CC BY
30Автономизация конституционного права во Франции
Отто Пферсманн
в центре внимания автора статьи вопрос о том, является ли конституционное право автономным понятием, особенно во французском праве. Пытаясь на него ответить, он рассматривает подходы основных французских школ теории права к этой проблеме и критикует их неспособность предоставить убедительное обоснование автономии конституционного права в рамках Конституции франции 1958 года. Автор приходит к выводу, что конституционная и административная судебная практика продолжают конкурировать друг с другом и разделяют общую методологию, что объясняется тем фактом, что обе они следуют схожим стратегиям, причем последняя не признает приоритета первой.
Не странно ли, что статус конституционного права может показаться кому-то проблематичным? И все же во Франции, в отличие от большинства стран Европы, сам тот факт, что конституционное право вообще существует — а уж тем более его статус — представляют собой непрерывно дискутируемый вопрос. На первый взгляд, можно выделить две позиции, целиком противоположные друг другу; за каждой из них стоят противоборствующие концепции.
Когда Конституция 4 октября 1958 года была принята и вступила в силу, для одних это событие было историческим рубежом, для других — просто еще одним вариантом в ходе процесса эволюции.
Согласно анализу декана Фаворе (весьма оптимистичному), произошла настоящая революция, поскольку гарантия именно этой Конституции была поручена судье, который дает ей свое толкование — дифференцированное и тонкое, но, прежде всего, обязательное и четко определяемое. Предыдущие конституции можно было нарушать, особо себя не затрудняя; эта же обязательна для всех, и свою власть она навязывает посредством все увеличивающегося корпуса судебной практики.
Но, с другой стороны, именно при этой Конституции начало развиваться, как никогда
ранее, строго политическое понимание этого текста — в частности, благодаря работам Мориса Дюверже (но не только им). На первый взгляд, никакую концепцию больше нельзя считать гетерономной, поскольку она превращает конституционное право в простое приложение к политическим институтам. С другой стороны, можно было бы сказать, что именно такое видение Конституции и способствовало ее автономии, поскольку тем самым стимулировалось преподавание и исследование совершенно новой области, именно этой самой Конституции как институциональной системы, что вызывало появление конкурирующих исследований во всем мире. Если к конституционному праву подходить таким образом, то оно должно было, по словам Дюверже, избавиться «от юридического формализма»1, чтобы превратиться в дисциплину, достойную этого имени. Во-вторых, при дювержистском подходе к Пятой республике она анализируется как новая институциональная система, учреждающая новое равновесие властей и ранее неизвестную стабильность. Но если эти интересные явления появились именно при новой Конституции, это должно бы указывать, что из-за нее они и возникли или, по крайней мере, их бы без нее не было. Таким образом, это значит, что Конституция была необходимым условием этих
явлении, и тем самым ей следует придавать автономный статус — даже если, разумеется, можно задаться вопросом о том, что же представляет собой объект под названием «Конституция», которому приписывается такое свойство.
К ситуации можно подходить и третьим способом, а именно встать на «реалистическую» точку зрения и считать, что Конституция существует лишь в той мере, в какой ее смысл определяют аутентичные интерпретаторы. Соответственно, поскольку аутентичные интерпретаторы, создающие таким образом настоящую Конституцию, существуют всегда, значит, всегда существовало автономное конституционное право — именно поскольку те или иные органы на него ссылаются. С этой точки зрения, никакой разницы между Пятой и другими республиками нет, а всего лишь меняется содержание Конституции, придаваемое ей при толковании, в то время как сам текст под названием «Конституция» в таком случае неспособен изменить что бы то ни было. С другой стороны, реалистическая концепция может допустить также и то, что аутентичное толкование якобы создает, в конечном счете, путем ряда аргументированных ограничений, особое конституционное право. В таком случае никакой конституции не существует в силу самого конституционного текста; есть лишь Пятая республика, созданная правоприменительными органами. Таким образом, реализм можно представить как отрицание принципа автономии Конституции или как особое признание автономии объекта под названием «Конституция», представляющего собой особый результат соответствующих друг другу толкований.
Автономия конституционного права может быть оспорена еще двумя способами. Наверное, ничуть не является парадоксальной та особенность ситуации во Франции, что конституционный контроль над законами — инновация в истории французского права — был введен практически в то же время, что Франция присоединилась к европейскому правовому предприятию, что неизбежно должно было привести к возрастающему ограничению полномочий не только национальной законодательной власти, но и французского правопорядка как такового. Если Суд Европейских сообществ утверждает, что прямо
применимое европейское право имеет приоритет даже над конституционными нормами государств, отсюда следует, что в этой области Конституция больше не является автономным правовым актом, поскольку никакое изменение внутреннего права не может преодолеть этого препятствия. Влияние европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, вероятно, носит не столь прямой характер, но ощущается не менее болезненно.
