CC BY-ND
91Депозитарий на рынке ценных бумаг России и США: предпосылки возникновения и проблемы правовой квалификации
Набиуллина Юлия Робертовна
аспирант, Мзсковский государственный инстшуг международных отношений (университет) М/1Д России
119454, Россия, г. Москва, пр. Ленинский, 123 Nabiullina Julia Robertovna
Post-graduate student, the department of Pri\ate International Law, Moscow State Institute of International Relations of the Mnistry of Foreign /Affairs of Russia; Legal consultant "Robert Bosch" LLC
119454, Russia, Moscow, Prospekt Leninsky 123 El [email protected]
Статья из рубрики "Финансовое и налоговое право"
Аннотация. В статье описаны причины возникновения и становления системы опосредованного владения ценными бумагами. Отражено влияние процессов дематериализации и иммобилизации на формирование современной учетной системы. Определены основные квалифицирующие функции учетной системы и описаны разновидности учетных систем. Отдельное внимание уделено появлению современной учетной системы в Российской Федерации и проведению сравнительного анализа со схожими процессами в зарубежных странах. В статье также уделено внимание истокам правовых проблем, связанных с трансграничной передачей ценных бумаг. С учетом предмета, целей и задач исследования автором за основу взят сравнительно-правовой метод. Также в статье используется коллизионный и материально-правовой методы. Полученная информация, по мнению автора, даст представление о назначении депозитарной системы, функциях ею выполняемых и позволит проследить предпосылки возникновения и возможные варианты развития коллизионных проблем, связанных с трансграничной передачей и учетом ценных бумаг, находящихся в опосредованном владении. А также позволит дать оценку аналогичным процессам происходящим в РФ.
Ключевые слова: учетная система, ценные бумаги, депозитарий, рынок ценных бумаг, опосредованное владение, центральный депозитарий, иммобилизация,
дематериализация, посредник, коллизионная норма
УДК: 341.9
DOI: 10.25136/2409-7136.2017.7.23280 Дата направления в редакцию: 01-07-2017 Дата рецензирования: 11-06-2017 Дата публикации: 20-07-2017
Abstract. The paper describes the prerequisites of formation and establishment of the system of indirect holding of securities. The article reflects the impact of dematerialization and immobilization processes on the formation of the modern recording system. The author defines the key qualifying functions of the recording system and describes the varieties of
recording systems. Particular attention is given to the formation of the modern recording system in the Russian Federation and the comparative analysis of this process with similar processes in foreign countries. The author also gives attention to the origins of legal problems connected with cross-border transfer of securities. With regard to the research subject, goals and tasks, the author uses the comparative-legal method of research. The author also applies law of conflicts and the material-legal methods. In the author's opinion, the acquired information will provide insight into the purpose of depository system and its functions and will help find out the prerequisites of formation and possible variants of development of collision problems connected with cross-border transfer and recording of securities in indirect holding and will help assess similar processes in the Russian Federation.
Keywords: dematerialization, immobilization, central depositary, indirect holding, securities market, depositary, securities, recording system, intermediary, conlflicts-of-law rule
Задача данной статьи - изучить проблематику становления и развития учетной системы с целью выявить как это повлияло в последующем на правовые вопросы, связанные с трансграничной передачей ценных бумаг. В первой части настоящей статьи планируется рассмотреть появление системы опосредованного владения ценными бумагами, а также процессы иммобилизации и дематериализации ценных бумаг и их влияние на современную учетную систему. Далее анализируется сущность депозитарной системы, через призму ее квалифицирующих функций, рассматриваются существующие классификации депозитарных систем, а также основные этапы становления учетной системы в РФ в сравнительно-правовом ключе.
Полученная информация, по мнению автора, даст представление о назначении депозитарной системы, функциях ею выполняемых и позволит проследить предпосылки возникновения и возможные варианты развития коллизионных проблем, связанных с трансграничной передачей и учетом ценных бумаг, находящихся в опосредованном владении.
1. Предпосылки формирования современной депозитарной системы
Вопрос фиксации перехода прав на ценные бумаги в учетной системе фондового рынка является одним из ключевых. Несмотря на различия учетных систем, сформировавшихся в отдельных государствах, такие системы имеют общую логику организации, которая обусловлена характером финансовых инструментов, формой их существования, а также общими для всех стран процессами, лежащими в основе становления всех учетных систем. По мнению автора, решающее влияние на становление современной учетной системы оказал переход к системе опосредованного владения ценными бумагами и появления разветвленной сетки депозитариев, а также процессы дематериализации и иммобилизации ценных бумаг, которые далее будут рассмотрены подробно.
1.1 Система прямого и опосредованного владения ценными бумагами
Регистрация переходов прав владения ценными бумагами от одного лица к другому первоначально происходила: либо путем регистрации права собственности на ценные бумаги в книгах/реестрах, которые вел эмитент или которые велись от его имени; либо посредством физической передачи сертификата на ценные бумаги при необходимости передачи прав по такой бумаге (система прямого владения ценными бумагами).
Согласно традиционной (исторически ранее сложившейся) системе прямого или, как еще называют, непосредственного владения приобретатель ценных бумаг (инвестор) напрямую или через свое доверенное лицо, не являющееся фондовым посредником, взаимодействовал с лицом, выпустившим ценную бумагу (эмитентом). В связи с активным развитием рынка ценных бумаг, а также в связи с развитием технологий, традиционная система перестала отвечать запросам рынка по эффективной и быстрой передаче прав по ценным бумагам. К примеру, физический сертификат мог быть потерян, украден и пр., при этом восстановление требовало значительных временных затрат, что значительно осложняло оборот.
Вопрос, о необходимости модернизации такой системы учета перехода прав на ценные бумаги, рассмотрим на примере США, имеющих на данный момент одну из самых развитых, в том числе, юридически, депозитарных систем. Переход от системы прямого
владения ценными бумагами в США принято связывать-1! с так называемым «кризисом канцелярской работы». До данного момента вся работа по оформлению и учету перехода прав по ценным бумагам к разным владельцам считалась внутренним делом отдельных компаний, участвующих в операциях на фондовой бирже.
