CC BY
19
Банковская преступность: недостатки правоприменения. Необходимо сформировать
эффективные уголовно-правовые модели квалификации организованных
преступлений в банковской сфере
Crime in banking sector: shortcomings of law enforcement. It is imperative to create effective criminal law models for qualification of organized crimes in the banking sector
Юнин Н.Г.
Студент 2 курса магистратуры, Высшей школы государственного аудита (факультета)
МГУ им. М.В. Ломоносова РФ, г. Москва e-mail: n.g.yunin@gmail.com
Yunin N.G.
2nd year master's student Higher School of State Audit (faculty) LomonosovMoscow State University Russia, Moscow e-mail: n.g.yunin@gmail.com
Аннотация.
В статье на основе анализа правоприменительной практики по уголовным делам в кредитно-финансовой сфере автор делает вывод о существенных содержательных недостатках, несбалансированности и неоправданной ригидности действующей практики квалификации организованных преступлений в банковской сфере. По мнению автора, с учетом особой социальной опасности этого вида преступлений и масштабов причиняемого им ущерба одной из главных задач Верховного Суда Российской Федерации в плане противодействия организованной преступности в указанной сфере должно стать построение четырех полноценных моделей квалификации, охватывающих, во-первых, действия, направленные на хищение и вывод активов и пассивов, иного имущества банка, в том числе через его банкротство; во -вторых, действия, направленные на хищение средств АСВ и Фонда консолидации банковского сектора, полученные кредитными организациями на цели проведения мероприятий финансового оздоровления; в-третьих, действия, направленные на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и незаконный вывоз капитала с использованием ресурсов и инфраструктуры кредитных организаций, а также криптоактивов; в-четвертых, действия, направленные на незаконное завладение с помощью различных программно -аппаратных средств безналичными, в том числе электронными, денежными средствами юридических и физических лиц, находящимися в периметре финансовых организаций.
Annotation.
An author ofthe article based on the analysis oflaw enforcement practice of criminal cases in credit and financial sphere concludes that there are significant substantive shortcomings, imbalance and unjustified rigidity in current practice of qualification of organized crimes in the banking sector. According to the author, taking into account the social danger of this type of crime and the extent of damage caused by it, one of the main tasks of the Supreme Court of Russian Federation in terms of countering organized crime in this area should be the development of four full -fledged qualification models, covering, firstly, theft and export of assets, liabilities and other property of the bank through its bankruptcy; secondly, theft of funds received from DIA and the Banking Sector Consolidation Fund for the purpose of financial recovery measures; thirdly, money laundering and illicit financial flow using the resources and infrastructure of credit institutions, as well as crypto assets; fourthly, usage of software and hardware resources in illegal acquisition of digital assets that belong to legal entities and individuals.
Ключевые слова: правоприменительная практика, Верховный Суд, квалификация, приговор, организованные преступления в банковской сфере, хищения, присвоение, растрата, легализация, фальсификация, финансовые документы, бухгалтерская отчетности, вывод активов, контролирующее лицо, программно -аппаратные средства.
Key words: law enforcement practice, Supreme Court, qualification, sentence, organized crimes in the banking sector, theft, misappropriation, embezzlement, money laundering, falsification, financial documents, accounting report, illicit financial flow, beneficial owner, software and hardware.
Не будучи, согласно п. 1 ст. 5 Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 г. № 3 -ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» и ст. 1 Уголовного кодекса Российской Федерации, нормативными правовыми актами [1;2], постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (и даже представляемые им обзоры судебной практики по конкретным видам уголовных дел) тем не менее формируют единообразное применение законодательства всеми судами страны. На основании анализа правоприменительной практики судов по уголовным делам в кредитно-финансовой сфере можно сделать вывод о необходимости расширения квалификации по совокупности преступлений, а также формирования на основании документов высшего суда нескольких устойчивых квалифицирующих моделей, которые позволили бы создать чрезвычайно востребованную прецедентную судебную практику по этому виду уголовных дел.
На фоне вышеуказанных особенностей квалификации организованных преступлений в банковской сфере обобщения правоприменительной практики, осуществляемые Верховным Судом Российской Федерации, и его разъяснения по вопросам применения групп взаимоувязанных уголовно-правовых санкций сообразно видам таких преступлений воспринимаются правоприменителями как устойчивые квалифицирующие модели, создающие чрезвычайно востребованную прецедентную судебную практику. Что, разумеется, налагает на Верховный Суд Российской Федерации особую ответственность.