Наконец, с точки зрения некоторых авторов, конституционное право якобы подчиняется некоторым высшим по отношению к нему принципам. Согласно этой концепции, Конституция, безусловно, представляет собой важный нормативный документ, но она не является вполне автономной, поскольку сама должна подчиняться некоторым высшим нормам, которые ей не подвластны.
Из всех этих теорий лишь первая положительным и явным образом представляет себя как требование нового конституционного права, не только потому, что конституционный текст получил бы другое содержание, но и потому, что Конституция имела бы совсем другой юридический статус. Однако некоторые концепции допускают такое прочтение, которое косвенно или парадоксально приводит к сравнимому результату, поскольку налицо конкретная Конституция, приведшая к значительным изменениям, в то время как эти теории оспаривают сам тот факт, что какая бы то ни было конституция может иметь какое бы то ни было влияние. Фактически критерии автономии — если даже не само это понятие — сами по себе специально еще не рассматривались.
С интуитивной точки зрения, «автономия» означает, что некоторый объект не зависит ни от какого другого и «сам устанавливает себе законы». Юридический объект может быть объявлен автономным двумя способами: с онтологической точки зрения он автономен, если нормы, из которых он состоит, юридически не зависят от других норм; с эпистемологической точки зрения он автономен, если знание данной области не сводится к знанию какой-либо другой, иными словами, если высказывания об объектах 02 можно преобразовать в высказывания об объектах Ог В принципе, тезис об автономности утверждает, что конституционное право Пя-
той республики онтологически автономно, поскольку Конституция больше не может нарушаться без санкции, или поскольку она реально структурирует политическое действие; кроме того, оно эпистемологически автономно, поскольку у него имеются собственные объекты и методы — по мнению одних авторов, поскольку оно не смешивается ни с «экзегезой», ни с политологией, а по мнению других — поскольку оно свободно от «юри-дизма» и изучает системообразующие элементы политической реальности. Какой бы ни была точка зрения, она требует несводимости конституционного права к чему-либо иному в обоих аспектах.
Интуитивно этот тезис кажется правдоподобным, но он ошибочен. Точнее, возможно показать, что аргументы, на которых якобы основывается автономия конституционного права как дисциплины, напротив, предстают зависимыми от этой автономии (раздел III). Это вытекает как из концепции конституционного права как гарантируемого, в основном, судьей («дикастический тезис»; раздел I), так и из теорий, связанных с его применением (раздел II).
I. Дикастический тезис:
«санкционированная» Конституция
То, что Конституция автономна в юридическом смысле, кажется банальностью: именно она организует существование других юридических норм, в то время как ее собственное существование, естественно, не зависит от каких-либо гипотетических норм, существование которых в качестве элементов правопорядка она организует. Но так дело обстоит с любой конституцией — следовательно, автономия присуща конституционному праву как таковому, а не специфична какой бы то ни было конституции в частности.
В поддержку теории автономии конституционного права в юридическом смысле выдвигались многочисленные утверждения:
— Конституция гарантирована судьей, облеченным полномочиями и миссией отменять законодательные нарушения, объектом которых она могла бы стать (дикастический тезис)2;
— Конституция нормативна, поскольку между ней и простым законом есть реальное различие (тезис формализации);
— народ отныне является подлинным носителем первоначальной учредительной власти (демократический тезис).
Другие тезисы касаются содержательной специфики Конституции 4 октября 1958 года, например переноса центра тяжести с Парламента на правительство, но тезисы вроде этого не говорят ничего о сущности конституционного права. Даже если демократический тезис предстает как юридический, он в собственном смысле слова не относится к праву, поскольку касается лишь того, каким образом разрабатывается та или иная конституция; если речь не идет о пересмотре действующей Конституции, подобный акт, предположительно, юридическими нормами не определен.
Дикастический тезис и тезис о формализации часто считаются неразделимыми. Утверждение, согласно которому якобы нет конституции без контроля над ее применением, конечно, часто берется у Кельзена; к нему прибегают, чтобы оправдать дикастический тезис. Но вполне возможно провести более или менее четкое разграничение между законом и конституцией — или другими формами — так, чтобы закон или другие юридические формы были недоступны контролю. Однако отсюда не следует, что нормотворчество в обоих случаях осуществляется одними и теми же органами. Правда, Карре де Маль-берг утверждал обратное о конституционных законах 1875 года3, но все же определенная разница есть: создание простого закона не требует совместного заседания обеих палат Национального собрания, которое принимает решение абсолютным большинством голосов. Формализация независима от контроля именно потому, что формальная конституция может быть технически слабой, как это и было при предыдущих режимах: злоупотребление, облеченное в законодательную форму, не может быть наказано, но формально действительный пересмотр конституции, конечно же, требует соблюдения конституционной формы.
Формализация независима от контроля, но зато дикастический тезис зависит от тезиса о формализации. Юрисдикционный контроль над законами может существовать лишь в том случае, если изначально существует некоторый формально различный корпус правил, по отношению к которому такой кон-
троль может производиться. Таким образом, оба тезиса следовало бы переформулировать. Автономия конституционного права, с этой точки зрения, имеет место тогда и только тогда, когда оно формально выделено и его законодательное применение подлежит юрис-дикционному контролю.
