CC BY
55УДК 347.1
Заманов Заур Бабаевич Московский государственный юридический университет
им. О.Е. Кутафина (МГЮА) Международно-правовой институт
Россия, Москва zamanovzb@gmail .com Zamanov Zaur Babevich Kutafin Moscow State Law University (MSAL)
Institute of international law Russia, Moscow
BONA FIDES: ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ Аннотация: понятие «добрая совесть» своими корнями уходит в римское частное право. Являясь противопоставлением строгого права, в руках умелого судьи оно становилось надёжным инструментом защиты прав добросовестного лица. Не меняя своей сущности, данное понятие дошло и до наших времён. В отечественном законодательстве оно появилось в результате реформы ГК РФ 2013-го года. Однако по сей день этот институт воспринимается неоднозначно. Автором будут рассмотрены актуальные проблемы понятия добрая совесть. Ключевые слова: добросовестность, объективная добросовестность, субъективная добросовестность, злоупотребление правом, презумпция добросовестности.
BONA FIDES: LEGAL NATURE AND CURRENT ISSUES
Annotation: the concept of "good conscience" has its roots in Roman private law. As a contrast to strict law, in the hands of a skilled judge it became a reliable tool for protecting the rights of a conscientious person. Without changing its essence, this concept has survived to our times. In domestic law, it appeared as a result of the reform of the Civil Code of the Russian Federation in 2013. However, to this day this
institution is perceived ambiguously. The author will consider current issues of the concept of good conscience
Key words: good faith, objective good faith, subjective good faith, abuse of law, presumption of good faith.
Принятый 30-го декабря 2012-го года федеральный закон N 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской федерации» (далее - 302-ФЗ) является актом признания добросовестности принципом гражданского законодательства [1].
Предпосылкой такого новшества является принятый 18 июля 2008 года Указ Президента РФ «О совершенствовании гражданского кодекса Российской Федерации» [2], на основании которого была разработана «Концепция развития гражданского законодательства» от 07.10.2009, одобренная Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Статья 6 указанной концепции предлагает «...введение в гражданское законодательство принципа добросовестности в качестве одного из наиболее общих и важных принципов гражданского права.» [3]. В результате реализации предписанной статьи Концепции, вышеупомянутым федеральным законом были внесены изменения в ст. 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), которая была дополнена п. 3, согласно которому: «стороны при установлении, осуществлении и защите гражданских прав, должны действовать добросовестно». Однако законодатель этим не ограничился, и укрепил положения п. 3 ст. 1 ГК РФ следующим пунктом, в соответствии с которым «никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения» [4].
Стоит отметить, что указанные изменения произошли не так давно. Принцип добросовестности в отечественном законодательстве довольно молод. Наверное, с этим связаны те проблемы (как теоретические, так и практические), которые окружают рассматриваемое понятие.
Так, в юридической литературе часто ошибочно смешивают собственно принцип добросовестности с другой гражданско-правовой категорией, субъективной добросовестностью [5, с. 78]. В отличие от объективной добросовестности (принцип, заложенный в п. 3 ст. 1 ГК РФ), субъективная добросовестность является частным случаем квалификации конкретных фактических обстоятельств того или иного вопроса.
Впервые в отечественной юридической литературе разделение понятия добросовестности на объективную и субъективную было предложено в известнейшей работе И.Б. Новицкого [6, с. 125]. Выше мы уже отмечали, что само понятие доброй совести было известно еще римскому праву, однако хотелось бы капнуть в историю данного института немного поглубже, ибо исследование такого древнего института в отрыве от исторических событий не представляется возможным. В связи с этим автор позволит себе небольшой исторический экскурс.
Будучи составным элементом ius aequitas (право справедливости), принцип доброй совести предоставлял преторам право руководствоваться при рассмотрении определенного дела не только буквой закона, но и соображениями bona fides. Таким образом, применение принципа добросовестности отграничивало «справедливое» право (ius aequitas) от права «строгого» (ius strictum).B качестве преимущества выдвижения исков iudicia bonae fidei в римском праве Дождев Д.В. называет их гибкость, которая выражалась в том, что в процессе рассмотрения иска могли быть установлены какие-либо основания недействительности сделки, такие как порог воли или порог формы заключения сделки [7, с. 24]. Нет сомнений в том, что разрешение споров в рамках такого производства означало большую свободу судей при вынесении решения, позволяя им расширительно толковать некоторые нормы и руководствоваться установленными в обществе нравственными ориентирами.
