CC BY
36КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО
2018.01.020. АФАНАСЬЕВА Е.Г., ГЕНТОВТ О.И., ФИЛИНА Е.А. БЕНЕФИТ-КОРПОРАЦИИ КАК СУБЪЕКТЫ СОЦИАЛЬНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА. (Обзор).
Ключевые слова: социальное предпринимательство; гибридные формы корпораций; би-корпорации / бенефит-корпорации; право США; право Канады; ответственность директоров; стейк-холдеры; банкротство.
Для корпоративного права большинства стран долгое время традиционным было четкое разграничение предпринимательских (коммерческих) корпораций, стремящихся к извлечению прибыли, и некоммерческих корпораций, ставящих перед собой иные цели. Однако сравнительно недавно получила распространение концепция социальной ответственности предпринимательских корпораций, а затем появляется и совершенно новый феномен так называемых смешанных / гибридных корпораций. Это, по словам К. Лиао, своего рода юридическая инновация, которая состоит в соединении в рамках одной организации черт коммерческой и некоммерческой корпораций. Таким образом у корпораций, преследующих помимо извлечения прибыли и иные цели, появилась возможность формировать капитал за счет выпуска ценных бумаг и выплачивать своим участникам ограниченные дивиденды [4, с. 684].
В Бельгии гибридные организации получили форму общества с социальными целями (société а _ finalité sociale), в Великобритании -компании общественного интереса (community interest company, CIC), а в США - три-эл-компании (низкодоходной компании с ограниченной ответственностью - L3 C, low-profit limited liability company,), бенефит-корпорации (benefit corporation, би-корпорации -B Corp), бенефит-компании с ограниченной ответственностью (benefit limited liability company) и корпорации с социальными це-
лями (social purpose corporation). В представленных в данном обзоре статьях рассмотрены особенности правового регулирования деятельности бенефит-корпорации - наиболее распространенной в США формы социального предпринимательства, а также возможности заимствования этой формы корпорации другими правопо-рядками.
Истоки появления бенефит-корпораций следует искать в 2007-2008 гг., когда учрежденная в Пенсильвании некоммерческая организация «B Lab Company» ввела собственную систему сертификации компаний, принимающих во внимание интересы не только своих участников, но и так называемых «стейкхолдеров» [4, с. 687] - работников, потребителей, поставщиков, местных жителей, а также занятых в области охраны окружающей среды.
Вначале «B Lab Company» представляла собой небольшую организацию, не приспособленную для того, чтобы осуществлять контроль за работой множества компаний, но впоследствии разрослась и стала взаимодействовать с зарубежными партнерами, чтобы получить международное признание своего бренда. В ходе отбора кандидатов на сертификацию «B Lab Company» проводила тестирование и по его итогам присваивала компаниям рейтинг в диапазоне от 1 до 200; если компания набирала 80 баллов, она могла быть сертифицирована и должна была внести в свои документы изменения, обязывающие директоров принимать во внимание интересы не только акционеров, но и иных «стейкхолдеров». Сертифицированные корпорации получали право на обслуживание партнерами «B Lab Company» по льготным ценам и должны были вносить «B Lab Company» лицензионные платежи за использование ее бренда.
На следующем этапе «B Lab Company» начинает продвигать идею принятия штатами законов о бенефит-корпорациях, чтобы сделать доступной для бизнеса корпоративную форму, максимально соответствующую условиям ее сертификации. Первыми в 2010 и 2011 гг. такие законы приняли Мэриленд и Вермонт, затем их примеру последовали другие штаты, и в настоящее время в 30 штатах и федеральном округе Колумбия действуют законы о бенефит-корпорациях, а еще в семи штатах аналогичные законопроекты находятся на стадии рассмотрения [5, с. 612]. В деталях законы штатов имеют различия, но в принципиальных чертах большинство из них схожи, поскольку многие штаты использовали в качестве при-
мера первые два закона, а впоследствии - ориентировались на разработанный Уильямом Кларком (William H. Clarck) для «B Lab Company» Модельный закон о бенефит-корпорациях (Model benefit corporation legislation - MBCL) [4, с. 688-689; 2, с. 35]. Лидерами по числу зарегистрированных бенефит-корпораций являются штаты Невада (1130) и Делавэр (368) [5, с. 613].
Таким образом, на сегодняшний момент термины «би-корпорация» и «бенефит-корпорация» близкие, но не полностью идентичные: под би-корпорацией подразумевается компания, получившая сертификат от «B Lab Company», а под «бенефит-корпо-рацией» - компания, учрежденная в форме бенефит-корпорации в одном из тех штатов, в которых действует специальное законодательство о данной разновидности корпорации. Эти множества имеют область пересечения, но не совпадают [7, с. 775].