Именно в таком понимании автономия конституционного права активно вводилась, поддерживалась и развивалась Луи Фаворе, и именно в таком виде она стала все более и более утверждаться4. За исключением исследователей, которые считают, что юридической нормативности не существует, доктри-нальные концепции — в том числе расходящиеся во многих вопросах — признают, что факт контроля «привнес в социальную конституцию Франции юридическую гарантию, которая вплоть до 1971 года5 в ней отсутствовала»6. Однако в то время как одни признают, что контроль отличает Конституцию 1958 года от предшествовавших, лишь придерживающиеся теории автономии признают, что конституционное правосудие является критерием этой автономии.
Тем не менее данная теория наталкивается на многочисленные трудности, поскольку она лишь дистанцируется от проблемы и основывается на «экзистенциальной» и качественной концепции судебной функции.
Разумеется, речь не идет о том, чтобы отрицать разницу между нормативными системами до 1958—1971 годов и после этого периода, речь идет о том, чтобы понять ее. Тезис о сильной дикастической автономии утверждает, что конституция, не предусматривающая санкций за свое нарушение, не является подлинно юридической, поскольку ее можно нарушать без юридически организованных последствий7. Как замечали реалисты, критики этого тезиса, он уязвим перед весьма простым возражением: если чистая теория права имеет общую значимость, то она должна объяснять место конституции во всех юридических системах; если же она утверждает, что лишь конституция, применение которой гарантирует судья, является «юридической», то эта теория не общая, поскольку, как она сама признает, существуют такие правопо-рядки, где Конституция подобной защитой не пользуется. Следовательно, теория сводится к виду пропаганды конституционного правосудия и является ничем иным, как по-
литической идеологией под видом теории, якобы очищенной от всякой политики8. Действительно, с такой точки зрения данный тезис предстает проблематичным. Он будет равнозначен утверждению, что конституция отсутствует в системе, где отсутствует конституционное правосудие. Мы имеем не просто требование автономии, а требование существования — без гарантии конституция с юридической точки зрения не существует. Но если это так, как объяснить существование «конституций» в правопорядках, где такого контроля нет?
Ответ обычно заключается в двух тезисах — один интуитивный и малоразработан-ный, а другой — сильнее закрепленный в основных положениях Чистой теории права. Интуитивный аргумент связывает право с существованием судьи. Он неясен и не очень убедителен, поскольку не доказывает, а просто постулирует, что только «судья» якобы делает возможным существование «ветви» права, а это утверждение в свою очередь неявно апеллирует к идее естественного права, согласно которой судья — гарант «справедливости». Последнее положение лежит за пределами внутриправовой аргументации.
Более теоретический и общий аргумент заключается в следующем: юридическими являются только те нормы, которые «защищены» санкцией; в данном конкретном случае судья налагает санкции за нарушение конституции. Этот тезис, разрабатывавшийся во многих позитивистских правовых школах и систематизированный Кельзеном, легко может дать повод для путаницы. Хотя он, действительно, позволяет устранить из сферы юридического все высказывания, имеющие лишь риторическое, эмоциональное или моральное значение, он остается, тем не менее, чрезмерно общим, если не подкреплен более четкими критериями9. Теория санкций, на самом деле, не говорит о том, что всякое предписание, не связанное жестко с некими репрессивными механизмами против его нарушения, не является юридической нормой. Она утверждает, что юридическая норма состоит из цепочки гипотетических предписаний, высшим элементом которой является требование выполнить ограничивающее действие. Во-первых, «санкция», налагаемая конституционным судьей, ограничением не является, а отмена законодательного предпи-
сания, таким образом, не может быть отнесена к санкции в строгом смысле слова. Во-вторых, юридическая норма, состоящая из множества прескриптивных данных, вплоть до самых высоких, очевидно, не выводит за рамки правовой сферы предписания, которые, рассматриваемые независимо, не включают каких-либо определенных юридически последствий для случаев их нарушения. Согласно теории санкции, эти предписания являются попросту неполными нормативными элементами, разумеется, при условии, что вся совокупность норм содержит те свойства, которых не хватает неполному элементу. Отсюда следует, что конституция, которая не гарантирована с юрисдикционной точки зрения, все же является конституцией, поскольку постольку она обеспечивает нормативные функции в рамках некоторого полного механизма. Вероятно, это не так в случае «деклараций», не имеющих никаких нормативных последствий, как это было с французской Декларацией прав человека и гражданина до 1971 года; в этом смысле можно действительно сказать, что эти декларации не только не являются конституционным правом, но и не являются правом вообще. Зато отсюда следует, что предписания, организующие законодательный процесс (или процедуру нормотворчества исполнительной власти), условия определения органических функций и наделения ими всегда были и будут элементами юридических норм, поскольку они формулируют условия, при которых некоторые предписания являются действительными, которые, в свою очередь, могут быть гарантированы требованием осуществить некоторое ограничивающее действие. Отсюда вытекает, что конституционное право всегда существует с момента существования правовой системы, а существование конституционного правосудия нельзя считать данностью, внутренне присущей конституционализму. Иначе необходимо сказать, что существуют правовые системы без конституции (так как у них нет контроля конституционности) — это допущение мало что объясняет, поскольку сводится к тезису о существовании нескольких типов правовых систем, что никем под сомнение не ставится. В то же время при такой концепции трудно объяснить, как воспринимать нормы, относящиеся к нормотворчеству. Если в системах, где судебного контроля нет, называть их не
«конституцией», а как-то по-другому (например, «икс» или «донституция»), придется так же называть это множество норм и в системах, где контроль есть. Итак, в этом случае «конституционное право» свелось бы к нормам, организующим контроль над нормами «икс», и тем самым этот аргумент потерял бы всякую силу как доказательство автономии конституционного права.