Несомненно, самые прогрессивные с точки зрения противодействия организованной преступности в банковской сфере прецедентные кейсы содержатся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» и увязаны с применением Федерального закона от 29 июля
2017 г. № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях». Указанный законодатель ный акт существенно ужесточил субсидиарную ответственность лиц, фактически контролирующих кредитные организации, а равно и номинальных директоров, главных бухгалтеров, членов временных администраций проблемных банков.
Опираясь на положения указанного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, суды при выяснении причин банкротства компаний, во-первых, вынуждены теперь проверять обоснованность соответствующих решений их номинальных и фактических руководителей; исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица, которые способствовали возникновению и развитию кризисной ситуации в компании (например, сделок и операций, имевших экономический смысл, но связанных с повышенным риском); во-вторых, обязаны принимать в расчет, что субсидиарная ответственность по долгам предусмотрена как за несвоевременную подачу руководителями заявления о банкротстве, так и за доведение компании до банкротства [3]. Это, с одной стороны, существенно затруднит вовлечение в организованные преступные группы, действующие в банковской сфере, номинальных лиц, контролирующих кредитную организацию; с другой - упростит и ускорит установление обстоятельств ее преднамеренного банкротства.
Еще один важный момент - квалификация мошенничества, предметом которого выступают безналичные денежные средства, в том числе электронные: «По смыслу положений пункта 1 примечаний к статье 158 УК РФ и статьи 128 Гражданского кодекса Российской Федерации, - подчеркивается в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», - содеянное должно рассматриваться как хищение чужого имущества. Такое преступление следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их
владельца или электронных денежных средств, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб».
Следует отметить, что данная интерпретация очевидным образом противоречит общетеоретическому принципу уголовного права, согласно которому хищение считается оконченным с момента получения виновным реальной возможности распорядиться похищенным. К тому же в отношении прочих видов имущества такой принцип закреплен в этом же документе высшего суда.
Тем не менее вышеуказанное правило, непосредственно затрагивающее финансово -кредитную сферу, существенно упростило квалификацию хищений, совершаемых в периметре банков и состоящих из нескольких организационных итераций, а также сопровождающихся искусственным передвижением денежных средств по счетам с целью придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению ими.
В этом же русле необходимо упомянуть и Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29 января 2020 г.
В пункте 1 документа представлена позиция, согласно которой на аффилированном с должником кредиторе лежит бремя опровержения разумных сомнений относительно мнимости договора, на котором основано его требование, заявленное в деле о банкротстве: Верховный Суд указал на необходимость раскрытия всех существенных обстоятельств, касающиеся заключения и исполнения самой заемной сделки. Излишне говорить, насколько эта позиция высшего суда созвучна задачам противодействия хищениям активов проблемных кредитных организаций, которые в большинстве случаев совершаются через массированную выдачу беззалоговых либо под фиктивные залоги кредитов аффилированным с их собственниками лицам либо через серию притворных сделок, не имеющих очевидного экономического смысла.
«Контролирующее лицо, - гласит, далее, пункт 3 указанного документа, - которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее -компенсационное финансирование), в частности, с использованием конструкции договора займа, т. е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ)».
Представляется, что эта позиция имеет существенное значение как системный ограничитель принимаемых Банком России высокорисковых решений о санациях проблемных банков: эксперты-правоведы указывают в этой связи, что здесь прослеживается четкая позиция: проще банкротить, чем «спасать» общество, тем более за свои же вложенные средства [4].
Отдельно следует упомянуть Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 февраля 2019 г. № 1 «О внесении изменений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 7 июля 2015 года № 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем». Пленум уточнил, что статьи 174 и 174.1. УК РФ о легализации преступных доходов должны распространяться и на криптовалюту. Предметом легализации могут выступать в том числе «денежные средства, преобразованные из цифровых финансовых активов (криптоактивов), приобретенных в результате совершения преступления», подчеркивается в новой редакции указанного документа, принятого накануне посещения России миссией БАТР (11-29 марта 2019 г.), оценившей эффективность борьбы с
отмыванием нелегально полученных доходов и техническое соответствие страны 40 рекомендациям этой организации.