После распада римской империи категория bona fides, как и многие другие институты римского частного права, была рецепирована многими европейскими государствами. Так, в Англии действовало право справедливости
(law of equity), которое позволяло судьям в определенных ситуациях восполнять те или иные проблемы common law. Также, данная категория известна и французскому законодательству. Кодекс Наполеона от 1804г. упоминает рассматриваемый принцип (bonne foi). Этот ряд можно перечислять ещё долго, приводя в пример и другие государства, которые закрепили данный принцип на законодательном уровне (например, ст. 1258 ГК Испании от 1899 г.). Однако главным здесь будет являться тот факт, что данный принцип (в том числе и возражение exception doli) применялся судами не столь часто.
То же касается и законодательства Германии, которое впоследствии станет активно применять данную норму. Говоря о данном государстве, стоит сказать, что понятие Treuund Glauben (немецкий аналог принципа добросовестности) был закреплен в § 242 ГГУ [8]. Но немецкий законодатель устанавливал принцип добросовестности лишь для двух случаев: во-первых, для исполнения обязательств, а во-вторых, для толкования договора.
Дальше в этом плане пошла Швейцария, установившая в ст. 2 ГК Швейцарии общую обязанность всех участников гражданского оборота действовать добросовестно (при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей). Примечательно, что аналогичная формулировка была введена в отечественный ГК, пусть и прошло более ста лет (ГК Швейцарии был принят в 1907 г.).
Однако даже это не способствовало популяризации принципа bona fides и его активному применению. Когда же это произошло? Настоящую популярность объективная добросовестность получает именно в Германии 1920-х годов. Не трудно догадаться, что это связанно с теми потрясениями, которые настигли страну после Первой мировой войны. С помощью инструмента Treu und Glauben судьи теперь могли изменять и восполнять позитивное право, которое больше не отвечало требованиям столь изменившегося оборота.
В дальнейшем и остальные государства, оценив полезность данного института, стали активно его применять. В свою очередь, советское право так и
не признало добросовестность в качестве одного из основополагающих принципов гражданского права.
Все, о чем было сказано выше, является объективной добросовестностью. В современном отечественном законодательстве, как было указано выше, он закреплен в п. 3 ст. 1 ГК РФ. Ранее мы отмечали работу И.Б. Новицкого, посвященную данному понятию. Так, в ней автор понимает под объективной добросовестностью «внешнее мерило» поведения. Рассматривая данный принцип, он так же пришёл к мнению, что добрая совесть есть не что иное, как знание о других и об их интересах; элемент доверия контрагенту и вера в то, что каждый участник оборота исходит из нравственных убеждений. Иными словами, принцип добросовестности проявляется в отказе от чистого индивидуализма.
Конечно, такая категория довольно часто критикуется в связи с тем, что субъекты гражданских правоотношений, согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ осуществляют свои права своей волей и в своем интересе. Такое мнение, конечно же, неверно, так как ее признание прямо противоречило бы тому, что осуществление гражданских прав имеет свои пределы. Более того, бесспорным представляется мнение А.В. Егорова, согласно которому человек, живя в рамках социума, не может не учитывать интересов третьих лиц при осуществлении своих прав [9, с. 9].
Можно сказать, что задачей объективной добросовестности (принципа добросовестности) является сдерживание человеческого эгоизма в той части, в которой он наносит вред интересам других субъектов гражданского оборота, в том числе и контрагента.
Можно сказать, что принцип добросовестности, заложенный в п. 3 ст. 1 ГК РФ, является генеральной оговоркой. Примечательно, что формулировка рассматриваемой статьи дублируется в другой статье Кодекса, а именно в п. 3 ст. 307 ГК РФ применительно к обязательствам. Более того, такое изменение в общие положения об обязательствах были введены после того, как в ГК РФ был закреплен принцип добросовестности. Не представляется ясным, для чего
законодатель решил обособить добросовестность при выполнении обязательств.
Добросовестность как «внешнее мерило» имеет ряд функций, основные из них будут перечислены в этой работе. Главной функцией является дополняющая: она прослеживается в п. 2 ст. 6 ГК РФ, в соответствии с которым определение прав и обязанностей сторон допускается «...исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности.». Таким образом, добросовестность является тем механизмом, с помощью которого судьи вправе восполнять пробелы в законодательстве, в том случае если субъект, действуя в рамках закона, ведет себя недобросовестно. Корни этой функции исходят ещё к римским преторам, которые аналогичным образом разрешали споры в случае отсутствия необходимого нормативного регулирования. По мнению А.Г. Карапетова, данная норма вообще является подтверждением того, что принцип добросовестности был закреплён в ГК РФ до изменений 2013-го года, а содержание п. 2 ст. 6 ГК РФ «.означало делегацию судам возможности формировать неизвестные закону правила, выводя их из принципа доброй совести, и применять в конкретном споре (одна из классических функций принципа доброй совести).» [10, с. 155].