Отсюда следует, что контроль конституционности не является условием существования или образующим элементом конституционного права, но скорее специфическим параметром, который просто возможен; его цель — сократить разрыв между требованиями формальной конституции и нормотворчеством более низкого уровня, позволяя существенно расширить формально конституцио-нализированную сферу. Из этого вытекает не автономия права — она уже существует — а усиление права в том направлении, что конституция становится уже не просто способом уполномочения, а организованным набором требований, нарушение которых может привести к объявлению нормы недействительной. Естественно, отсюда также, вытекает, что именно специфический характер конституционного правосудия тотчас же придает защищаемой им конституции гораздо более разработанный и дифференцированный юридический характер, поскольку аргументация судьи потенциально может затронуть все подлежащие судебному рассмотрению элементы формально конституционализированной сферы, а ее разработка, анализ и систематизация значительно обогащают сложность научной работы.
Здесь самое главное — подчеркнуть, что речь идет о количественной, а не о качественной разнице. Судебный контроль добавляется к контролю несудебному; этим последним пользуется всякий, к которому применима та или иная норма, и этот контроль разграничивает действительное законодательство от положений, которые могут напоминать юридические нормы, но которым не хватает того или иного необходимого элемента. Конституционное правосудие добавляет требование соответствия конституции к условиям действительности и, таким образом, включает законодательство в рамки «исчисления недостатков», то есть юридических последствий действительного нормотворчества, условия
которого соблюдены, однако все же наблюдаются некоторые недостатки, например такие последствия, как аннулирование, исправление, отказ в применении. Эти последствия, как представляется, с юридической точки зрения обусловлены нарушением формально конституционных норм, и в этом смысле можно сказать, что речь идет о «санкциях» в широком смысле.
С онтологической точки зрения, конституционное право как право, определяющее и организующее нормотворчество, существует во всех правопорядках, а его сильнее или слабее разработанная судебная гарантия является спецификой, усиливающей его нормативность в том смысле, что она добавляет к правилам, определяющим процедуру нормотворчества, специальное исчисление недостатков, которое определяет последствия нарушения этих требований. Теперь встает следующая проблема — как следует осмыслять данную совокупность: применяется ли сама Конституция, или же, напротив, именно применение и создает Конституцию? Эта «дилемма применения» продолжает находиться в центре споров между специалистами по конституционному праву. Для них нет ничего более неясного, чем определение собственного объекта.
II. Дилемма применения
Разобранный выше дикастический тезис можно понять двояко, причем из каждого понимания следуют совершенно разные последствия. Это зависит от того, рассматривать ли его с точки зрения Конституции или ее применения.
A. Непосредственная Конституция
Если судья, рассматривающий конституционность закона, — это орган, контролирующий соответствие текстов, окончательно принятых парламентом перед тем, как они станут формальными законами посредством акта промульгации10, тогда его миссия заключается в том, чтобы заставить соблюдать КОНСТИТУЦИЮ, а не изобретать другие нормы, то есть не подменять своими собственными те предпочтения, которые выражают применимые нормы. Возможно, допустимо обсуждение методов, позволяющих точно узнать
существенные элементы Конституции в каждом конкретном деле, но с этой точки зрения Конституция представляет собой объективную данность.
Как кажется, эту точку зрения, которую можно охарактеризовать как объективный дикастический тезис, в целом разделяет школа Экс-ан-Прованса. Когда Конституционный совет выносит решение, то интерес представляет то, из чего оно состоит в действительности, каков ответ Конституции на тот или иной доктринальный вопрос. Эта позиция одновременно парадоксально близка и далека от теории ничтожной власти и «уст закона» по Монтескье.