В виду того, что оборот ценных бумаг значительно увеличился в течении 1960-х гг. компании перестали справляться с все возрастающими объемами работы по учету ценных бумаг внутренними силами. К примеру, в данный период, Нью-Йоркская биржа закрывалась на один день в неделю для того, чтобы произвести учет и завершить оформление всех проведенных за неделю операций. Так, согласно отчета комитета по торговле и финансам 1972 гг., в 1960 г. средний ежедневный оборот ценных бумаг на
Нью-Йоркской фондовой бирже составлял около 3 млн. в день I-2!. К 1968 данный объем увеличился больше чем в 4 раза до 13 млн. ценных бумаг в день (Обзор индустрии ценных бумаг).
В 1971 г. комиссией США по ценным бумагам была организована конференция с целью обсуждения путей выхода из «кризиса бумажной волокиты». Было предложено два
варианта решения проблемы а именно, создание: а) электронной
децентрализованной системы учета или б) централизованной депозитарной системы учета перехода прав на ценные бумаги.
Первая модель, по сути представлявшая собой электронный реестр, перейдя на который владелец ценной бумаги (выпущенной в бездокументарной форме) мог самостоятельно зафиксировать ее переход в реестре используя идентификационный логин и пароль. Такая модель отражала стремления рынка к дематериализации ценных бумаг и показалась наиболее привлекательной участникам конференции. Однако, было решено отложить ее реализацию, поскольку воплотить такую систему в жизнь быстро и с учетом требований безопасности при передаче данных по учету ценных бумаг не представлялось, на тот момент, возможным.
Суть второй модели заключалась в создании специализированного центрального депозитария, у которого хранились бы сертификаты на ценные бумаги (таким образом обездвиженные). При этом право собственности на ценные бумаги передавалось бы посредством записи в книге учета депозитария, осуществляющего хранение. Предложение не носило новаторского характера, так как было известно об использовании подобного механизма в других странах и ранее, к примеру, ассоциацией депозитариев в 1873 году в Австрии. В Австрии в 1872 году был создан первый центральный депозитарий (Wiener Giro- und Kassenverein) в современном понимании
данного слова, преемником которого стал германский депозитарий (Kassenverein), являющийся в настоящий момент частью Clearstream. Решено было таким образом выстраивать подобную систему - систему опосредованного владения.
Опосредованное (косвенное) владение ценными бумагами предполагает, что права инвестора (титульного владельца) на ценные бумаги фиксируются не в учетных регистрах эмитента, а в виде записей на счетах ценных бумаг, открытых на имя указанного титульного владельца у фондового посредника (депозитария). В таком случае, собственник ценных бумаг осуществляет свои правомочия не на прямую, а «опосредованно». Ценные бумаги записаны на счете, который от его имени ведет посредник-депозитарий. Даже, если при этом были выпущены физические сертификаты на ценные бумаги, они также находяться на хранении у депозитария и не передаются третьим лицам при переходе права собственности.
При этом, стоит отметить, что, передав ценные бумаги на хранение депозитарию, собственник, как правило, не вправе требовать вернуть ему конкретно данную бумагу, а, вместо этого, приобретает право требовать получения ценной бумаги того же выпуска, номинальной стоимости и количества, которое соответствует переданным на хранение ценным бумагам. Безусловно согласование в конкретном случае особых условий о хранении отдельных ценных бумаг как индивидуально-определенных возможно. Однако, как правило, этого не происходит. Таким образом, приобретение ценными бумагами родовых признаков сыграло важную роль в становлении новой системы учета ценных бумаг.
Так, согласно принципам традиционной системы держания, которая применялась и применяется, как в странах системы общего права, так и в странах систем континентального права, лицо, которое передает свою вещь на хранение, остается собственником такой вещи до тех пор, пока переданная на хранение вещь не смешалась с иными вещами подобного рода, принадлежащими депозитарию или иным лицам. Если, однако, такое смешение произошло, комитент имеет права требования исключительно по возврату такого же количества и вида товара как первоначально было передано, либо имеет право на долю в совместном пуле таких вещей совместно с другими комитентами.
Также, с целью оптимизировать оборот депозитарии, владеющие ценными бумагами, смешивают ценные бумаги одного выпуска в единый пул. Таким образом происходит обезличивание ценных бумаг, переданных на хранение депозитарию.
В цепочке опосредованного владения между инвестором и депозитарием может находится один или более посредник. Часто посредником выступает не только центральный (и/или международный) депозитарий, но и клиринговые агентства, банки и иные компании специализирующиеся на ценных бумагах. Иногда в качестве посредников могут выступать транснациональные организации. Самый яркий пример международный депозитарно-клиринговый центр Euroclear, обслуживающий внебиржевой международный фондовый рынок. Eurodear выполняет одновременно функции клирингового центра, депозитария и расчетной системы.
Такую цепочку посредников называют многоуровневым держанием ^^ в котором различают вышестоящих депозитариев, находящихся ближе к «первичной книге», в которой сделана запись о праве собственности на ценные бумаги и нижестоящих депозитариев, которые осуществляют функции номинальных держателей.
Таким образом, между инвестором и лицом, выпустившим ценную бумагу может находится большое количество посредников. Такая структура позволяет лицу,
выпустившему ценную бумагу проводить все депозитарий, который подтверждает перед бумагах. Центральный депозитарий в свою крупными игроками рынка, которые в свою взаимодействуют с конкретными инвесторами
необходимые операции через центральный ним права лиц, закрепленные в ценных очередь имеет дело лишь с несколькими очередь или через цепочку посредников - приобретателями ценных бумаг.
Имена конкретных инвесторов обычно не указываются в реестре, который ведется от их имени. Инвесторы также физически не владеют сертификатами на ценные бумаги. При этом нормы корпоративного права могут требовать наличия информации о конкретном лице, уполномоченным или владеющем ценными бумагами, например, в целях проведения голосования на общем собрании участников общества. Предполагается, что lex societatis должна регулировать такие права участников общества и не влиять на право собственности и права в данной связи владельца ценных бумаг.
