CC BY
2
ДЕТАЛИ В КОНТРАКТАХ ВОТ, НЕ ЗАМЕЧАЕМЫЕ ЮРИСТАМИ Т.С. Сисей, бакалавр, представитель1, вице-президент2
1Компания «Геопроспект» в Республике Сьерра-Леоне (Западная Африка) 2Компании «GAK Holding» в Республика Гвинея (Сьерра-Леоне, г. Фритаун)
DOI:10.24412/2500-1000-2024-3-2-124-130
Аннотация. Статья является обзором деталей в контрактах BOT (Build, Operate and Transfer), нередко оказывающихся малозаметными для юристов в задаче провести анализ проекта. Контракт раскрыт как совокупность этапов, каждого с особым содержанием, поскольку важно иметь представление о последствиях соглашения с условиями на строящийся, эксплуатируемый или передаваемый объект. Материал заслуживает оценки ценного юристам, систематизирующим по контрактам BOT характер их специфики, а также предрасполагает к развернутой подготовке с проработкой юридических моментов перед заключением данных сделок.
Ключевые слова: контракты, Build, Operate, Transfer, детали, юристы, строительство, эксплуатация, передача, сделки.
Такой тип договора как контракт ВОТ (Build-Operate-Transfer, или (Строительство-Управление-Передача) широко востребован предприятиями строительной отрасли и в сфере инфраструктурных решений. Сделка заключается так, что подрядчик принимает долгосрочные обязательства в отношении объекта - создать и обеспечивать эксплуатационную пригодность, но должен согласиться с обменом, поскольку заказчик, после последнего дня контракта, принимает права собственности на объект. В контрактах ВОТ детали отличает не только многочисленность, но и сложность, а верно, истолковать и интерпретировать детали стремится каждая из сторон в сделке.
Примечательно, что юристы не всегда уделяют должное внимание деталям, что выливается в ситуации непонимания, провоцирует к спорам и искам в арбитраж. Считаем, что актуальность настоящей темы поясняется потребностью достигнуть при заключении контрактов ВОТ четкости и однозначности толкования деталей не только сторонами, но и юридическим сопровождением сделки, чем снизить проблемы и конфликты в перспективе.
Цель данного исследования - выявить и проанализировать детали контрактов ВОТ, которые часто упускаются юристами.
Цель подводит к задачам, состоящим в следующем:
- Изучить контракты BOT в плане специфики и наличия этапов.
- Описать условия, выдвигаемые к строительству, эксплуатации и передаче объектов после заключения контрактов BOT.
- Указать на неблагоприятные последствия и риски, возникающие из-за недоучтенных деталей контрактов.
- Изложить рекомендации для юристов и сторон контрактов ВОТ с целью охарактеризовать данные сделки в плане специфики.
Основные этапы контрактов BOT, их особенности. Расширение партнерских отношений государственного и частного сектора могут принимать форму контрактов BOT (Build, Operate and Transfer). При этом роль частного застройщика состоит в сооружении объекта, некотором периоде участия в его эксплуатации, а затем в обязательной передаче государству, которое и контролирует проект в дальнейшем.
В контрактах BOT известно 3 основных этапа:
1. Строительство. На этом этапе оффшорный партнер глубоко проанализирует потребности бизнеса, чтобы понять цели, технические требования, а также корпоративную культуру. После этого оффшор-
ный поставщик услуг начнет работу по поиску и закреплению исполнителей, созданию выделенного рабочего пространства и установке инфраструктуры, такой как ИТ-устройства, Интернет, компьютеры и так далее. В то же время они будут работать над созданием администрации с правовой базой, чтобы убедиться, что можно легально работать в этой стране. Как правило, этот этап может быть завершен через несколько месяцев.
2. Управление. На этом этапе начинается этап управления. Партнер по аутсорсингу возьмет на себя все повседневные задачи, разработает любой проект в зависимости от требований и целей вашего проекта, а также займется разработкой продуктов, управлением, усовершенствованиями, техническим обслуживанием и поддержкой продукта. Будущая команда будет расти вместе в рабочей среде и корпоративной культуре, схожих с вашей, чтобы легко интегрироваться на следующем этапе. Обычно требуется от 1 до 2 лет, чтобы создать полностью функционирующую команду разработчиков.
3. Передача. На этапе передачи партнер по аутсорсингу юридически передаст команду в качестве дочерней компании организации, а также все права собственности на проект, операции, интеллектуальную собственность, базу знаний и другие активы, которые последуют за этим. Этап передачи может наступить раньше, если клиент решит, что он готов, то есть, когда он покупает все операции и завершает контракт. Также бывают случаи, когда этот этап наступает позже из-за некоторых условий.