Основатели «B Lab Company» Б. Хаулахан, Э. Кассой и Дж.К. Джильберт называют два главных отличия законодательства о бенефит-корпорациях от общего корпоративного законодательства: во-первых, для бенефит-корпораций устанавливается такая цель, как оказание положительного воздействия на общество и окружающую среду; во-вторых, вводится ответственность их директоров перед акционерами за достижение этих целей и обязанность публично отчитываться о результатах деятельности корпорации перед акционерами и иными «стейкхолдерами» [3, с. 301].
Дж. МакЛеод Хэминвэй, останавливаясь в своей статье на судебных рисках, с которыми сталкиваются публичные бенефит-корпорации, отмечает, что именно опасением привлечения директоров и менеджмента социальных предприятий, учрежденных в форме корпораций, к ответственности за нарушение фидуциарных обязанностей в первую очередь и было обусловлено появление специального правового регулирования деятельности бенефит-корпораций [5, с. 617].
По общему правилу, закрепленному в законах о корпорациях отдельных штатов, корпорация может быть учреждена для осуществления любой не запрещенной законом деятельности1. Напротив,
1 Особенностью законодательства о корпорациях в отдельных штатах является требование о включении положения о цели деятельности корпорации в ее устав. В частности, такое положение предусмотрено в Общем законе о корпорациях штата Делавэр (Delaware general corporation law (DGCL)).
при создании бенефит-корпораций обязательно указание на удовлетворение социальных нужд или охрану окружающей среды как на цели деятельности. Корпоративное законодательство большинства штатов допускает включение в устав бенефит-корпорации наряду с указанными выше обязательными целями одной или нескольких конкретизированных общественно-полезных целей, таких как, например, обеспечение интересов малоимущих лиц и их объединений; улучшение здоровья человека; содействие искусству, развитию науки, распространению знаний и др.1 [5, с. 619-620].
В отношении структуры органов управления бенефит-корпораций применяются соответствующие положения законов штатов о предпринимательских корпорациях, однако, с учетом особенностей, установленных специальными законами. Например, во многих штатах предусмотрено назначение в совет директоров так называемого «бенефит-директора». Он готовит для публичного отчета корпорации профессиональное заключение о соответствии ее деятельности заявленным общественно полезным целям либо просто подписывает годовой отчет корпорации. Поведение директоров бенефит-корпораций также регулируется общими нормами законодательства о предпринимательских корпорациях с учетом особенностей этой корпоративной формы.
Могут ли бенефит-корпорации быть публичными? Законодательство некоторых штатов (Делавэр, Колорадо) прямо предусматривает такую возможность. Дж. МакЛеод Хэминвэй констатирует, что, проводя исследование в ходе написания своей статьи, она не обнаружила действующих публичных бенефит-корпораций, но что это, видимо, вопрос времени, и вскоре такие корпорации вполне могут появиться [5, с. 616]. Б.Х. МакДоннел [6] и Дж. Мюррей отмечают, что большинство действующих в настоящий момент бене-фит-корпораций - малые закрытые компании с небольшим количеством участников, однако сообщают и о нескольких публичных социальных предприятиях. Например, в 2015 г. подготовку к IPO начала «Laureate Education Inc.» [7, с. 775].
1 Так, например, коммерческая бенефит-корпорация «SafeMomLife Corporation» формулирует свою общественно полезную цель следующим образом: «Вдохновлять, мотивировать и поддерживать матерей всех возрастов и национальностей с помощью программ обучения и службы поддержки в сфере развития семьи, делового и духовного роста».
Б. МакДоннел в своей статье оценивает перспективы выхода социальных предприятий на публичный рынок инвестиций и соотносит выигрыши и риски, с которыми это будет связано. Сложности достижения баланса между целью извлечения прибыли и социальной миссией бенефит-корпорации могут быть преодолены с помощью таких средств, как представительство интересов различных «стейкхолдеров» в совете директоров и использование двух категорий акций [6, с. 717-719 ].
При рассмотрении вопроса об основных судебных рисках для бенефит-корпораций Дж. МакЛеод Хэминвэй подчеркивает, что, во-первых, это могут быть риски, общие для всех бенефит-корпораций (и частных, и публичных); во-вторых, - риски, характерные для всех публичных корпораций, в том числе и для бене-фит-корпораций.
Основания для исков к корпорациям по праву штатов мало зависят от того, является ли корпорация частной или публичной. Однако вероятность предъявления иска к социальному предприятию, которое функционирует в форме публичной корпорации, выше. Публичные корпорации вообще чаще сталкиваются с исками акционеров, например, в связи со слияниями и поглощениями. Кроме того, и сами акционеры публичной корпорации, и преследуемые ими цели менее однородны. Отдельные акционеры бене-фит-корпорации с дисперсной структурой капитала могут и не разделять ее общественно полезные цели. Дж. МакЛеод Хэминвэй прогнозирует, что публичные бенефит-корпорации будут чаще всего сталкиваться с исками акционеров по таким основаниям, как нарушения фидуциарных обязанностей (по праву штатов) и мошенничество на фондовом рынке (по федеральному законодательству) [5, с. 626-627].