Если мы примем для наших целей дика-стический тезис, предложенный деканом Фаворе, конституция без судьи не является нормативной, потому что ее можно нарушить. Отсюда следует, что ее толкование относительно неважно, в отличие от того, что полагали юристы публичного права времен Третьей республики. Зато если имеется судья, то именно он гарантирует применение Конституции, и, следовательно, именно его толкование является единственно уместным. С другой стороны, поскольку судья является гарантом применения Конституции, его судебная практика действительно является применением Конституции11.
Эту концепцию легко критиковать, поскольку ее можно подстроить под желаемое понимание. Можно без труда возразить, что, если Совет делает выбор, ничто само по себе не указывает, что этот выбор каким бы то ни было образом совпадает с тем, который вытекает из самой Конституции. Иными словами, насколько допустимо считать, что вопрос разрешает сам судья, настолько сложно утверждать, что эта операция и есть то самое, что Конституция объективно требует. С более отстраненной точки зрения можно заметить, что Эксская школа признает составной частью юридических операций явления, с конституционной точки зрения не существующие вовсе, поскольку нигде в конституционном тексте не идет и речи о «закреплении» или «обособлении». При таком анализе ди-кастический тезис намного сильнее приближается к реалистической теории толкования, чем признают его теоретики: Конституция есть все то и только то, что говорит о ней судья в своих решениях (а не то что, как мож-
но было бы подумать, она говорит о себе сама). Еще не разработанный аргумент в защиту объективности можно было бы основать на следующих двух соображениях: а) именно сама Конституция наделяет Конституционный совет обязательством выносить окончательные решения, иными словами, статус решений объективно определен конституционными нормами; б) Совет, в общем, выносил решения, соответствующие требованиям Конституции. Первое предложение разграничивает данную позицию от позиции реалистов, для которых вообще невозможно говорить о том, что требует Конституция в отрыве от решений, имеющих «последствия в рамках правового порядка»12. Здесь, напротив, объективность решений как применений КОНСТИТУЦИИ следовала бы именно из применения объективных данных Конституции самой по себе. Второе соображение, естественно, смягчает объективистскую концепцию, поскольку вынесенное решение не предопределено: оно могло быть другим, и, кстати, комментарии так называемых великих решений часто подчеркивают субъективную сторону некоторых возможностей13. Согласно этому тезису, сделанный выбор фактически выражает тот, который предполагает настоящая Конституция.
Частичная и парадоксальная близость эксской концепции и реалистического тезиса позволяет также представить последний как вариант (в свою очередь также парадоксальный) дикастического объективизма. Даже если Конституция 4 октября 1958 года никогда не существовала как таковая, она все равно будет прогрессивным, постоянным и эмпирически объективным явлением в сфере судебной практики.
Эта концепция исключительно привлекательна в том смысле, что позволяет объединить преимущества объективизма и реализма: Совет является единственным институтом, который выражает, что есть Конституция (будучи ее «аутентичным интерпретатором»), и то, что он говорит о ней, четко соответствует тому, чем она является как таковая. И все же такой синтез проблематичен, поскольку если возможно доказать, что судья действительно применил Конституцию, то получается, что это можно узнать и без того, что говорит о ней Совет. И если выбор судьи не предопределен, ничто не может гаранти-
ровать того, что этот выбор всегда будет соответствовать предъявляемым ему требованиям.
Объективистский дикастический тезис, разумеется, сыграл очень важную роль в признании конституционного правосудия самими юристами, возможно, в какой-то мере и политиками. В этом случае речь идет об интересном гносеопойетическом феномене: юридические нормы становятся допустимыми не в зависимости от их объективной действительности, а поскольку доктрина преподносит их таковыми.
Б. Конституция как накапливающаяся совокупность решений
В эмпирических концепциях Конституция предстает как набор фактов. Эти концепции делятся на два направления: один подход берет дикастический тезис «в обратном порядке» и считает суд настоящим доминирующим или управляющим органом (отсюда обозначение «дикастократия»), при другом подходе структурирующий элемент политического решения — исполнительная власть, управляющая за пределами, которые очерчивают правила, и обеспечивающая определенную стабильность режима (отсюда обозначение «кратархия»).
1. дикастократическая конституция
Объективистскому дикастическому подходу противостоят децизионистские концепции (часть из них при этом дикастические, часть нет), которые признают реальность лишь конкретных решений. Такой подход к конституционному праву разделяется, прежде всего, реалистами, согласно их представлению об их собственной теории: конституционное право — это не множество норм, выраженных в тексте под названием «Конституция 4 октября 1958 года», а совокупность норм, производимых правоприменительными органами в виде аутентичных толкований этого текста.