Как современное решение, контракты BOT создавались с идеей о том, чтобы заказчик, как государство, так и муниципальный субъект, выдвинул требования к частной компании с функциями застройщика, которая выстроит объект, разовьет инфраструктуру, окажет сопровождение в некотором периоде эксплуатации, а с окончанием сроков контракта передаст в распоряжение заказчика. При этом частный застройщик окупает усилия и вложения, поскольку с проекта часть дохода поступает на его счета. Обычно источниками
дохода частной стороны являются платежи арендаторов и пользователей, субсидирование из бюджетов разных уровней, прочие из механизмов финансирования.
Рассмотрим контракты BOT с точки зрения основных особенностей:
1. Задачи финансирования решает частная компания, а именно в части или в полном объеме вкладывает средства в строительство и эксплуатацию. Допускается при финансировании обращаться к выгодным схемам - например, кредитоваться, привлечь инвестиции публичного или частного характера, а также сочетать источники.
2. Риски ложатся на застройщика, что вызвано в проекте любыми направлениями - от финансирования и проектирования до строительства и эксплуатации. Также риски состоят в том, что государство как вторая сторона сменит курс в политике, экономике, правовом поле.
3. Точная продолжительность контрактов ВОТ определяется сторонами сделки. Обыкновенно срок действия регламентирован 20-30 годами и выше, чтобы охватить строительство и эксплуатацию как самостоятельные периоды, а также контракт должен задать условия о передаче инфраструктурной группы.
4. Услуги пользования объектом оплачиваются, поскольку доходы частной компании формируют платежи населения или субъектов государства. Оплата оговаривается определенными условиями, учитывающими тип проекта и локальную ситуацию.
5. Предоставляются гарантии на качество строительной продукции и выдерживаются стандарты не только на строительно-монтажные работы, но и на эксплуатационной стадии, относительно пользования инфраструктурой. Таким образом, пользователь добивается защиты своих прав, а заказчик уверен, что проект в конечном итоге не расходится с выдвинутыми требованиями.
6. Момент передачи инфраструктуры привязан к завершению срока контракта, когда заказчик принимает от частной компании инфраструктуру на баланс соответствующего государственного или муниципального органа. К процессу передачи
приступают, исполняя условия и требования согласно сделке.
7. Управление и контроль осуществляются по правилам, закрепленным в контракте BOT. Проект может сопровождаться механизмом наблюдения и управления. Также заранее предрешаются пути решения спорных вопросов.
8. Рост инновационного потенциала частных компаний через требования контрактов BOT, что положительно сказывается на совершенствовании проектов. Причина коренится в том, что сделка не завершается передачей объекта после завершения строительства, а застройщик длительно сопровождает период эксплуатации [5].
Перечислим этапы реализации контрактов ВОТ:
1. на предварительном этапе проект оценивается, равно как и финансовые затраты на его осуществление. Также анализируется ситуация на рынке, из источников финансирования выбираются потенциально доступные, осуществляется переговорный процесс со сторонами - и заказчиком, и прочими из заинтересованных. Логично обратиться к экспертам за консультацией, чтобы прогнозировать потребности проекта, учитывая динамику социальной, экономической и экологической среды;
2. в ходе строительного этапа объект нужно спроектировать и построить. Стороны заняты разработкой проекта по всех подробностях, выбором площадки под строительство, поиском подрядчиков с оформлением договорных документов, определением источников привлекаемых ресурсов и общением с экспертами. Проект с ростом меры сложности требует более длительного срока на стадию строительства;
3. эксплуатационный этап подразумевает, что частная компания сопровождает объект, создавая условия для непрерывности его работы. Такие задачи состоят в контроле и обслуживании, что подразумевает содержание объекта, гарантии эффективного пользования, регулярность профилактики сервиса на объекте. При этом объект находится под наблюдением, каче-
ство это функций контролируется, создается среда для пользователей - безопасная и отвечающая ключевым потребностям;
4.этап передачи контроля с наступлением требует передать объект заказчику, государственному органу или иной заинтересованной стороне. К передаче стороны готовятся заранее, поскольку дата фиксируется на стадии подписания сделки. Перед передачей контракт оценивается на предмет всесторонности выполнения, готовятся быть переданными документы на объект и ресурсы, формируется порядок и назначаются процедуры для передачи контроля с дальнейшим осуществлением.