Безусловно, предусмотренные материальным правом подходы к правам, которыми обладают посредник (посредники) в данных цепочках владения, различаются. В ряде стран предусмотрено, что все посредники обязаны владеть всеми правами, которыми обладают другие посредники и быть соответствующим образом зарегистрированными. В других правовых системах посредник выступает в качестве простого звена по учету прав инвестора, а следовательно, права каждого последующего депозитария не регистрируются в качестве владельца прав на ценные бумаги. Таким образом, в системе опосредованного владения инвестор больше не имеет прямых отношений с лицом, выпустившим ценную бумагу. Права инвестора на ценные бумаги фиксируются в виде записи на счете посредника, который указан либо в качестве непосредственного владельца счета, на котором записаны ценные бумаги, либо осуществляет хранение сертификатов выпуска ценных бумаг.
На настоящий момент те или иные институты депозитарного учета существуют во всех развитых финансовых рынках. Введение данной системы позволило не только упростить и упорядочить оборот, делегировав функции по учету специализированному органу, но и форсировало развитие организованного рынка финансовых инструментов.
В 1990 году Группа 30 (или Консультационная группа по мировой экономике и валютным вопросам, рекомендации данной группы представляют авторитетное мнение лидеров индустрии ценных бумаг и квалифицированных экспертов в этой области) в своих рекомендациях «О расчетах и клиринге на рынке ценных бумаг» указывала, что страны должны стремиться к тому, чтобы выстроить систему развитого центрального депозитария, способного обеспечивать потребности рынка ценных бумаг как внутри страны так и на международной арене к 1992 году.
Кроме того, по мнению Группы, задача центрального депозитария - обслуживать как национальные ценные бумаги, так и внешние. А кроме того, страны должны стремиться к тому, чтобы иметь только один центральный депозитарий. Данные Группой более 30 лет назад рекомендации актуальны и до сих пор. Во-первых, не все страны смогли имплементировать рекомендации в заявленные сроки. Во-вторых, рекомендации Группы используются в формировании национального рынка ценных бумаг многими странами, в том числе и Российской Федерацией, выбравшей путь создания единого депозитария, о чем более подробно будет рассказано ниже.
Система опосредованного владения ценными бумагами в настоящее время широко используется в мировой торговле и явно замещает систему прямого владения. Депозитарий в такой системе выполняет функции посредника между эмитентом и
инвестором, способствует ускоренному расчету по сделкам. Таким образом:
■ первые депозитарии были созданы для ускорения обслуживания фондовых бирж и расчетов по ценным бумагам, учитывая требования рынка по оперативности и эффективности регистрации смены собственника.
■ уже первоначально основная цель создания депозитариев заключалась в наделении лиц, ни прямо, ни косвенно не связанных с эмитентом и/или инвестором функциями по хранению сертификатов владельцев и регистрации перехода прав от одних владельцев ценных бумаг к другим.
■ ценные бумаги, переданные на хранение депозитарию, если иное специально не оговорено сторонами, стали приобретать характер родовых ценных бумаг с обязанностью депозитария возвратить переданное количество с переданной стоимостью ценных бумаг.
■ правовое значение также имеет тот факт, что посредник указывается либо в качестве непосредственного владельца счета, на котором записаны ценные бумаги, либо осуществляет хранение сертификатов выпуска ценных бумаг.
1.2 Процессы иммобилизации и дематериализации ценных бумаг.
Дематериализация и иммобилизация ценных бумаг - неизбежные процессы для всех организованных рынков ценных бумаг во всех странах и связаны в первую очередь с необходимостью ускорения коммерческого оборота. Данные процессы непосредственно связаны между собой и происходили одновременно с появлением системы опосредованного владения ценными бумагами и появлением первых депозитариев, описанных в предыдущем пункте. Тем не менее их суть необходимо рассмотреть отдельно.
■ Дематериализация связана в первую очередь с тем, что ценная бумага стала все реже использоваться в качестве "фактической" бумаги. Удостоверение права на ценные бумаги стало происходить путем подтверждения наличия записи на счете депозитария (в бездокументарной форме, book-entry). Необходимость в бумажной версии сертификата или иного документа, удостоверяющего права на ценную бумагу, отпала. Дематериализация ценных бумаг это в широком смысле эмиссия ценных бумаг без выпуска физических ценных бумаг.
■ Иммобилизация (обездвиживание) ценных имеет место, когда документы, подтверждающие права на ценную бумагу (сертификаты) хранятся у депозитария. При этом на рынке обращаются права требования по ним. Необходимость в постоянной передаче сертификата, таким образом, отсутствует. В США и в Германии, к примеру, в некоторых случаях хранится только один глобальный сертификат, что также приводит к иммобилизации, поскольку отдельный инвестор не может получить сертификат на свой объем ценных бумаг.
Таким образом, ценные бумаги, выпускаемые в бездокументарной форме с изготовлением сертификата (нескольких или одного глобального для всего выпуска), называют «обездвиженными» («иммобилизованными»), а бездокументарные бумаги, для которых выпуск сертификатов не предусмотрен и права по ним, подтверждаются по записи на счете либо удостоверяются каким-либо иным документом, создаваемым в учетной системе депозитария — «дематериализованными».
Рассмотрим как данный процессы происходили в США. Как было описано выше после «кризиса канцелярской работы» в США активно начала выстраиваться депозитарная система. С целью ускорения процессов фиксации перехода прав Нью-Йоркская биржа, отвечающая за передачу физических сертификатов на ценные бумаги объявила об иммобилизации ценных бумаг путем запрещения из передачи от одного лица к другому и принятия решения о хранении таких сертификатов в одном установленном месте. Переход права собственности и передача ценных бумаг должна была происходить путем использования электронных записей (book-entry). Первоначально новый механизм был предложен участникам финансового рынка на добровольной основе. Помимо прочего на начальном этапе существовал и ряд законодательных барьеров, а именно, законы отдельных штатов обязывали участников иметь сертификат в физической форме для подтверждения действительности передачи.