После проведенного нами историко-теоретического анализа принципа доброй совести возникает весьма логичный вопрос: что же тогда представляет из себя субъективная добросовестность? Данный аспект добросовестности также является объектом споров в правовой науке, однако при этом исследований, посвященных ему, намного меньше. С чем связана такая непопулярность субъективной добросовестности? Наверное, причиной этому служит то, что рассматриваемое понятие признается не всеми экспертами. Но обо всем по порядку.
Наиболее классическое понимание данного термина было дано в вышеупомянутой работа И.Б. Новицкого. Автор назвал субъективную добросовестность извинительным незнанием лица о тех или иных
обстоятельствах [6, с. 135]. С этим трудно спорить, поскольку даже нынешняя редакция ГК содержит в себе примеры субъективной добросовестности (они существовали и до введения принципа добросовестности).
Классическим примером добросовестного незнания является ситуация приобретения права собственности у неуправомоченного отчуждателя: так ГК РФ описывает ситуации, когда, приобретая в собственность то или иное имущество, покупатель не знал и не мог знать, что у отчуждателя вещи нет соответствующего права на изменение юридической судьбы этой вещи. Установление такого факта служит основанием для сужения условий, по которым вещь может быть истребована настоящим собственником: если данное имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения помимо их воли. Таким образом, положения п.1 ст.302 ГК РФ, раскрытые выше, защищают добросовестного приобретателя.
Исследуя положения ГК РФ, можно сделать вывод, что законодатель, говоря о субъективной добросовестности использует конструкцию «не знал и не должен был знать».
Существуют разные мнения касательно природы субъективной добросовестности. Так, Егоров А.В. сомневается в удачности использования термина «субъективный» к вышеописанной конструкции. По его мнению, субъективность здесь исчерпывается конструкций «не знал», а конструкция «не должен был знать (должен был знать)» свидетельствуют о вменении лицу того, чего он мог и не знать, однако на его месте это знал бы любой среднестатистический человек. А вменение, как отмечает автор, всегда есть объективный взгляд на субъекта со стороны общества [9, с. 7]. Стоит отметить, что его мнение подтверждается в п. 37 и 38 постановлениях Пленумов ВС и ВАС РФ от 29 апреля 2010г. №10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», в которых постоянно используется
конструкция «(не) должен был знать», и ни разу не использована конструкция «(не) мог знать» [11].
Позицию А.В. Егорова в этом вопросе разделяет А.М. Ширвиндт, который отмечает, что «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения» (речь об информационном письме от 13 ноября 2008 г. N 126) определяет добросовестность иначе, используя вместо конструкции «мог знать» конструкцию «должен был знать» [12, с. 73]. Он отмечает, что таким словоупотреблением ГК РФ: «.обзор воспроизводит формулировку, которой пользовались все предшествующие отечественные кодификации гражданского права, - и примечание к ст. 60 ГК РСФСР 1922 г., и ст. 28 Основ гражданского законодательства СССР и республик 1961 г.». Возможно, что такое отличие связано с исторической традицией, от которой отечественное цивилистическое законодательство ещё не отошло.
Мы рассмотрели позицию А.В. Егорова, который считает применение термина «субъективный» неудачным для описания извинительного незнания субъекта. Однако есть мнение ещё радикальнее: согласно этому мнению, субъективная добросовестность есть не что иное, как частный случай применения принципа добросовестности. Такая позиция аргументируется тем, что право фактически диктует участникам гражданских правоотношений объем тех требований, которые должны выполняться для признания субъекта добросовестным. Так, факт не проведения покупателем проверки документов транспортного средства (например, ПТС) при его покупке служит основанием для признания его недобросовестным.