Отличиями контрактов BOT современная юриспруденция называет не только участие нескольких сторон, но и долго-срочность периода действия сделки, сложность процедуры заключения и исполнения.
Условия, касающиеся строительства, эксплуатации и передачи объектов в рамках контрактов BOT. Сложилась практика прописывать каждое из условий реализации контрактов в содержании документа, причем до мелочей.
В настоящее время следует отталкиваться от определенных ключевых условий:
1. По аспектам процесса строительства: контракт содержит спектр требований, соблюсти которые нужно, проектируя и строя объект, а также проверяя качество строительной продукции. В обязанностях застройщика контракт фиксирует выполнение работ без отклонений от спецификаций, сроков сдачи, действующих стандартов качества.
2. В отношении периода эксплуатации: частная компания как сторона в контракте BOT принимает обязательства должными способами эксплуатировать объект от даты, когда завершится строительство, до дня окончания контракта ВОТ. Такое сопровождение складывается из сервиса, ремонтных работ, обслуживания пользователей, управления инфраструктурными мощностями.
3. При передаче объекта, наступающей, если контракт ВОТ подошел к завершению, или реализованы некоторые условия,
объект принимает заказчик - государственный или муниципальный. Передача развернуто оговаривается на стадии подписания контракта, а в итоге правила и процедура, варианты проверок на объекте предусмотрены заранее.
4. Закрепить финансовые условия также позволяет контракт ВОТ, где закладываются требования к схеме оплаты заказчиком услуг по сооружению объекта и перевода в эксплуатацию. Так, средства удерживаются за амортизируемые инвестиции, формирование доходных поступлений от государственных субсидий или прочих вариантов решения проблемы финансирования.
5. Обозначаются гарантии со стороны застройщика, поскольку объект предполагается не только качественно выполненным, но и способным функционировать весь гарантийный период. Контракт ВОТ детализирует гарантийное обслуживание по условиям и срокам.
6. Вероятные риски и наступающая ответственность также находят отражение в контракте ВОТ. Документ не только излагает правила, но и закрепляет за застройщиком и заказчиком ответственность в ситуации, если проявятся риски или различный форс мажор. Например, застройщика обязывают отвечать не только за убыточное, но и затянувшееся строительство. Отдельно стороны фиксируют порядок и правила для участников, выходящих из проекта.
Подводные камни и риски, связанные с деталями контрактов ВОТ. Указанный документ позволяет государству и частному инвестору прийти к соглашению по условиям, на которых строится, эксплуатируется и передается инфраструктурный объект. Применение контрактов ВОТ оценивается в проектной деятельности как способ заполучить дополнительные преимущества, но сделка сопровождается рисками и неправильным истолкованием пунктов, осведомленность в которых юриста снижает вероятность негативных последствий из-за условий сделки.
В контрактах ВОТ высокие риски возникают с финансовыми аспектами проекта. В практику инвесторов вошло решение
финансировать объект на стадии строительства и эксплуатации, что оборачивается доходами на эксплуатационном этапе и возвращает вкладчику капиталовложения. Не исключено, что недостаток финансирования при отсутствии прочих источников поступлений вызовет трудности при завершении проекта, снизит ниже должного уровня процессы эксплуатации [6].
Не менее существенно в контрактах ВОТ грамотно прописать пункты о передаче объекта в руки государства.
Детали с большим юридическим значением присутствуют в процедуре передачи и заключаются в следующем:
- актировать факт приема-передачи;
- проверить объект на соответствие требованиям и стандартам;
- определиться для сторон с ответственностью на случай, если в уже принятом государством объекте возникнут неполадки или проявятся недостатки.
Упущение названных аспектов в контракте ВОТ обещает обернуться юридическими спорами, сложно-разрешаемыми и затягивающимися.
Исполнение контракта ВОТ затрудняется с реализацией риска, состоящего в неопределенности законодательной базы. Проект в процессе реализации может кардинально измениться, что продиктовано редакциями НПА, выставляющими в невыгодном свете условия контракта, а также являющимися барьерами к реализации. В частности, сфера экологического законодательства может измениться так, что подрядчик понесет дополнительные затраты, а при невозможности соблюсти экологические стандарты свернет проект. Так, Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» может быть редактирован в части общих принципов в природоохранной деятельности, в вопросах стабильности экологической безопасности. Иные акты законодателя созданы как регуляторы объема выбрасываемых в воздух или в воду загрязняющих веществ (ФЗ-№96 от 4 мая 1999 г. «Об охране атмосферного воздуха», ФЗ-№ 74 от 3 июня 2006 г. «Водный кодекс Российской Федерации»). Обращение со строительными отходами также является
нормативно-регулируемой деятельностью (ФЗ-№89 от 24 июня 1998 г. «Об отходах производства и потребления»). Изучение юристами факторов риска позволяет эффективно и комплексно действовать, чтобы смягчить или компенсировать создавшиеся проблемы.