В 1970 году ведущими банками был сформирован Комитет по банковским операциям и ценным бумагам (BASIC) с целью преодолеть данные барьеры. Усилиями данного комитета был сформирован депозититарий (The Depository Trust & Clearing Corporation -DTCC) - который был определен как основной институт для целей иммобилизации ценных бумаг. DTCC провел коллосальную предварительную работу по созданию единого информационного и технического пространства для возможной записи ценных бумаг посредством электронных записей и условий, удобных для участников. Такое пространство позволило обеспечить безопасность и быстроту проводимых операций.
В 1983 году Нью-Йоркская биржа указала на приоритет в оформлении транзакций, проходящих по электронной системе и разрешила в определенных случаях отказывать в приеме физических сертификатов. Однако это помогло лишь частично справится с проблемой оборота физических сертификатов. Поэтому США решили пойти по пути дематериализации существующих физических сертификатов. Так в 2004 году Ассоциация по индустрии ценных бумаг (Securities Industry Association (SIA)) выпустила рекомендации по дематериализации и иммобилизации ценных бумаг, согласно которым все физические сертификаты было рекомендовано использовать в дематериализованной форме. Дополнительно были установлены стандарты эмиссии для новых сертификатов, выпускаемых сразу в дематериализованной форме.
С 1-го января 2008 года было запрещено всем компаниям, независимо от обращения их ценных бумаг на бирже, выпускать документарные ценные бумаги. Новые ценные бумаги могли быть выпущены и зарегистрированы исключительно в бездокументарной форме. При этом был установлен переходный период - до 2013 года ценные бумаги выпущенные до 2008 года все еще могли находится в обороте.
Аналогичные изменения происходили и в европейских странах, в частности, в Бельгии с 2014 года запрещено использовать ценные бумаги в документарной форме. Тем не менее ценные бумаги выпушенные ранее 2008 года и не переведенные в бездокументарную форму также могут находится в обращении.
О схожих процессах во Франции писал и Г.Е. Авилов, где в 1984 году была введена система обязательной записи ценных бумаг акционерных обществ в специальные счета и отдельно указано, что такие ценные бумаги материализуются исключительно в виде записи на счете их собственника ^^
В уточненных Рекомендациях Группы 30, опубликованных в 1999 году, о которых, в том числе, шла речь выше, было указано, что «иммобилизация или дематериализация финансовых инструментов должна быть проведена в максимально возможной степени.
Если в одной стране существует несколько центральных депозитариев, они должны функционировать в соответствии с сопоставимыми между собой правилами и практиками деятельности с целью уменьшения расчетных рисков и достижения эффективного
использования фондов и доступного залогового обеспечения расчетов» Сегодня в большинстве стран Европейского Союза проведена полная дематериализация ценных бумаг.
Однако, как видно из описанного выше, страны не стремятся сразу же закрепить результаты дематериализации в своих правовых доктринах, т.е. заменить фиксацию всего объема прав по ценной бумаге в документарной форме на электронный реестр. Даже в наиболее прогрессивных правопорядках в данной области закрепляется обязанность регистрации выпуска ценных бумаг и ведения реестровых данных.
Говоря о процессах иммобилизации и дематериализации в России стоит отметить, что российский рынок начал свое формирование значительно позднее, чем в более развитых правопорядках, поэтому многие эмиссионные ценные бумаги уже изначально были выпущены в бездокументарной форме. А, соответственно, потребность в процессах иммобилизации и дематериализации сравнительно невелика. В то время как за рубежом
именно данные процессы стали причиной появления депозитариев Поскольку именно с появлением последних исчезла необходимость переоформлять сертификаты, которые считаются оформленными на депозитарий и продолжают находится в его хранении. Позднее формирование рынка ценных бумаг в России привело и к тому, что, понятие ценных бумаг включает в себя как бездокументарные, так и документарные ценные бумаги. Хотя суть данных институтов требует раздельного правового регулирования.
Стоит также обратить внимание, что несмотря на активное применение дематериализации для эмиссионных ценных бумаг, обращающихся на фондовой бирже в России, данный процесс весьма неглубоко затронул неэмиссионные ценные бумаги. Хотя сегодня определённая часть закреплённых в законе неэмиссионных ценных бумаг и являются по своей сути либо почти отжившим явлением (чеки), либо легитимирующими, но не ценными бумагами (коносамент), тем не менее уже существуют неэмиссионные ценные бумаги, выпускаемые в бездокументарной форме. Это инвестиционные паи (ст. 14 ФЗ «Об инвестиционных фондах») и ипотечные сертификаты участия (ст. 20 ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»). Обсуждается и возможность введения бездокументарной формы и для сберегательных сертификатов
Таким образом:
■ иммобилизация и дематериализация свойственны всем странам на определенном этапе развития ценных бумаг;
■ такие процессы позволили резко снизить издержки, связанные с обслуживанием огромного количества сертификатов. Отпала необходимость инкассации, проверок на подлинность, переоформления сертификатов при перерегистрации ценных бумаг на нового владельца. В конечном итоге, процессы также способстовали ускорению расчетов;
■ Дематриализация активно применяется для эмиссионных ценных бумаг и сравнительно медленно происходит ее влияние на неэмиссионные ценные бумаги;
■ процессы дематериализации и иммобилизации даже в развитых правопорядках не следует считать завершенными.
2. Функции современной учетной системы
Известно, что субъекты учетной системы имеют различные наименования в зависимости от конкретной правовой системы и практики правоприменения (например, депозитарии, посредники, кастодианы, регистраторы, трансфер - агенты и пр.). С целью выявить общее, присущее всем данным институтам необходимо выделить ряд определяющих для таких участников учетной системы функций, для того, чтобы сформировать понимание особенностей данного института.
