахождение сущего» [18, с. 582].
Решение казалось бы сугубо теоретического вопроса о соотношении сущего и должного, природы и закона, как мы увидели, имело важное практическое значение для Древней Греции. Но и для современной юридической науки рассматриваемая проблема не
является абстрактной. Не случайно в поисках объективных оснований права сторонники юснатурализма готовы обосновать идею единства права и природы чтобы доказать несводимость права (закона) к произволу государства. В рамках постмодернистской «диалогической» теории права речь также идет об объединении должного и сущего, материального и идеального, общего и особенного, об их взаимной обусловленности, переходе друг в друга и обеспечении таким образом перманентного становления права [19, с. 226].