Интерес к этой концепции заключается именно в том, что она рассматривает формулировки формальной Конституции как лишенные значения и, стало быть, неспособные выражать какие бы то ни было нормы. Иными словами, то, что конституционалисты обычно считают «Конституцией», — всего
лишь химера. Судебная практика или другие решения, ссылающиеся на «Конституцию», не имеют никакого отношения к тексту. Настоящая Конституция существует лишь как постоянная конструкция эффективных решений, вытекающих из стратегических ограничений. Парадоксально, но эта теория, подчеркивающая юридически свободный характер судебной практики, ведет к альтернативной форме конституционного объективизма, ретроспективно ориентированного на решения. Но сложности, на которые она наталкивается, связаны с ее способностью определить конкретный нормативный объект, существования и признания которого эта теория требует. Если требуется попросту фактическая эффективность, то речь не идет о нормативном явлении, а если оно не нормативно в смысле некоторой организованной системы, то среди других явлений власти кажется трудным выделить «право». Вдобавок, если «тексты» лишены значения, то же верно и относительно текстов, где излагаются решения, вынесенные правоприменительными органами. Наконец, сложно идентифицировать какие бы то ни было «правоприменительные органы», если ни применимых норм, ни норм, учреждающих такие органы и разграничивающие их полномочия, не существует14.
Другие теории ищут среднего пути. Конституция не является непосредственно объективной данностью, а объектом, эволюционирующим косвенными путями, например посредством демократического делегирования полномочий в пользу судьи. Умеренный тезис Эксской школы, таким образом, сходится с теорией «продолжающейся демократии»15. Менее радикальные версии реализма, как кажется, тоже движутся в этом направ-лении16. Таким образом, Конституция, безнадежно ушедшая от своего первоначального состояния, является эволюционирующей опосредованной данностью. Легко можно понять привлекательность такой концепции, которая привносит новый конкретный консенсус в юридическую абстракцию. Эта концепция сталкивается с сомнениями с обеих сторон, которые она хочет объединить. С одной стороны, хорошо было бы показать, как «продолжение» демократии соотносится с постоянством нормы, с другой стороны, надо объяснить, в каком отношении реальность судебной практики, в свою очередь, предста-
ет как нечто большее, чем точечная и случайная эволюция.
2. Кратархическая конституция
В предыдущем изложении нам пришлось несколько пренебречь подходами, которые, будучи в общем равнодушными к дикастическо-му тезису, предлагают критерий стабильности системы принятия решений, который я назову «кратархическим» (в поддержку правительства, основанного на единстве «сильной» власти). Эти концепции, встречающиеся, прежде всего, у «политистов» и конституционалистов «институционального» толка, являются отзвуком идей, которыми, как хорошо известно, вопреки частным разногласиям руководствовались авторы Конституции 1958 года: рационализация парламентского режима и передача исполнительной власти важных полномочий, вероятно, более сильных, чем привычно для европейского демократического государства.Однако, разумеется, стабильность процесса принятия решений, если таковая и существует, не делает из конституционного права другого по природе объекта; она лишь меняет его содержание. Если можно сказать, на крайний случай, что существует автономия Президента по отношению к другим органам, отсюда не следует гетерономии других органов, так как подчинение Премьер-министра Президенту является лишь добровольным рабством, лишенным всякой правовой базы. Напротив, как кажется, разграничение полномочий между Президентом и Премьер-министром предстает проблемой конституционного характера. Юридическая проблема, возможно, здесь не так сложна, как кажется; она вытекает, прежде всего, из внеконституционных обычаев поведения, которые, напротив, представляются как находящиеся в центре «институтов», и из отсутствия общей подсудности конфликтов вокруг полномочий, в отличие, прежде всего, от Германии (абз. 1 ст. 93 Основного закона) или Италии (ст. 134 Конституции). Здесь Конституция вводит правила, не имеющие контрольных механизмов, и применение их оставлено на усмотрение самих органов, кроме, разумеется, уголовного конституционного права (разделы IX и X17).
Проблема автономии здесь часто ставится непоследовательно. Ее можно разделить
на несколько этапов. Прежде всего, политизированное чтение Конституции исходит из той идеи, что юридический «формализм» не имеет объяснительной силы. Это утверждение верно тривиальным образом — ни одна норма не дескриптивна по определению. Если мы хотим знать, каким образом конкретно действуют носители государственных функций, то следует за ними наблюдать. Но, во-вторых, сторонники кратархического тезиса редко довольствуются этим и, напротив, считают, что результаты их наблюдений — предположим, что они методологически неоспоримы — в свою очередь имеют нормативный характер, например, в силу «конституционных обычаев»18. Но если бы это было так, то снова бы появилась (другая) нормативная система. Однако же она практически не рассматривается таким образом, что мы находимся в постоянных колебаниях.