Иностранные правопорядки исходят из следующего понимания термина депозитарий («depositum» - лат. вещь, отданная на хранение). Так, согласно Акту о депозитариях 1996 г. (США), депозитарий - это «организация, которая осуществляет хранение сертификатов на ценные бумаги, принадлежащие владельцу таких ценных бумаг, в электронной форме, а также осуществляет регистрацию перехода прав на такие ценные бумаги». Согласно германскому Закону „О порядке хранения и приобретения ценных бумаг" депозитарий - «коммерческая организация, которая осуществляет хранение и учет прав по ценным бумагам». Согласно ФЗ «О рынке ценных бумаг» депозитарная деятельность - это «оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги».
Для сравнения Гаагская конвенция о праве, применимом к отдельным правам в отношении ценных бумаг, хранящихся у посредника 2006 г. Предлагает дефиницию согласно которой, "посредник" («intermediary») - лицо, которое в процессе предпринимательской или другой регулярной деятельности осуществляет операции по счетам ценных бумаг для других лиц, либо для других лиц и за собственный счет и обладает надлежащей правоспособностью для деятельности в данном качестве. Ясно, что по сравнению с национальными правопорядками такое определение дано максимально широко c целью привлечь как можно больше правопорядков для подписания конвенции.
Тем не менее все определения имеют ряд общих дефиниций характеризующих депозитария как основного участника учетной системы. В данной связи основной задачей системы на рынке ценных бумаг видится подтверждение наличия правоотношений (а также их характера), в которые вступают участники гражданского оборота по поводу ценных бумаг. Такое подтверждение является определяющим моментом для учетной системы и включает в себя как подтверждение права по ценной бумаге (вытекающих из ценной бумаги), так и подтверждение прав на ценную бумагу как на имущество.
Указанные выше функции определяют ^ как основные или квалифицирующее для учетной системы. Любое лицо, выполняющее эти функции, необходимо считать лицом, осуществляющим депозитарную деятельность.
Кроме того необходимо учитывать, что для выполнения своих основных функций депозитарии ведут учет правоотношений, подтверждать которые они призваны, а также вступают в правоотношения друг с другом. Таким образом необходимо констатировать ряд вспомогательных функций (услуг), которые депозитарии должны предоставлять клиентам. Поскольку такие функции напрямую вытекают из основных, такие функции также представляются обязательными для выполнениями депозитариями:
- подтверждение наличия ограничений и обременений, связанных с ценными бумагами и.т.п;
- содействие в переходе прав собственности на ценные бумаги;
- информирование клиента о действиях с ценными бумагами и в связи с ними, в том числе, предоставление информации о необходимых корпоративных действиях;
- перечисление дивидендов и процентов, а также выплата иных доходов по ценным бумагам при наличии.
Необходимо выделять ряд «сопутствующих» функций по отношению к основным и дополнительным. Такие функции не являются обязательными для депозитария, однако наиболее часто предлагаются клиентам для их более качественного обслуживания или удобства.
В качестве примеров таких функций можно привести услуги по размещению документов в электронной форме, хранение решений о выпуске ценных бумаг, услуги клиринга, кредитования, инвестиционного учета и многие другие.
Таким образом, обобщая выше сказанное, основным критерием отличия депозитария от иных субъектов учетной системы должно стать выполнение именно указанных выше квалифицирующих функций. При чем выполнение только одной из функций названных квалифицирующей не должно быть основанием для рассмотрения деятельности субъекта в качестве депозитарной.
Для оказания иных услуг клиентам, преимущественно технического характера, и оптимизации оборота на фондовом рынке действуют также иные организации и лица -трансфер - агенты, попечители счетов и прочие. Такие участников гражданского оборота не следует смешивать с депозитариями, так как такие участники не выполняют «квалифицирующих» функций.
На основе систематизации и обобщения данного раздела возможно дать следующее определение депозитарной деятельности - оказание услуг по учету прав владельцев на ценные бумаги, прав вытекающих из ценной бумаги, фактов перехода прав к новому владельцу ценной бумаги, сопровождающееся услугами по хранению сертификатов ценных бумаг и иными функциями.
3. Классификация учетных систем
Существует множество различных классификаций учетных систем. В рамках настоящей статьи мы остановимся на двух классификациях, позволяющих более глубоко проанализировать причины изменения систем учета ценных бумаг. В первую очередь мы рассмотрим деление депозитарных систем в зависимости от взаимоотношений участников внутри такой системы на централизованную и децентрализованую модель. Данная классификация представляет интерес, поскольку раскрывает структуру вертикальных отношений в учетной системе.
В зависимости от правопорядка за термином депозитарий может скрываться разный смысл и содержание. Определяющим моментом для разграничения юридического содержания данного понятия является классификация депозитариев на расчетные и кастодиальные.
Децентрализованная депозитарная система - это система, в которой отсутствует единство построения системы учета. Нередко в такой системе существует несколько крупных депозитариев, без выделения единого и централизованного. Неоспоримым плюсом такой системы видится применение децентрализованных автономных баз данных,
которыми обладают каждый из крупных депозитариев, таким образом также отсутствуют затраты на сбор информации в единый центр, нет сложностей во внутреннем обороте данных и пр.
Минусами использования децентрализованной модели являются - низкий уровень правовой унификации и, как следствие, несвязанные между собой базы данных и их разрозненность. Уровень децентрализации может быть различным. Возможно распределение данных по отдельным базам данных при сохранении централизованного указателя их размещения и пр. Как правило, в учебной литературе ^ в качестве примера реализации децентрализованной депозитарной системы приводят США. Считается, что в США формально нет центрального депозитария. Однако, самый большой американский депозитарий - который взаимодействуют как с банками-кастодианами, так и с компаниями, осуществляющими в интересах эмитента регистраторские функции, называемыми трансфер-агентами - это компания DTC (Depositary Trust Company), которая хранит около 95% всех сертификатов ценных бумаг, выпущенных США, оставшиеся 5 обсуживают другие депозитарии. Таким образом, говорить о формировании в США децентрализованной модели можно лишь с большой долей условности. Классической централизованной системой принято считать немецкую систему учета. Открывает счет центральный депозитарий в Германии (Clearstream) как и в большинстве других стран только профессиональным участникам рынка (банкам и брокерам, инвестиционным компаниям, зарубежным центральным депозитариям). Ежедневно Clearstream направляет список указанных счетов регистратору эмитента для сверки и внесения возможных изменений в реестр. Инвестор, на чье имя открыт счет в Clearstream, является юридически собственником ценных бумаг и, соответственно, всеми правами на такие ценные бумаги из них. Инвесторы могут держать акции напрямую на своих счетах либо через номинального держателя.