На наш взгляд, такой подход является не совсем верным, поскольку при желании из такого широкого института, как объективная добросовестность можно вычленить не только извинительное незнание (субъективную добросовестность), но и ряд других положений гражданского законодательства, например, требование справедливости и разумности, законности и т.д. Более подробно необходимость отграничения этих двух понятий будет рассмотрена в
следующей главе данной работы. В дополнение к выше сказанному, стоит добавить, что не любое субъективное незнание может быть извинительным. Так, если лицо, ошибочно полагало себя добросовестным, но на самом деле таковым не являлось, то ставится вопрос о небрежности лица. В зависимости от того, к какой небрежности будет отнесено поведение лица - грубой или извинительной, и будет зависеть признание его добросовестным. Именно для этого законодатель, помимо конструкции «не знал» формирует конструкции «не должен был знать»; «не мог знать». Таким образом, наличие доброй совести зависит не только от представлений лица о своём добросовестном поведении, так или иначе оно должно находить отражение в объективной действительности.
В связи с этим определить, является ли лицо добросовестным - задача не из легких. Поэтому, например, Л.И. Петражицкий выступал за установление более строгого порядка bona fides в советском праве [13, с. 251].
Отдельное внимание заслуживает абз. 2. П.2 ст.46 ГК РФ, регулирующий последствия явки гражданина, объявленного умершим. В соответствии с ним «лица, к которым имущество наследника перешло по возмездным сделкам, обязаны возвратить ему это имущество, если доказано, что приобретая имущество, они знали, что гражданин, объявленный умершим, находится в живых». В данном случае законодатель ограничивается конструкцией «знал», и не употребляет «не должен быть знать». Таким образом, для признания лица добросовестным в данной ситуации не требуется объективного вменения событий окружающей действительности, достаточно лишь самого факта незнания, которое считается извинительным.
Таким образом, отличия между объективной и субъективной добросовестностью заключаются в следующем. Во-первых, объективная добросовестность является общим требованием ко всем участникам оборота, то есть принципом гражданского права, в то время как субъективная добросовестность является таким поведением, которое считается извинительным применительно к конкретной ситуации, ipsofacto. Во-вторых,
объективная добросовестность, как правило, устанавливается в разделе общих положений ГК и ограничивается одной статьей (например, в отечественном гражданском праве объективная добросовестность закреплена в п. 3 ст. 1 ГК РФ), а субъективная добросовестность по-разному закрепляется в разных институтах гражданского права (например, в каких-то ситуациях лицо должно просто не знать, а в других ситуациях лицо, помимо того, что не знает о тех или иных обстоятельствах, не должно о них знать (см. ст. 46, 302 ГК РФ)).
После того, как мы разобрались, пожалуй, с главным теоретическим вопросом исследования добросовестности, хочется обратить внимание на другую проблему.
После принятия вышеупомянутого 302-Ф3 ГК РФ был дополнен п. 5 ст. 10, который устанавливает презумпцию добросовестности участников гражданского оборота. В связи с этим, а также ввиду недостаточного развитых знаний в области теории права, в науке было высказано мнение, что добросовестность является принципом-презумпцией. Такая позиция, по мнению многих ученых, является несостоятельной [14, с. 246].
Стоит согласиться с тем, что придание добросовестности статуса принципа-презумпции противоречит основным началам юридической науки хотя бы в силу того, что презумпция может быть опровергнута, в то время как принцип незыблем. Таким образом, оптимальным представляется мнение о том, что презумпция добросовестности и принцип добросовестности, хоть и корреспондируемые друг другу понятия, но всё же разные по своей юридической природе: законодатель устанавливает требование ко всем участникам оборота и предполагает, что все будут его соблюдать. Предположение может быть опровергнуто, однако требование законодателя (принцип) будет оставаться прежним.
Еще одной проблемой bona fides является судебная практика, которая необоснованно игнорирует рассматриваемый принцип, неверно отождествляя его с понятием злоупотребления правом.
Перед тем, как признать добросовестность принципом гражданского права, юридическое сообщество взвешивало все «за» и «против» такого решения. Так, Концепция развития гражданского законодательства назвала причины необходимости отечественного права в рассматриваемом понятии. Среди них выделились: неограниченная свобода субъектов, которая способствует дестабилизации оборота; необходимость того, что поведение участников правоотношений должно быть предсказуемым; ожидания сторон должны осуществляться [3]. Такая позиция, в духе классического bona fides, звучит очень благородно. Однако главной причиной данной новеллы в ГК, по мнению автора, является проблема правоприменения. Чтобы показать наличие проблем в судебной практике, придётся зайти издалека.