Согласно этим концепциям, тот факт, что Конституция нарушена, является доказательством того, что формальное конституционное право либо не существует, либо существует лишь как вспомогательное, в то время как в других теориях то, что некоторые акты фактически обязательны, считается как раз доказательством существования где-либо еще настоящей Конституции. Аналогично и реалистическая критика нормативизма выводит из нарушения нормы доказательство того, что она не связывает тех, к кому обращена. Так, знаменитый отказ Президента подписывать распоряжения Совета министров19, с этой точки зрения, является доказательством того, что у Президента есть право их не подписывать20. Подобный поступок, тем не менее, не доказывает ничего, кроме самого себя, поскольку юридически вопрос заключается не в том, имел ли он место, а в том, является ли он, если имел место, разрешенным, обязательным или запрещенным. Даже юридически квалифицированные поступки сами по себе не доказывают своего юридического статуса (а также соответствия другим актам или даже действительности), поскольку вопрос по-прежнему заключается в том, является ли поступок, подающийся как создание нормы, действительно нормой, свойства которой в свою очередь диктуются той нормой, которая определяет ее содержание. Реалистическое возражение, согласно которому некоторый объект якобы приобретает юридические
свойства просто в силу того, что он это провозглашает, а некоторые из тех, для кого он предназначен, и некоторые наблюдатели это признают, — в сущности, логическая ошибка порочного круга (petitio principii), потому что, даже если счесть возможным, что факт как таковой создает право, все равно придется доказывать, что произведенное таким образом право соответствует той квалификации, которую требует данный акт.
Кратархическая теория, таким образом, не является теорией автономии конституционного права как множества норм, координирующего человеческую деятельность, а скорее составной концепцией, состоящей из автономии политического акта, отклоняющего от установленных правил, в сочетании с автономией некоторой параллельной нормативности.
Теориям автономии, опирающимся на вариант дикастического тезиса, противостоит магический треугольник между Конституцией, ее применением и ее контролем, между объективностью референта и неопределенностью актов, которые на нее полагаются. Сторонникам объективной Конституции стоит большого труда показать, что судья действительно является ее гарантом; те, кто опирается на судебные решения, затрудняются убедительно доказать, что речь идет о специфически юридической данности; а сторонники промежуточного подхода сталкиваются с обеими проблемами.
Эти вопросы касаются сущности Конституции и конституционного права как автономной данности. Они показывают, что проблема юридической автономии конституционного права подразумевает автономию методов, использующихся для ее познания. Оказывается, что теории юридической автономии предполагают, в современном состоянии, парадоксально гетерономную эпистемологию.
III. Эпистемологическая гетерономия
Некоторая научная область является методологически автономной, если она не сводима к подходам и приемам другой области, которую образуют более простые данные. В некотором более слабом, когнитивном и содержательном, смысле речь идет просто об области, где исследования и анализ не затронуты развитием в других областях, и где они процвета-
ют — или, напротив, приходят в упадок — вне связи с контекстом. Автономия является институциональной, если данная область признается университетской и исследовательской «дисциплиной», оценка которой требует специальных знаний.
Конституционное право активно стремилось утвердиться как новая и, по крайней мере содержательно, если не эпистемологиче-ски, автономная дисциплина. Если в институциональном и содержательном плане это, несомненно, удалось, то с методологической точки зрения ситуация более сложная. Стремясь достичь содержательной автономии, она подчинилась подходам других существующих дисциплин. Однако также возможно, что такая ситуация имеет последствия и для содержательной стороны объекта.
Доктрина конституционного права при Пятой республике ознаменована прежде всего подходами двух школ. Они соответствуют, каждая по-своему и дополняя друг друга, двум полностью противоположным друг другу концепциям автономности данной области. Их дискуссия происходит не вокруг качества результатов, которых им удалось достичь и которые часто примечательны, а вокруг их методологических конструкций.
Институциональное или политическое конституционное право или «политические институты» с хронологической точки зрения впервые обозначили обновление в дисциплине, сделав основным объектом анализа «систему управления государством». Точкой отсчета этого подхода стал разрыв между правилами и практикой; цель заключалась в анализе реальных практик. Такие исследования могли бы стать отправной точкой эмпирической политической социологии, которая раньше была в основном предметом индуктивных обобщений на основании наблюдений, выполненных без четкой методологии. Если оставить в стороне несомненное содержательное обогащение спора вокруг конституции, привнесенное таким образом, и обратить внимание только на методологический аспект, то окажется, что наивный эмпиризм школы Дюверже больше напоминает традиционное юридическое исследование практики, а не анализ наблюдаемых данных. Кроме того, интересы и цель этой школы устремлены не к фактам самим по себе, а к их предполагаемому нормативному значению. Она бы-
ла бы вполне уместна в системе обычного права или в конституционном режиме, содержавшим бы такую норму: «Формальное конституционное право является прежде всего тем, что следует из практики учрежденных органов, и во вторую очередь тем, что установлено настоящей Конституцией». Другими словами, отказ от «юридического формализма» был, прежде всего, попыткой ввести формализм материального конституционного права Великобритании — отсюда успех категории «конституционных обычаев», в формальном конституционном праве Франции отсутствующей полностью. Таким образом, эти теории являются гетерономными, поскольку представляют собой импорт юридических моделей обычного права; они являются идеологическими, поскольку стремятся к модификации формального конституционного права, естественным образом предстающего как нечто отличное от того, что оно сообщает само о себе.