Таким образом, для централизованной модели характерна двухуровневая система депозитарного обслуживания. Высший уровень составляет центральный депозитарий, членство в котором предусмотрено в основном только для банковских и брокерских организаций. Второй уровень составляют клиентские (или кастодиальные) депозитарии о которых речь пойдет далее.
Кастодиальный (клиентские) депозитарий - это те депозитарии, депонентом которых являются инвесторы, не осуществляющие брокерской или дилерской деятельности и не обслуживающие организованные рынки ценных бумаг. Расчетный же депозитарий -депозитарий, обслуживающий организованные рынки ценных бумаг, депонентами которого являются, как правило, брокеры-дилеры, работающие в организованных торговых системах, имеющие договор на обслуживание операций. Иначе говоря, расчетные депозитарии не обслуживают конечных клиентов, а лишь проводят расчеты согласно данным предоставленным другими участниками, кастодиальные же депозитарии напрямую обслуживают клиентов.
С учетом изложенного выше можно сделать следующие выводы, важные для понимания структуры отношений в рамках учетной системы и построения связей между ее участниками.
Во-первых представляется, что децентрализовнная система учета ценных бумаг будет менее надежна и удобна в целях трансграничной передачи прав на ценные бумаги, поскольку данные обо всех операциях на рынке ценных бумаг не аккумулируются в едином источнике, а обмен информацией об операциях с ценными бумагами может быть значительно ограничен.
Далее необходимо отметить, что в случае наличия централизованной системы имплементировать и контролировать применение единых правил по обороту ценных бумаг и их учету сравнительно легче, чем в случае с децентрализованной системой, характеризующейся отсутствием единого подхода к учету.
Наконец, в целях минимизации рисков, связанных с добросовестностью приобретения прав по ценным бумагам, создание централизованной системы так же представляется наиболее перспективным путем.
4.Становление депозитарной системы в России
С переходом от плановой экономики к системе открытого конкурентного рынка Россия стала активно вливаться и в мировой финансовый рынок. Данное обстоятельство создало предпосылки для осуществления инвестиций в отечественную экономику посредством приобретения ценных бумаг отечественных компаний. Что в свою очередь вызвало развитие национального фондового рынка и также обозначило необходимость в развитии его депозитарной индустрии как неотъемлемого инфраструктурного элемента фондового рынка.
Становление учетной системы российского рынка ценных бумаг прошло в несколько этапов. К первому этапу относится принятие ряда основополагающих нормативно правовых актов, сформировавших базу для функционирования и дальнейшего развития фондового рынка. Так, в 1992 году был принят Федеральный закон «О товарных биржах и биржевой торговле», с появлением которого связывают и возникновение системы депозитарного учета в России в современном ее понимании. Закон был призван предложить правовое регулирование отношений, возникающие на финансовом рынке и, в том числе, заложить правовую базу для осуществления депозитарной деятельности.
Далее с изданием указа Президента РФ «О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий» №1186 в 1992 г. появляется понятие депозитарного договора и определяется его рамочное содержание. Значимость данного указа заключается в том, что еще до принятия основных нормативно-правовых актов, регулирующих депозитарную деятельность, указ Президента РФ впервые выделил депозитарную деятельность как особый вид деятельности на рынке ценных бумаг и обозначил субъект такой деятельности. Ведь по смыслу, заложенному законодателем, депозитарий определяется в качестве единственного специализированного субъекта, способного такую деятельность осуществлять.
Конец 1993 г. характеризуется появлением институтов регистраторов, занимающихся ведением реестров акционерных обществ. В данный период для регистрации перехода прав собственности достаточно внести изменения в реестр владельцев именных акций. Данные операции могли быть проведены, в том числе, самим эмитентом -законодательных ограничений по самостоятельному ведению реестра не существовало.
В следствие увеличения количества сделок на фондовом рынке растет и спрос на услуги депозитариев. Все больше участников стремится привлечь депозитариев для оформления своих операций с ценными бумагами с целью минимизировать временные издержки в данной связи, в том числе, для надлежащего удостоверения правомерности перехода прав собственности на ценные бумаги.
В связи с вышеописанным в конце первого этапа происходит и осознание законодателем важности подтверждения обстоятельств правоотношений по поводу ценных бумаг,
осознание, что отсутствие должного регулирования таких действий влечет за собой значительные риски как для фондового рынка, так и для всей экономики. Учитывая данное понимание деятельность депозитариев становится предметом специального регулирования со стороны государства (в том числе, путем лицензирования).
Второй этап формирования учетной системы связан с принятием Федерального закона «О рынке ценных бумаг». Указанный нормативно-правовой акт определил виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, более предметно по сравнению с Указом 1186, раскрыл содержание депозитарной деятельности. В частности, Закон закрепляет понятие «профессиональный участник рынка ценных бумаг» и перечисляет лиц, подпадающих под данную категорию, которые были таким образом признаны лицензируемыми профессиональными участниками рынка ценных бумаг.
Депозитарная деятельность была определена в Законе следующим образом - «оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги». Кроме того, указано, что «депозитарий, осуществляющий расчеты по результатам сделок, совершенных на торгах организаторов торговли по соглашению с такими организаторами торговли и (или) с клиринговыми организациями, именуется расчетным депозитарием».
На данном этапе формированию правовых рамок учетной системы также способствовало принятие в 1995 г. Федерального закона «Об акционерных обществах», регламентировавшего помимо прочего порядок выпуска и обращения акций.