Так, в Определении Конституционного Суда РФ от 21.12.2004 N 463-О сказано: «пункт 1 статьи 170 ГК Российской Федерации направлен на защиту от недобросовестности участников гражданского оборота [15]». Как видно, речь идет о совершении мнимых сделок, которые, в соответствии с российским законодательством - противоправны, а все их правовые последствия ничтожны. В свою очередь, принцип добросовестности имеет смысл лишь в той части отношений, где лицо, действуя в рамках закона, не учитывает интересы другихсторон оборота, тем самым ущемляя положение последних. Фактически, в приведенном постановлении Конституционный Суд РФ трактует незаконное поведение, как недобросовестное, что, конечно же, является ошибкой. Причины такой логики установить довольно трудно. Возможно, это связано с тем, что на тот момент вынесения постановления (2004 г.) отечественный правопорядок не был знаком с правовой природой добросовестности, более того, поддерживался «советский» подход к пониманию данной категории.
Однако годы шли, и проблемы судебной практики продолжали накапливаться. Всё чаще происходили ситуации, когда стороны правоотношений формально действовали в рамках закона, однако явно имели не самые благие намерения. Главной проблемой в таких условиях явилось отсутствие механизма судебного урегулирования такой проблемы, поскольку
принципа добросовестности на тот момент в гражданском законодательстве ещё не было. В этой ситуации на помощь судам пришёл Высший Арбитражный суд, а именно, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации». Так, подробный разбор нескольких дел, связанных со злоупотреблением права, наталкивает Президиум ВАС на сенсационный вывод, который можно выразить следующим образом: недобросовестное поведение есть не что иное, как одна из форм злоупотребления правом [16]. Таким образом, ВАС РФ дал возможность ссылаться судам на ст. 10 ГК РФ, посвященную злоупотреблению правом. Откровенно говоря, такой вывод явился большой ошибкой, последствия которого отображаются в судебной практике и по сей день.
В этой связи важно упомянуть, что исследуя проблему соотношения недобросовестного поведения и злоупотребления правом, все ученые сходятся во мнении, что злоупотребление является одной из форм недобросовестного поведения, а не наоборот. Оправдывая данную рекомендацию (если её вообще можно оправдать) ВАС РФ, стоит отметить, что такой вывод является вынужденным обстоятельством в связи с тем, что в законе принципа добросовестности, как требования ко всем участникам оборота, закреплено не было, а на практике недобросовестность была, что называется, сплошь и рядом. Это и послужило поводом сослаться на положения ст. 10 ГК РФ.
Однако является ли это достаточной причиной для столь расширительного толкования судами понятия злоупотребления правом? Скорее нет, чем да. Так, например, трудно поспорить с мнением В.В.Витрянского, который считает, что расширительное толкование п. 1 ст. 10, возникшее в следствие «раннее недоработанной судебной практики.» следует устранить [17, с. 33].
Предполагалось, что изменения 2013-го года внесут изменения в судебную практику, однако все оказалось не так просто. Несмотря на то, что новая редакция статьи 10 ГК РФ теперь предусматривает, что злоупотребление
правом является заведомо недобросовестным поведением (то есть теперь злоупотребление правом - всегда недобросовестность, а не наоборот), последствия информационного письма ВАС РФ N 127 судебная практика претерпевает по сей день: так, исследование 2017-го года показало, что с момента введения в ГК РФ принципа добросовестности (п.3 ст.1), арбитражные суды округов сослались на него лишь 636 раз, в то время как на положения п.1 ст.10 суды сослались более 12-ти тысяч раз, то есть в 20 раз больше! [18, с. 109] В исследовании также отражён график динамики роста ссылок к п.1 ст. 10 ГК РФ, который демонстрирует скачок с 2008-го года (год издания Информационного письма ВАС N 127), и, судя по всему, не собирается останавливаться.
Справедливости ради стоит отметить, что в более свежем исследовании (на 2019й год) показано, что на сегодняшний день суды стали апеллировать к принципу добросовестности (п.3 ст.1) немного чаще, но график ссылок на ст. 10 ГК РФ, представленный в комментируемой работе, показывает, что процент дел со ссылками на злоупотребление правом растет куда активнее и стремительнее. На 2019й год, процент ссылок арбитражных судов округов на ст. 10 ГК РФ составил целых 6% от общего числа решений, что безусловно является очень большой цифрой [19, с. 164].