Трудностью в контракте BOT также считают невозможность обеспечить должное качество работ или обслуживания. Задача юриста состоит в оценке вероятных рисков, вызванных низкокачественными строительными материалами, не квалифицированно выполненными работами, неудовлетворительным уровнем обслуживания пользователей объектом, чтобы заложить для контроля качества эффективные механизмы, а также пути к обеспечению реализации принятых сторонами обязательств.
Широта иных трудностей исполнения контракта BOT распространяется на административный сектор, нарушение процедур и порядков, вопросы с землепользованием и регистрацией права собственности на землю, требования коррупционеров, неправомерность предпринимаемых сторонами шагов. Названные аспекты должны быть внимательно изучены юристами, чем подкрепить уверенность клиента в надлежащей защите его интересов, а также свести к нолю вероятное проявление рисков и последствий [4].
Рекомендации по улучшению понимания специфики контрактов BOT юристами и сторонами сделок. Сильной стороной контрактов BOT как договорного инструмента можно назвать способность перераспределить риски, сопровождающие деятельность таких сторон проекта как разработчик и оператор. Следовательно, частные инвестиции охотно вкладываются в подобные объекты, а эффективность проекта растет. Между тем, контракты BOT являются специфическими, что усложняет работу по юридическому сопровождению и затрудняет деятельность сторон.
Аспекты, на которых формируется суть рекомендаций по оптимизации осознания особенностей контрактов BOT, видим в следующем:
1. Разобрать по содержанию и применению понятийный аппарат, сопровождающий заключение контракта BOT. Важно понимать, что заставило выделить этапы, их представленность строительством, эксплуатацией и передачей, каков спектр обязательств и прав, возникающих у сторон от этапа к этапу.
2. Показать стандартные риски ввиду оформления контракта BOT, включая инструменты минимизации и управления. В частности, риск вызывается необходимостью финансировать проект, обеспечить плановый ход на этапе строительства и эксплуатации. Отдельной разработкой излагаются рекомендации, направленные на уменьшение показанных рисков:
- Начинать проект только по результатам тщательно выполненного анализа и оценки совокупности вероятных рисков, провоцировать которые на любом этапе могут на объекте процессы финансирования, строительства и эксплуатации. Затем выявляют факторы, нежелательные для успешности проекта, готовят стратегии под минимизацию рисков.
- Решиться распределить риски, для чего расширить число инвесторов от одного до нескольких, найти достаточное количество кредиторов, чем создать проекту источники финансирования. Такие шаги распределяют риски, которые принимают несколько сторон, а при этом каждая из сторон рискует капиталовложениями меньше.
- Сформировать резервный фонд, чтобы его средствами покрывать траты, непредвиденно вызванные этапом строительства или эксплуатации. Шаг сделает потери менее существенными, если проблемы заявят о себе неожиданно.
- Подвести под финансирование надежную структуру как собственную разработку, где собраны наиболее выгодные из источников финансирования. Обычно проект нуждается в кредитах, облигациях, гарантиях, чтобы получать стабильное финансирование, а кредиторы распределят риски.
- Описать период эксплуатации объекта в документе долгосрочного планирования, в связи с чем возрастет стабильность и прибыльность. Это положительно скажет-
ся на рисках, состоящих в падении спроса на услуги или ростом конкурентных процессов;
- Заручиться опытом профессионалов, для чего кадры проекта должны иметь адекватный решаемым задачам опыт. Следовательно, объект будет выстроен качественным, а пользование таковым на этапе эксплуатации ответит запросам заказчика.
3. Ознакомиться с локальными нормами и регуляторными требованиями, относящимися к сфере контрактов BOT. На настоящее время отечественное правовое поле не специализировано под регуляцию контрактов BOT. Но контракты составляются и исполняются в ключе таких НПА как Гражданский кодекс [1], Федеральный закон «О концессионных соглашениях» [2], Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муници-пально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [3].
Закон не препятствует сторонам контракта отразить в соглашениях свои требования, при этом придерживаясь принципов справедливости, честности и разумности, равно как и опираться на нормы международных стандартов или зарубежную практику.