В остальном же два других сравнительно недавних аналогичных документа - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 г. № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» и упомянутое выше постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» - достаточно далеки, как представляется, от проблемы квалификации наиболее опасных организованных преступлений в банковской сфере либо, наоборот, создают институциональные препятствия для их эффективной квалификации.
Так, например, пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 г. № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» устанавливает, что «по смыслу части 5 статьи 159 УК РФ под преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности следует понимать умышленное полное или частичное неисполнение лицом, являющимся стороной договора, принятого на себя обязательства в целях хищения чужого имущества или приобретения права на такое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, когда сторонами договора являются <...> коммерческие организации. О наличии у лица прямого умысла на совершение мошенничества с очевидностью должны свидетельствовать имеющиеся по делу доказательства.
К обстоятельствам, подтверждающим умышленный характер деяния, могут относиться, в частности, обстоятельства, указывающие на то, что у лица фактически не имелось и не могло быть реальной возможности исполнить обязательство; сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества; распоряжение денежными средствами, полученными от стороны договора, в личных целях; использование при заключении договора фиктивных уставных документов, поддельных гарантийных писем и другие. При этом каждое из указанных обстоятельств в отдельности само по себе не может свидетельствовать о наличии умысла на совершение преступления, а выводы суда о виновности лица должны быть основаны на оценке всей совокупности доказательств».
Нет необходимости доказывать, что данная интерпретация статьи 159 УК РФ очевидным образом затрудняет и усложняет квалификацию мошенничества в банковской сфере.
В целом тенденция обоих вышеуказанных документов Верховного Суда Российской Федерации -максимальное смягчение процессуальных мер за счет признания деятельности подозреваемых исключительно предпринимательской.
Следует констатировать, что здесь высший суд заведомо оказался в тренде уголовной политики государства. Как известно, Федеральный закон от 1 апреля 2020 г. № 73 -ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» трансформировал статью 210 УК РФ, исключив возможность привлечения к ответственности руководителей или сотрудников бизнес-структур только за то, что они были сотрудниками юридического лица, совершившего экономическое преступление. Таким образом, подразумевается, что бизнесу, который изначально не создавался для совершения преступления, не могут быть вменены такой статус и такая форма соучастия, как организованное преступное сообщество [5].
Наконец, необходимо отметить, что масштабные организованные преступления в банковской сфере характеризуются, как правило, множественностью преступлений в форме совокупности. Например, совершение
лицом (лицами) различных действий, подпадающих под признаки составов преступлений, предусмотренных статьями 172 (незаконная банковская деятельность) и 174 (174.1) (легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем) УК РФ, при условии, что каждое из них является оконченным, должно квалифицироваться как множественность преступлений в виде реальной совокупности [6; c. 236].
Более того, большинство расследованных уголовных дел по организованным преступлениям в банковской сфере в различных композициях по сути повторяли криминальную модель ОАО «КБ «Мастер-Банк»: выявленные схемные сделки представляли собой комбинацию незаконных «обналички», налоговой оптимизации, а также легализации и вывоза капиталов, приобретенных преступным путем, с одной стороны, и преднамеренного банкротства с хищением средств корпоративных клиентов и вкладчиков (в том числе с забалансовых вкладов) - с другой.
Однако в расследованных и расследуемых уголовных делах по наиболее крупным - соразмерно нанесенному ущербу - организованным преступле-ниям в банковской сфере, в том числе связанным с деятельностью ООО «Внешпромбанк» («дыра» в капитале на момент отзыва лицензии - 215 млрд. руб.), ОАО «Банк Российский Кредит» (126 млрд. руб.), ПАО «Татфондбанк» (96,7 млрд.), ПАО «МОСОБЛБАНК» (94,2 млрд. руб.), ПАО Банк «ЮГРА» (86 млрд. руб.), ПАО Национальный банк «ТРАСТ» (67 млрд. руб.),ОАО «АКБ «Пробизнесбанк» (67 млрд. руб.), ООО «КБ «Интеркоммерц» (65 млрд. руб.),ООО «КБ «БФГ -Кредит» (47,5 млрд. руб.), ОАО АКБ «Инвестбанк» (45 млрд. руб.), ООО КБ «Судостроительный банк» (39 млрд. руб.), АО «Банк «Агентство расчетно-кредитная система» (39 млрд. руб.), ПАО «Нота-банк» (36 млрд. руб.) и др. использовалась в основном квалификация по признакам преступлений, предусмотренных статьям 160 и 196 УК РФ, в ряде случаев допускающая вынесение достаточно мягких приговоров с условными сроками наказания.