Теоретически бенефит-корпорациям могут быть предъявлены иски о выходе за пределы целей деятельности со ссылкой на известную доктрину ultra vires, обосновывающую возможность оспаривания сделок, совершенных корпорацией за пределами целей ее деятельности, закрепленных в учредительных документах. Доктрина, правда, стала реже использоваться на практике после того, как в законодательстве появились оговорки об общих корпоративных целях, однако, как раз применительно к бенефит-корпорациям вероятность ссылки на нее существует, поскольку акционеры при
приобретении акций могут быть мотивированы именно провозглашенными корпорацией целями и следить за тем, насколько директора и менеджеры корпорации ими руководствуются [5, с. 629630].
От исков о нарушении фидуциарных обязанностей директора бенефит-корпораций защищены общим корпоративным законодательством; вместе с тем специальное законодательство о бенефит-корпорациях дает возможность дополнительно защитить директоров и менеджеров, включив в уставы положения, ограничивающие их ответственность (например, о том, что директор не несет ответственности за нарушение стандарта поведения, если у него не было корыстной заинтересованности). Кроме того, законы некоторых штатов ограничивают круг лиц, которые могут предъявлять директорам бенефит-корпораций иски о нарушении фидуциарных обязанностей. Таким образом, директора бенефит-корпораций неплохо защищены от ответственности за их нарушения [5, с. 637-640].
Что же касается исков о мошенничестве на рынке ценных бумаг (по фактам предоставления предположительно ложной или неполной информации о бизнесе ответчика), то они составят заметные риски для публичных бенефит-корпораций именно по причине специфики целей их деятельности и широты круга потенциально вовлеченных лиц [5, с. 642-645].
Дж. Браун в своей статье [2] задается вопросом: как специфические черты правового статуса социального предприятия сказываются на правах его кредиторов и на его банкротстве, вступают ли обязанности директоров принимать во внимание общественные интересы и интересы «стейкхолдеров» в противоречие с фидуциарными обязанностями директоров неплатежеспособной организации перед ее кредиторами? Автор выявляет несоответствие между Кодексом США о банкротстве и законами штатов о социальных предприятиях (прежде всего, о бенефит-корпорациях) и предлагает путь их гармонизации. Основываясь на разработанной в доктрине договорной концепции банкротства, Дж. Браун доказывает, что, подобно тому, как компания, выбрав статус бенефит-корпорации, может выйти из сферы действия общих норм о корпоративном управлении, нацеленном исключительно на интересы акционеров, ей надо дать и возможность избежать применения банкротных норм о нацеленности деятельности управляющего (или директоров
в случае, когда органы компании в ходе банкротства не отстраняются от управления) исключительно на благополучие кредиторов.
В отношении банкротства некоторых должников (железнодорожных компаний, некоммерческих организаций) американское законодательство устанавливает специальные правила: например, корпорации, не являющиеся коммерческими, предпринимательскими, финансовыми, не подлежат принудительному банкротству. Специальные правила, считает Дж. Браун, стоит предусмотреть и на случай несостоятельности бенефит-корпораций [2, с. 61-62].
А. Афшарипур в своей статье отмечает, что у специального правового регулирования создания и деятельности бенефит-корпораций есть и противники, которые считают, что общее корпоративное законодательство штатов и так обладает достаточной гибкостью, чтобы дать возможность обычным предпринимательским корпорациям преследовать социальные цели, и что развитие специального регулирования будет подрывать идею социальной ответственности бизнеса традиционных предпринимательских корпораций [1, с. 475-476].
С критикой предложений имплементировать американскую модель бенефит-корпорации в региональное и федеральное корпоративное законодательство Канады выступает К. Лиао [4]. С ее точки зрения, сторонники таких реформ ошибочно считают, что правовые основы корпоративного управления в США и Канаде идентичны. Между ними есть важные различия, которые имеют значение при решении вопроса об уместности бенефит-корпораций в Канаде. В соответствии со ст. 122 Закона Канады о предпринимательских корпорациях (Canada's business corporations act) директора и должностные лица обязаны управлять корпорацией «в наилучших интересах корпорации». В США законодательство большинства штатов требует, чтобы директора действовали в соответствии с «наилучшими интересами корпорации и ее акционеров», при этом интересы акционеров приоритетны.