Не смог изменить сложившуюся ситуацию и Верховный Суд со своим Постановлением Пленума от 23.06.2015 N 25, в первой статье которого судам даны четкие рекомендации, какое поведением можно назвать недобросовестны. Так, ВС рекомендует судам: исходить из поведения, ожидаемого от любого участника оборота; определить, учитывает ли лицо права и законные интересы другой стороны; содействует ли лицо другой стороне [20]. Более того, Верховный суд фактически наделяет судей правом признавать лицо добросовестным, даже если не было о недобросовестности данного лица (exception doli).
Трудно не согласиться с мнением Ю.Б. Фогельсона, который объясняет такое большое количество ссылок на злоупотребление право тем, что
«.ежегодно суды находят новые ситуации, к которым применима ст. 10 ГК РФ, то есть всё больше расширяют сферу действия этой нормы». Автор так же критикует неудачную формулировку п. 1 ст. 10, которая «дублирует положения Информационного письма ВАС N 157» [18, с. 114].
Недобросовестность, конечно же, проявляется не только лишь в форме злоупотребления правом. Злоупотребление правом - одно и проявлений недобросовестного поведения. Однако недобросовестное поведение может быть выражено и в другом. Например, лицо, которое неожиданно прерывает переговоры о заключении договора, действует недобросовестно, но это отнюдь не значит, что оно злоупотребляет своим правом. Само понятие злоупотребления правом, изначально существовавшее лишь в виде шиканы (запрет осуществления прав с намерением причинить вред) является объектом массовых споров, рассмотрение которых явно выходило бы за рамки данной работы. Однако спорить с тем фактом, что понятие недобросовестного поведения не исчерпывается злоупотреблением права, трудно.
Несмотря на описанные выше проблемы судебной практики, нельзя говорить о том, что принцип добросовестности не имеет роли в российском гражданском праве. На самом деле то, что мы сейчас видим - это последствия неграмотных решений, которые по тем или иным причинам были приняты за много лет до нашего времени. Стоит отметить, что после них отечественный законодатель встал на верный путь. Более того, хочется уделить отдельное внимание вышеупомянутому Постановлению Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25. Выше мы уже отмечали положение данного постановления, позволяющее судьям признавать ту или иную сторону отношений недобросовестной, не дожидаясь exception doli от контрагента. Приведенное положение свидетельствует о большой роли суда, который может и должен поднять вопрос о недобросовестном поведении одной из сторон, даже если другая сторона о таком поведении не догадывается. В этой связи актуальными являются слова В.С. Сарбаша: «Единственный доктор для закона - это судья, а в ассистентах у него ходит доктрина» [21]. С этим трудно спорить, ведь именно судья обладает
всеми рычагами и механизмы, с помощью которых можно решить те вопросы, на которые закон четкого ответа не дает. А там, где нет законодательного регулирования - на помощь могут прийти доктринальные выработки.
Одной из главных причин несостоятельности принципа добросовестности в РФ является негативное отношение, которое к нему сложилось в юридической науке. Так, хочется обратить внимание на статью С.Л. Будылина, в которой автор хотел разобраться в сущности принципа добросовестности. В частности, им был выдвинут интересный «риторический» вопрос: «Не является ли примат государственных интересов над частными той моральной ценностью, которая при помощи каучуковых норм навязывается российскому правопорядку реформированной судебной системой?» [22, с. 171]. Важно понимать, что данный вопрос автор задает применительно к конкретному делу, однако не трудно уловить мысль автора: он опасается за то, что под предлогом bonafidesсуды будут навязывать обществу те или иные вопросы (в контексте вопроса - примат государственных интересов над частными). Иными словами, у автора есть опасение за то, что суды будут злоупотреблять данным принципом. Схожая позиция высказывалась более ста лет назад, в классическом произведении одного из известнейших дореволюционных юристов - И.А. Покровского. Так, будучи ярым противником широкого судейского усмотрения, он указывал, что установление принципа добросовестности приведет к судейскому произволу и называл его «моральным харакири». Обосновывал же он свою позицию на примере немецкого Treu und Glauben [23, с. 262] . Именно поэтому переживания С.Л. Будылина не являются какой-либо исключительной позицией. Однако хотелось бы взять на себя смелость не согласиться с вышеупомянутыми положениями. Мы не можем спорить с тем, что судейское усмотрение действительно неизбежно. Это вызвано тем, что не существует легальной дефиниции принципа добросовестности. Более того, на наш взгляд, его и не может существовать в принципе, поскольку понятие добросовестности является категорией нравственной, оценочной, и оценке подлежит в зависимости от конкретных
166
JßbinyCK?