4. Пользоваться шаблонами, чтобы составить контрактные структуры и стандартные документы, сопровождающие оформление контрактов BOT. И стороны сделки, и юристы с опорой на конкретные примеры содержания контрактов полнее вникнут в структурно-содержательные особенности договоров.
5. Организовать с целью обучения деталям контрактов ВОТ мероприятия и семинары. Прямой контакт юриста, сторон сделки, эксперта в ситуации практического взаимодействия эффективнее доносит основные принципы сделки, повышает осознанность при составлении контракта BOT.
6. Регулярно обновлять типовые бланки договоров и инструкции о контрактах BOT, что вызвано постоянными изменениями правового поля и новыми ситуациями из практики.
7. Предложить юристам и сторонам сделки эффективные каналы коммуникации, включая обратную связь, что ускорит разрешение проблем, откроет пространство для дискуссии по вопросам контрактов BOT.
Выводы. В заключение требуется подчеркнуть, что сотрудничество в форме контрактов BOT выделяется сложностью и многогранностью отношений государства и частного сектора. Сделки доказали свою ценность как инструмента, эффективно привлекающего инвестиции и развивающего инфраструктуру, но применение тормозится из-за серьезности рисков и разнообразия неопределенностей.
Настоящее исследование позволяет утверждать, что контракты ВОТ имеют слабое место ввиду нечеткости большинства деталей, что открывает свободу при их интерпретации сторонами, а затем провоцирует к спорам и конфликтам. Значит, контракт ВОТ следует заключать только после того, как условия и положения тщательно проработаны, а сам документ оценен профессиональным юристом.
Научная новизна исследования состоит в том, что за контрактами ВОТ обнаружены не изученные прежде аспекты, потенциально интересные исследователям в дальнейшем. Так, возникла потребность изучения связи между видом контракта и эффективностью проекта, остро необходим анализ средств и способов свести до минимума риски, добиться от сделок прозрачности. Пространство для дальнейших исследований простирается до задачи разработать и внедрить с целью анализировать контракты BOT новые современные методы, описать зависимости успеха в реализации от конкретных факторов. Не менее существенно обратить исследовательский интерес на потенциал искусственного интеллекта в переходе к автоматизированным процессам анализа содержания контрактов, идентификации наиболее вероятных затруднений.
Общий план в рекомендациях, позволяющих доступно для понимания вскрыть специфику контрактов BOT, сводится к тому, что четко и однозначно следует изложить сведения о полноте правах, широте
обязанностей, вероятности рисков для юристов и стороны, формируя компетен-участников подобной сделки. Содержание ции грамотно составить, обсудить, подпи-рекомендаций следует ориентировать на сать и исполнить контракт BOT.
Библиографический список
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.94 № 51-ФЗ -Редакция от 24.07.2023.
2. Федеральный закон «О концессионных соглашениях» от 21.07.2005 № 115-ФЗ (последняя редакция).
3. Федеральный закон «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 13.07.2015 № 224-ФЗ (последняя редакция).
4. Алпатов А.А. Государственно-частное партнерство. Механизмы реализации. - М.: Альпина Паблишер, 2018. - 291 c.
5. Берестов А.П. Теория и практика государственно-частного партнерства. - Екатеринбург: Ин-т экономики УрО РАН, 2018. - 168 с.
6. Глазьев С.Ю., Фетисов Г.Г. О стратегии устойчивого развития экономики России // Экономист. - 2018. - № 1. - С. 3-35.
DETAILS IN BOT CONTRACTS (BUILD, OPERATE, AND TRANSFER) OFTEN
OVERLOOKED BY LAWYERS
T.S. Sesay, Bachelor, Representative1, Vice-President2 1The company "Geoprospect" in the Republic of Sierra Leone 2The company "GAK Holding" in the Republic of Guinea (Sierra Leone, Freetown)
Abstract. The article is an overview of the details in BOT (Build, Operate and Transfer) contracts, which often turn out to be inconspicuous for lawyers in the task of analyzing the project. The contract is disclosed as a set of stages, each with a special content, since it is important to have an idea of the consequences of an agreement with conditions for an object under construction, operated or transferred. The material deserves to be appreciated by lawyers who systematize the nature of their specifics under BOT contracts, and also predisposes to extensive preparation with the elaboration of legal issues before concluding these transactions.
Keywords: contracts, Build, Operate, Transfer, details, lawyers, construction, operation, transfer, transactions.