При этом общее определение депозитарной деятельности, а кроме того ряда иных основополагающих понятий, таких как счет депо, открытое и закрытое хранение ценных бумаг и пр., впервые было сформулировано в «Положении о депозитариях», утверждено 20 апреля 1996 г. (Распоряжение Государственного Комитета РФ по управлению государственным имуществом №859.). В последующем на основе этих положений были разработаны и инструкции Центрального Банка РФ по ведению депозитарной деятельности, и положения ФСФР.
Модернизированный вариант Положения был опубликован в 1997 году вместе с докладом Центрального Банка «О концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг». Данный документ становится «обобщением» существующих подходов законодателя к понимаю и сущности ценной бумаги, задачам и функциям учетной системы, разновидностям депозитарного учета и способам взаимодействия в целях подтверждения прав и обязанностей по ценным бумагам. Утверждая указанные документы законодатель подчёркивает «необходимость построения единой учетной системы, которая сделает возможной обездвиживание и дематериализацию всех эмиссионных ценных бумаг». Ясно, что создание подобного доклада было в данный момент очень значимо с точки зрения формирования единого
понимания происходящих процессов ПШ. в последствии, на основе указанного доклада, было разработано Положение о депозитарной деятельности в РФ, утвержденное в 1997 г. Постановлением ФКЦБ №36.
На втором этапе также появляется первый нормативный акт, регламентирующий процесс депозитарного учета - «Правила ведения учета депозитарных операций кредитных организаций в РФ» (Инструкция №44), утвержденные Приказом Банка России №02-259 в1996 г.
Третий этап формирования учетной системы связан с созданием в РФ центрального депозитария и существенным изменением законодательства в рамках необходимости
создания национальной учетной системы. Правовая база в данный период дополнилась следующими важными законодательными актами: Федеральным законом «О центральном депозитарии», Федеральным законом «О клиринге и клиринговой деятельности», Федеральным законом «Об организованных торгах», также дополнительные изменения внесены и в уже действующие законодательные акты.
Так, Федеральным Законом «О центральном депозитарии» N 414-ФЗ от 07.12.2011 был введен термин «центральный депозитарий» и модернизирована система депозитарного учета. Закон установил, что центральный депозитарий является «профессиональным участником рынка ценных бумаг с лицензией ФСФР на депозитарную деятельность, который одновременно является расчетным депозитарием и небанковской кредитной организацией и которому присвоен статус центрального депозитария». С ноября 2012 года статус национального центрального депозитария получила - Небанковская кредитная организация закрытое акционерное общество национальный расчетный депозитарий (НКО ЗАО НРД).
Этот крупнейший в России расчетный депозитарий призван обслуживать биржевые и внебиржевые сделки со всеми видами эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов, а также предоставлять расчетные услуги.
Для обеспечения стабильности и открытости НКО ЗАО НРД согласно Уставу наделен следующими функциями:
- осуществление функций расчетного депозитария;
- осуществление функций номинального держателя в реестре владельцев ценных бумаг эмитентов и владельцев инвестиционных паев или ипотечных сертификатов;
- открытие счетов депо иностранного номинального держателя иностранным организациям, которые являются международными системами учета прав на ценных бумаги;
- хранение облигаций на предъявителя с обязательным централизованным хранением, допущенных к публичному обращению и пр.
Как видно из описанных выше функций НРД наделен и рядом обозначенных выше квалифицирующих функций и таким образом с введением НРД российский фондовый рынок начинает жить в условиях централизованной системы. А так как в России до недавнего времени центрального депозитария не существовало и учетная система была организована без его участия, при регулировании такой системы сказывается недостаток у нас практического опыта.
Ясно, что российская инфраструктура ценных бумаг как любая система находящаяся на этапе становления нуждается в дальнейшем развитии и совершенствовании. Возможность опираться на зарубежный опыт позволяет избежать российской системе многих ошибок, присущих ее западным аналогам и сэкономить время для развития. Однако отсутствие опыта привело и к большому количеству недочетов и противоречий, отсутствию единого понимания функционирования системы, которые на настоящий момент серьезно затрудняют работу системы.
Видится необходимость в увеличении надежности такой инфраструктуры с точки зрения как защиты данных, так и введения предупредительных мер (как например, страхование ответственности и пр.), обеспечение информационной открытости системы, интеграция с мировыми торговыми площадками с целью учета прогрессивного опыта, а также
дальнейшие шаги по формированию правовой базы учетной системы.
Одним из важнейших векторов развития депозитарной системы видится возможность проведения операций в различных торговых системах. В настоящее время иностранные инвесторы имеют возможность совершать сделки на российском рынке корпоративных облигаций, однако для этого им необходимо открывать отдельные счета у брокеров, переводить на них денежные средства (предварительно конвертировав иностранную валюту в российские рубли) и совершать операции через русифицированные торговые системы, что в целом представляется не совсем удобным.
Таким образом:
Сформированная в России система учета прав по ценным бумагам является молодой и активно развивающейся системой;
С 2011 года в РФ действует единый центральный депозитарий НРД;
Существует еще множество недоработок и недостатков учетных систем, которые не позволяют участникам, в том числе, иностранным активно ей пользоваться. Необходимо дальнейшее развитие системы как, например, унификация операционных стандартов для всех участников рынка; формирование четких инструкций в отношении реализации операций, утверждение процедуры проверок; обеспечение оперативного взаимодействия при проведении различных действий. Изучение и имплементация зарубежного опыта также представляется необходимым
5. Коллизионно-правовые проблемы, связанные со становлением и развитием учетной системы
Обозначенные выше процессы, связанные с особенностями становления депозитарной системы и появлением бездокументарных ценных бумаг, а ровно как и систем учета породило ряд правовых проблем, до сих пор не нашедших единого решения в гражданском обороте. Одной из основных правовых проблем видится неразрешенный вопрос о применимом праве в случае нахождения депозитария (головного офиса депозитария), эмитента и/или конечного владельца ценных бумаг в различных юрисдикциях, а также в случае передачи ценных бумаг в различные юрисдикции по цепочке депозитариев.