обстоятельств дела. В любом случае, важным является не это. Важным будет то, что такое усмотрение возможно сдерживать, поместив его в определенные рамки. Действенными механизмами для этой цели могут быть: рекомендации высших судов; решения вышестоящих инстанций, которые могут не согласиться с решением нижестоящего суда; также сдерживающим фактором будут общеправовые принципы.
Ведь мы прекрасно понимаем, что даже применяя такой, казалось бы, субъективный и «оценочный» принцип, как добросовестность, судья руководствуется не своим «хотением». Добросовестность - это не принцип одного конкретного человека, а нечто более устоявшееся в обществе.
Вернувшись к вышеупомянутой статье С.Л. Будылина, можно заметить, что автор приписывает добросовестность к разряду «каучуковых норм». То есть таких норм, которые наполняются содержанием в рамках конкретного судейского усмотрения. С этим действительно трудно спорить, однако не стоит воспринимать это как нечто негативное. Напротив, появление в законодательстве таких норм свидетельствует о высоком уровне правового развития, ведь изучая историю эволюции права в различных правопорядках, можно прийти к выводу, что четкая регламентация фактических обстоятельств, а также казуистичное изложение - элементы, присущие лишь ранним этапам развития права [24, с. 35]. Не стоит забывать об историческом немецком опыте. Если бы не принцип добросовестности, который позволил Германии в XXвеке преодолеть архаизмы позитивного права, то неизвестно, что произошло бы с гражданским оборотом.
В целом, отечественному законодательству и доктрине следует больше доверять зарубежному опыту. Понятие bona fides, как и злоупотребление правом - это понятия, перекочевавшие к нам из права Германии. Крупнейшая работа И.Б. Новицкого, посвященная исследованию проблемам принципа добросовестности, построена вокруг анализа немецкого права. Однако после выхода в свет указанной работы прошло более ста лет, а настоящего прогресса в понимании принципа добросовестности российское юридическое сообщество
так и не достигло. Причиной этому, по мнению Нама В.К., является «топтание на месте», вызванное довольно молодой судебной практикой и нежеланием обращаться к иностранному опыту. В частности, он пишет: «Но что делать, если такой опыт применения принципа добросовестности в судебной практике отсутствует или незначителен? И в первую очередь потому, что у судов нет правового инструментария в виде доктринального раскрытия материально-правового содержания названного принципа, или, проще говоря, судьи попросту не знают, в каких случаях и как применять этот принцип. Если в такой ситуации не прибегать к чужому опыту, то можно оказаться в ситуации замкнутого круга, когда наука стоит на месте, так как нет эмпирического материала, судебной практики, которая могла бы быть предметом изучения и обобщения...» [5, с. 84-85].
Иностранные правопорядки служат отличным примером того, что категория bona fides может успешно функционировать. Подтверждением жизнеспособности рассматриваемых принципов и то, что она пользуется большой популярностью в международных унифицированных актах. Так, в соответствии с небезызвестными принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА, стороны обязаны действовать в соответствии с добросовестностью (ст. 1.7) [25].
Важность обращения к иностранному опыту подчеркивает и А.М. Ширвиндт, который справедливо отмечает, что сам факт закрепления принципа добросовестности в ГК РФ вызван традицией стран континентальной Европы, а потому «полноценное осмысление произошедшего возможно лишь с учетом зарубежного опыта» [26, с. 203]. Именно поэтому в настоящей работе автором предпринимаются попытки исторического анализа развития института bona fides.
Понятие добросовестности является одним из наиболее спорных в науке гражданского права. Начиная от споров о необходимости отграничения объективной стороны добросовестности от субъективной и заканчивая спорами по поводу соотношения принципа добросовестности со злоупотреблением
правом, ученые приводят в поддержку своей правоты совершенно разные аргументы и приходят, следовательно, к разным выводам. Так, совсем недавно Е.А.Сухановым было высказано мнение, согласно которому добросовестность и вовсе не является принципом гражданского права. Автор рассматривает её как принципы, предназначенные для сферы осуществления и защиты гражданских прав и исполнения гражданских обязанностей, но не принципы всего права в целом [27, с. 47]. Эта позиция кажется спорной, поскольку путем системного толкования можно прийти к обратному выводу, ведь принцип добросовестности закреплен в статье, посвященной основным началам гражданского законодательства.