Своеобразной «вишенкой на торте» стал оглашенный 30 апреля 2020 г. приговор бывшему генеральному директору и совладельцу торговой онлайн-площадки Wikimart (до 2014 г. один из лидеров российского рынка e-commerce, объединивший товары партнерских магазинов и собственный ритейл на одной площадке) А.А. Кленину, признанному виновным по части 5 статьи 33 и части 4 статьи 160 («Пособничество организатору преступной группы», «Растрата»): лишение свободы условно на три года с испытательным сроком в два года за пособничество в хищении 124 млн. руб. у проблемного ООО «КБ «АйМаниБанк» (лицензия отозвана 5 октября 2016 г.) - притом что гособвинение настаивало на 7 годах лишения свободы[7].
По версии следствия, летом 2016 г. А.А. Кленин как гендиректор Wikimart дал указание своим подчиненным подать в «АйМаниБанк» документы для оформления заявки на кредит на 130 млн руб. для пополнения оборотных средств; эти средства в результате были присвоены руководителем кредитной организации И.В. Волчихиным и одним из совладельцев банка А.А. Гончаровым. И.В. Волчихин признал вину, заключил досудебное соглашение со следствием и в октябре 2018 г. также получил в качестве наказания сверхмягкий приговор - четыре года условно; А.А. Гончаров объявлен в международный розыск.
Резонансные исключения» из вышеуказанной либеральной тенденции вынесения заведомо мягких, композиционно облегченных «моноприговоров» составили
• ОАО «Банк Российский Кредит» (например, арестованному 17 апреля 2018 г. экс -заместителю председателя правления ОАО «Банк Российский кредит» Д.В. Глазачеву обвинение было предъявлено сразу по части 4 статьи 159 (мошенничество, совершенное организованной группой и в особо крупном размере), части 4 статьи 160 (присвоение или растрата, совершенные организованной группой и в особо крупном размере) и части 4 статьи 174.1 (легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем, совершенные организованной группой и в особо крупном размере) [8;9];
• ОАО «АКБ «Пробизнесбанк» (части 3 и 5 статьи 33 (пособничество при организации преступления), часть 4 статьи 160, 196, 172.1), ОАО АКБ «Инвестбанк» (часть 4 статьи 159, часть 4 статьи 160, часть 2 статьи 201 (злоупотребление полномочиями, повлекшее тяжкие последствия);
• ПАО «Татфондбанк» (часть 4 статьи 159, часть 2 статьи 201, пункт «а» части 4 статьи 174.1 УК РФ (легализация денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления).
Что характерно, статья 172.1 УК РФ - фальсификация финансовых документов учета и отчетности финансовой организации - была введена лишь в августе 2014 г. (дополнена частью 2, предусматривающей ответственность за аналогичные деяния, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, 27 декабря 2018 г.), однако первые приговоры с такой квалификацией суды вынесли, по данным занимавшего на тот момент пост начальника Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Москве АА Дрыманова, лишь в IV квартале 2016 г. [10;11]
Далее, части 3 и 5 статьи 33 УК РФ, квалифицирующие пособничество организатору преступной группы, использовались применительно к собственникам и менеджерам топ-20 банков по размеру нанесенного ущерба только в ходе расследования и судебного рассмотрения дела ОАО «АКБ «Пробизнесбанк».
Наконец, практики формирования забалансовых вкладов были выявлены, как известно, еще в 2013 г. в ОАО «КБ «Мастер-Банк»; уже в огромном масштабе - 67 млрд. руб. не отраженных в отчетности вкладов - в ПАО «МОСОБЛБАНК» в 2014 г.; в 2015-2016 гг. - в ПАО «Агропромышленный банк «Екатерининский», ООО «КБ «Мико-банк», ОАО «АКБ «Кроссинвест-банк», АО «АКБ «Стелла-Банк», ОАО «АКБ «Мострансбанк», АО «Аркс-банк». Согласно данным АСВ, в 2016-2017 гг. объем забалансовых вкладов в банках, лишенных лицензий на осуществление банковских операций, достиг составил 61 млрд. руб.
Тем не менее первый в истории соответствующего правоприменения приговор суда за формирование забалансовых вкладов был вынесен лишь 26 февраля 2017 г. в отношении представителей менеджмента ОАО «ИАБ «Диг-Банк» [12].