При формировании учетной системы предполагалась, что в связи с обездвиживанием документарных ценных бумаг на счетах депозитария права требования по ним будут также передаваться в электронной форме. В результате же выпущенные ценные бумаги оставались у депозитариев, а торговле подлежали права требования по ним. Таким образом при наличии у кредиторов каких либо требований ко всему выпуску ценных бумаг, такие требования накапливались к тому обездвиженному счету, который находился на учете депозитария.
Требования коммерческого права, в частности, обязательство по передаче товара свободного от прав третьих лиц не могло быть исполнено. Это привело к принятию в 1994 году поправок в Единый торговый кодекс США, а также к созданию двух международных конвенций, так и не вступивших в силу - Гаагской конвенции «О праве, применимом к некоторым правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении у посредника» 2006 г. и конвенции УНИДРУА «О материальных правилах, касающихся ценных бумаг, находящихся у посредника», но так и не решило проблемы и по сей день. Поскольку система учета прав по ценным бумагам является молодой и активно
развивающейся системой, то в России возникновение данных проблем еще в перспективе.
Таким образом, подводя итоги, следует отметить, что формирование учетной системы сложный и длительный процесс. Начав с перехода к системе опосредованного владения ценными бумагами и сопровождаемая процессами иммобилизации и дематериализации ценных бумаг, учетная система приобрела современный облик. Не исключая наличия индивидуальных особенностей, можно сделать вывод, что формирование такой системы в целом схоже в различных странах, а значит, опыт возникающих проблем актуален и для тех стран, кто только формирует свою учетную систему. При этом понимание различных классификаций учетных систем дает возможность учитывать такие особенности при перенятии опыта и корректировать при необходимости сделанные выводы. В статье показано, что инфраструктура рынка ценных бумаг весьма разнообразна. Однако выделяя депозитария как центральное звено такой системы необходимо отделять его от других элементов путем описания квалифицирующих функций, свойственных данному институту.
Библиография
1. Bernasconi C. The law applicable to disposition of securities held through indirect holding systems. Report prepared by the First Secretary at the Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law. Prel. Doc. № 1. November 2000. Р. 5.
2. Securities Industry Study, Report of the Subcommittee on Commerce and Finance of the Committee on Interstate and Foreign Commerce, House of Representatives, 1972, pp. 1-3.
3. Handbook of Key Global Financial Markets, Institutions, and Infrastructure by Gerard Caprio, ISBN-13: 978-0123978738. Page Count: 634. http://www.gbv.de/dms/zbw/721219950.pdf
4. Клевченкова М.Н., Ерпылева Н.Ю. Коллизионное и материальное регулирование обращения ценных бума»: частноправовые аспекты. Законодательство и экономика. 2009, №6.
5. Г.Е. Авилов «Ценные бумаги акционерных общества в странах ЕЭС». Иностранное законодательство и сравнительное право. // Проблемы современного международного частного права: Сборник обзоров. М., 1988.
6. Group of thirty publications on clearance and settlement issues. Washington DC, 1990. http://group30.org/images/uploads/publications/G30_ClearanceSettlementYearEnd1990 .pdf
7. Якунина А.В., Семернина Ю.В. Основные направления регулирования рынка российских корпоративных облигаций//Финансовая аналитика: проблемы и решения. 2013. № 4 (142).
8. Курбатов А. Я. Юридические аспекты введения в России бездокументарных сертификатов физических лиц // Банковское право, No2, 2011.
9. Yacine Ait-Sahalia, Lars Peter Hansen. Handbook of Financial Econometrics: Tools and Techniques, Elsevier, 2009, p. 391.
10. Овчинникова Оксана Викторовна Банковский депозитарий как составная часть инфраструктуры рынка ценных бумаг. Диссертация на соискание ученой степени кандидата экономических наук Москва 2000 г.
References (transliterated)
1 Bernasconi C. The law applicable to disposition of securities held through indirect holding systems. Report prepared by the First Secretary at the Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law. Prel. Doc. № 1. November 2000. R. 5.
2. Securities Industry Study, Report of the Subcommittee on Commerce and Finance of the Committee on Interstate and Foreign Commerce, House of Representatives, 1972, pp. 1-3.
3. Handbook of Key Global Financial Markets, Institutions, and Infrastructure by Gerard Caprio, ISBN-13: 978-0123978738. Page Count: 634. http://www.gbv.de/dms/zbw/721219950.pdf
4. Klevchenkova M.N., Erpyleva N.Yu. Kollizionnoe i material'noe regulirovanie obrashcheniya tsennykh buma»: chastnopravovye aspekty. Zakonodatel'stvo i ekonomika. 2009, №6.
5. G.E. Avilov «Tsennye bumagi aktsionernykh obshchestva v stranakh EES». Inostrannoe zakonodatel'stvo i sravnitel'noe pravo. // Problemy sovremennogo mezhdunarodnogo chastnogo prava: Sbornik obzorov. M., 1988.
6. Group of thirty publications on clearance and settlement issues. Washington DC, 1990. http://group30.org/images/uploads/publications/G30_ClearanceSettlementYearEnd1990 .pdf
7. Yakunina A.V., Semernina Yu.V. Osnovnye napravleniya regulirovaniya rynka rossiiskikh korporativnykh obligatsii//Finansovaya analitika: problemy i resheniya. 2013. № 4 (142).
8. Kurbatov A. Ya. Yuridicheskie aspekty vvedeniya v Rossii bezdokumentarnykh sertifikatov fizicheskikh lits // Bankovskoe pravo, No2, 2011.
9. Yacine Ait-Sahalia, Lars Peter Hansen. Handbook of Financial Econometrics: Tools and Techniques, Elsevier, 2009, p. 391.
10. Ovchinnikova Oksana Viktorovna Bankovskii depozitarii kak sostavnaya chast' infrastruktury rynka tsennykh bumag. Dissertatsiya na soiskanie uchenoi stepeni kandidata ekonomicheskikh nauk Moskva 2000 g.