Резюмируя вышесказанное можно с уверенность сказать, что развитие принципа добросовестности в отечественном праве не достигло своего пика. Несмотря на дискуссионность данного института, факт остается фактом: спустя почти 20 лет после принятие ГК РФ, законодатель пришел к выводу, что участники оборота должны быть защищены таким механизмом, как добросовестность. Если исходить из известной дефиниции права, данной Ульпианом, согласно которой право - это искусство добра и справедливости, то значимость принципа bona fides для гражданского оборота не вызывает сомнений. Гражданское право не может обойтись без так называемых «каучуковых» норм, ведь законодатель не может предусмотреть все случаи нарушения прав субъектов гражданского права.
К сожалению, на данный момент возникает некий каламбур: судьи злоупотребляют понятием добросовестности, применяя его не там, где нужно. Безусловно, принцип добросовестности - довольно специфичный институт, который в неумелых руках может превратиться в орудие массового нарушения прав, а также судейского произвола. Надеемся, что иностранный опыт поспособствует целесообразному применению рассматриваемого понятия, а судебная практика будет направлена в нужное русло.
Список литературы:
1. Федеральный закон от 30.12.2012 N 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской федерации» // СЗ РФ. 2012. № 53.
2. Указ Президент Российской Федерации от 18.07.2008 «О совершенствовании гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2008. № 29
3. Концепция развития гражданского законодательства (одобрена советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009г.) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.
4. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 N 51-ФЗ // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, N 32, ст. 3301, «Российская газета», N 238-239, 08.12.1994.
5. Нам К.В. / Принцип добросовестности: некоторые проблемы развития доктрины. // М.: Вестник Гражданского права. 2017. №6. С. 74-89
6. Новицкий И.Б. / Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // М.: Вестник гражданского права. 2006. №1. С. 124-281.
7. Дождев Д.В. Добросовестность (bona fides) как правовой принцип // Политико-правовые ценности. История и современность. М.: Юрист, 2000. С. 96 -128.
8. Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. 4-е изд., перераб.- М.: Инфотропик Медиа, 2015. С. VIII - XIX, 1 -715.
9. Егоров А.В. / Принцип добросовестности в Гражданском кодексе РФ: первые шаги реформы // М.: Legallnsight. 2013. N 2. С. 5-10.
10. Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1-16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации / А. В. Асосков, В. В. Байбак, Р. С. Бевзенко [и др.]; отв. ред. А. Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2020. 1469 с. (Комментарии к гражданскому законодательству #Глосса.)
11.Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 (ред. от 23.06.2015)"0 некоторых вопросах, возникающих в
судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" / Бюллетень Верховного Суда. 2010. № 7.
12. Ширвиндт А.М. / Комментарий к "Обзору судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения" // М.: Вестник Гражданского права. 2009. №1. С. 108148.
13. Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. М.: Статут, 2002. 426 С.
14. Дерюгина Т.В. / Пределы осуществления гражданских прав // М.: Зерцало-М, 2010. 246 С.
15. Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2004 N 463-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы государственного предприятия "Внешнеэкономическое объединение "Тяжпромэкспорт" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 статьи 170 и пункта 1 статьи 298 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда. 2004. № 5.
16. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 / Вестник ВАС РФ. №2. 2009.
17. Витрянский В.В. / Реформа российского гражданского права.М.: Хозяйство и право.2015. №3. 80 С.
18. Фогельсон Ю.Б. / Принцип добросовестности в Российской судебной практике // М.: Вестник экономического правосудия 2017. №9. С. 103-116.
19. Фогельсон Ю.Б. / Российское гражданское право с точки зрения социологической юриспруденции // М.: Закон. 2019. №6. С. 159-170.
20. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. №8.
21. Сарбаш С.В. / Единственный доктор для закона - это судья // М.: Закон. 2017. № 4. С. 12.
22. Будылин С.Л. / Что такое добросовестность, или Дело о тесной камере. На базе Определения Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 14.11.2017 N 84-КГ17-6 // М.: Вестник экономического правосудия РФ 2018. №4. С. 159-172.
23. ПокровскийИ.А. / Основные проблемы гражданского права. // 8-е изд. М.: Статут, 2020. С. 351.
24. Момотов В.В. / Злоупотребление правом: теория и практика противодействия в страховых правоотношениях. // М.: Мировой судья 2017. №11. С. 33-40.
25. Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) (1994 год) // М.: Закон. N 12, 1995.
26. Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение // Aequum От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева. М: Статут. С. 2004. С. 202-243.
27. Гражданское право: учебник: в 4 т. /отв. ред. Е. А. Суханов. 2-е изд. перераб. и доп. М: Статут. 2019. С. 574.