Все это также свидетельствует о существенных концептуальных дефектах и неоправданной ригидности действующей практики квалификации организованных преступлений в банковской сфере. На взгляд автора настоящей работы, они никак не могут быть оправданы следованием принципу non bis in idem, который исключает квалификацию одного и того же преступного события по нескольким статьям уголовного закона, если содержащиеся в них нормы соотносятся между собой как общая и специальная или как целое и часть, а также двойной учет одного и того же обстоятельства одновременно при квалификации преступления и при определении вида и меры ответственности.
Представляется, что одной из главных задач Верховного Суда Российской Федерации в плане противодействия организованной преступности в банковской сфере должно стать построение четырех полноценных моделей квалификации, охватывающих, во-первых, действия, направленные на хищение и вывод активов и пассивов, иного имущества банка, в том числе через его банкротство; во -вторых, действия, направленные на хищение средств АСВ и Фонда консолидации банковского сектора, полученные кредитными организациями на цели проведения мероприятий финансового оздоровления; в-третьих, действия, направленные на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и незаконный вывоз капитала с использованием ресурсов и инфраструктуры кредитных организаций, а также криптоактивов; в-четвертых, действия, направленные на незаконное завладение с помощью различных программно-аппаратных средств безналичными, в том числе электронными, денежными средствами юридических и физических лиц,
находящимися в периметре финансовых организаций, а также на нанесение ущерба критически важной информационной инфраструктуре банковской системы Российской Федерации.
Именно эти виды преступлений в банковской сфере, как показывает практика, несут самую большую угрозу финансово-кредитной системе страны, причиняют самые крупные и самые болезненные ущербы государству, корпоративному сектору, муниципальным органам власти и частным лицам. Их квалификация должна быть максимально ответственной и прозрачной, минимально отягощенной регуляторными влияниями, а равно «конвейерными» эффектами, нередко отличающими деятельность следственных органов.
Список используемой литературы:
1. Федеральный конституционный закон от 05.02.2014 N° 3-ФКЗ (ред. от 02.08.2019) «О Верховном Суде Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 25.10.2019) // Российская газета. - 2014. - № 27. - 2014. -7 февраля.
2. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 07.04.2020) (с изм. и доп., вступ. в силу с 12.04.2020) // Собрание законодательства РФ - 1996. - № 25. - ст. 2954. - 17 июня.
3. Плешанова, О. Банкротство по всей строгости: как суды станут экономическими экспертами / О. Плешанова // РБК Daily. - 2018. - 11 января.
4. Нагорная, М. ВС обобщил практику по субординации требований кредиторов / М. Нагорная // Адвокатская газета. - 2020. - 5 февраля.
5. Путин вывел бизнес из-под статьи об организованных преступных сообществах // РБК. - 2020. - 1
апреля.
6. Лепехин, А.В. Незаконная банковская деятельность и легализация денежных средств, приобретенных преступным путем, как вид множественности преступлений / А.В. Лепехин // Ученые записки Казанского юридического института МВД России. - 2016. - Том 2.
7. Рубникович, О. Бизнесмена приговорили по QR-коду. Экс-гендиректор Wikimart получил условный срок по делу о хищении / О. Рубникович // Коммерсантъ. - 2020. - 7 мая.
8. Рубникович, О. Следственный комитет собирает дела Анатолия Мотылева. Его бывший заместитель по «Роскреду» арестован за хищения / О. Рубникович // Коммерсантъ. - 2018. - 18 апреля.
9. Рубникович, О. Анатолия Мотылева приняли в третье дело. По его указанию зампред «Роскредита» обманул Центробанк / О. Рубникович // Коммерсантъ. - 2018. - 14 марта.
10. В Москве вынесены первые в РФ приговоры по статье о фальсификации банковской отчетности // ТАСС. - 2017. - 1 марта.
11. Борисяк, Д. Суды вынесли пять первых приговоров за фальсификацию отчетности. Приговорены были руководители Судостроительного банка, ОПМ-банка, «Евромета» и Объединенного промышленного банка инвестиций / Д. Борисяк // Ведомости. - 2017. - 1 марта.
12. Божко, М. Суд вынес первый обвинительный приговор за «забалансовые вклады» / М. Божко, А. Криворотова // РБК Daily. - 2017. - 2 марта.