Возникает вопрос: полностью ли совпадают интересы акционеров и корпорации? Различия между ними хотя и проявляются лишь в некоторых ситуациях, как, например, слияние или поглощение, все-таки существуют. Однако, несмотря на то что канадское законодательство однозначно говорит о приоритете интересов компании, канадские практикующие юристы, как правило, совету-
ют менеджерам во избежание судебного преследования учитывать интересы акционеров.
Канадское корпоративное право (ст. 241 Закона о предпринимательских корпорациях) и судебная практика предоставляют защиту от так называемых «притеснений» (oppression remedy) со стороны директоров не только акционерам корпорации, но и иным «стейкхолдерам». Таким образом, обязанность директоров учитывать интересы «стейкхолдеров», которая в американском праве считается особенностью бенефит-корпорации, уже нашла закрепление в канадском корпоративном праве. Верховный суд Канады указывает, что директора должны действовать в лучших интересах корпорации, рассматриваемой как корпорация с ответственной гражданской позицией, следовательно, все канадские корпорации должны функционировать как бенефит-корпорации (решать социальные и экологические проблемы). Средства защиты, которые предоставляет американское законодательство о бенефит-корпора-циях «стейкхолдерам», слабее, чем канадский «иск о притеснении». Что же касается требований о публичной отчетности, то канадское законодательство не адресует его непубличным корпорациям и в этом смысле, казалось бы, не дотягивает до американских требований к любым бенефит-корпорациям. Однако остается под большим вопросом, содержит ли ежегодная отчетность американских бене-фит-корпораций что-то помимо восхваления своего бизнеса с целью выставить себя в наиболее выгодном свете, отмечает К. Лиао. В конечном итоге, заключает она, есть основания для беспокойства, что, будучи имплементированным в канадское право, институт бе-нефит-корпораций станет не более чем средством для продвижения бренда. Выгоды, которые Канада может извлечь из законодательства о би-корпорациях, считает она, минимальны [4, с. 697-700].
Если перспективы восприятия института бенефит-корпораций канадским правом остаются неясными, то в Италии в 2015 г. был принят закон о бенефит-корпорациях («Società benefit»); таким образом, бенефит-корпорации перестали быть исключительно американским феноменом.
Список литературы
1. Afsharipour A. Redefining corporate purpose: An international perspective // Seattle university law review. - Seattle, 2017. - Vol. 40, N 2. - P. 466-496.
Афшарипур А. Переформулировать цели деятельности корпорации: Международные перспективы.
2. Brown J. When social enterprises fail // Villanova law review. - Villanova, 2017. -Vol. 62, N 1. - P. 27-79.
Браун Дж. Когда социальные предприятия терпят неудачу.
3. Houlahan B., Kassoy A., Gilbert J.C. Foreword. Berle VIII: Benefit corporations and the firm commitment universe // Seattle university law review. - Seattle, 2017. -Vol. 40, N 2. - P. 299-305.
Хаулахан Б., Кассой Э., Джильберт Дж.К. Введение. Берли-VIII: Бенефит-корпорации и мир, в котором фирмы ведут себя ответственно.
4. Liao С. A a^tical Canadian perspective on the benefit corporation // Seattle university law review. - Seattle, 2017. - Vol. 40, N 2. - P. 683-716.
Лиао К. Сомнительные перспективы имплементации бенефит-корпораций в Канаде.
5. MacLeod Heminway J. Corporate purpose and litigation risk in publicly held U.S. benefit corporations // Seattle university law review. - Seattle, 2017. - Vol. 40, N 2. -P. 611-682.
МакЛеод Хэминвэй Дж. Публичные бенефит-корпорации в США: Цель создания и судебные риски.
6. McDonnell B.H. Benefit corporations and public markets: First experiments and next steps // Seattle university law review. - Seattle, 2017. - Vol. 40, N 2. - P. 717742.
МакДоннел Б. Х. Бенефит-корпорации и публичные рынки: Первые опыты и последующие шаги.
7. Murray J.H. Social enterprise and investment professionals: Sacrificing financial interests? // Seattle university law review. - Seattle, 2017. - Vol. 40, N 2. - P. 765791.
Мюррей Дж.Х. Социальные предприятия и профессионалы в области инвестирования: Финансовыми интересами можно пожертвовать?
2018.01.021. КРЫСАНОВА Н.В. ИМПЕРАТИВНЫЕ И ДИСПО-ЗИТИВНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ В КОРПОРАТИВНОМ ПРАВЕ. (Обзор).
Ключевые слова: корпоративное право; корпоративный договор; акционерные общества; общества с ограниченной ответственностью.
В обзор включены отдельные статьи из сборника статей, в которых рассматриваются вопросы соотношения императивных и диспозитивных начал в корпоративном праве, анализируются отдельные институты корпоративного права, в частности, корпоративных договоров, компетенции органов управления корпораций, ответственности членов органов управления хозяйствующих субъ-