Другая школа, повлиявшая на конституционные исследования во Франции, — это так называемая Эксская школа. Нет нужды напоминать «историю успеха» этого «нового конституционного права». Благодаря инициативе и энергии декана Фаворе французские юристы начали всерьез воспринимать Конституционный совет как юридическое явление. После создания исследовательского центра, стратегического использования сравнительного права и международных сетей, эта область стала настоящей дисциплиной в институциональном и содержательном смысле слова. Основание ассоциации, регулярное проведение конференций и конгрессов, увеличение числа научных контактов, весьма многообещающая программа тезисов, покрывающих по идее всю полноту системы источников конституционного права Франции, основные права, функционирование и теорию конституционного правосудия — все это стало ключевыми факторами преобразования юридического образования и научных исследований.
Эксская школа выступила как против концепции Конституции по Дюверже, с одной стороны, так и против преобладания административного права в преподавании и изучении публичного права — с другой. В отличие от подхода «политистов», она ценит дикасти-ческий тезис, который делает из Конституции
не просто второстепенные указания без обязательной силы, а право, «применяемое судьей». В отличие от «административистов», эта школа утверждает примат конституционного права в рамках правопорядка и, благодаря дикастическому тезису, тот факт, что этот примат в свою очередь санкционирован судебной практикой, которой должно подчиняться даже административное право. Эта концепция опирается на автономию конституционного права, устанавливающего правила само для себя и в то же время включающего в свои рамки продукцию нормотворчества других «ветвей права». При этом она заимствует инструменты анализа, по существу и прежде всего, у французской администрати-вистской традиции.
Это может вызвать путаницу, поскольку Эксская школа и Луи Фаворе, чтобы оправдать существование и особое место конституционного правосудия как внутренне присущее самой идеи Конституции, изначально пользовались теориями Кельзена. Такая аргументация, пусть ее и легко понять, тем не менее, ошибочна, поскольку судебный контроль над законами является необязательной чертой лишь некоторых правопорядков. Экс-ская школа, по крайней мере в первоначальной концепции Фаворе, не является кельзе-нианской, даже несмотря на то (и именно потому), что она пользуется идеями Кельзена для оправдания и легитимизации конституционного правосудия, которое все еще горячо оспаривается во Франции (также по идеологическим причинам). С методологической точки зрения с двойной угрозой — со стороны концепции Дюверже и административной концепции — в контексте, где была допущена и поддерживалась такая двойная гегемония, эффективно бороться было можно только при помощи оружия, заимствованного из арсенала соперника.
Политистская теория утверждает, что только настоящие властные отношения должны приниматься во внимания. Она считает «институтом» не то, что текст некоторой «Конституции» трактует как органическую структуру, а то, что на деле проявляет себя способным эффективно принять коллективные решения. Что касается административной теории, она считает, что право создается административными судами — прежде всего высшим — и что помимо конкретного содер-
жания решений (удовлетворение жалобы или отказ) собственно нормативный элемент заключается в мотивировочной части.С методологической точки зрения познание права происходит индуктивно, исходя из данных, предоставленных в аргументации судьи, а не исходя из общих норм — которые рассматриваются лишь в той мере, в которой сам судья их реконструирует21.
Вопреки политизму, Эксская школа должна была показать, что конституционное право также вполне стало структурирующим элементом «институционального» пейзажа. Вопреки административизму, то есть подразумеваемой теории, согласно которой административное право эволюционирует полностью автономно посредством судебного толкования Государственного совета, следовало показать, что Конституционный совет также создает судебное толкование, но что, с другой стороны, второе имеет приоритет над первым, потому что во втором случае рассматривается закон с точки зрения конституционности, в то время как административное право может рассматривать только норму ниже законодательного уровня с точки зрения законности. Точно так же, как при административном подходе считается, что все, что провозглашает Государственный совет, ipso facto имеет значение действительной и правильной интерпретации закона, новое конституционное право также должно признать и утверждать, что все, провозглашаемое Конституционным советом как таковое является правильной интерпретацией Конституции.
В то время как административист принимает мотивировки административного судьи без каких-либо иных аргументов как нормы, аналогично, конституционалист будет утверждать, что мотивировки конституционного судьи — это нормы22, что Конституция находится не в самой Конституции, но в судебной практике, или даже что «новое конституционное право является судебным правом». Право «судебного видения» Конституции вытекает из гетерономной методологии, сочетающей идеологические стратегии административного права и политической науки.
Концепция конституционного права Пятой республики парадоксальным образом ге-терономна. Она отражает структуру правовой системы, где обычай и судебная практика всегда были способны в значительной мере
избежать нормативной формализации и где по этой причине «институциональная жизнь», административная и конституционная судебная практика остаются на самом деле онтологически конкурирующими сущностями. Если существует некое методологическое единство, то оно вытекает из того факта, что одни и те же (при этом онтологически противоположные друг другу) стратегии поддерживаются одним и теми же методами. Методологическую и относительную онтологическую автономию конституционного права еще предстоит выстроить как проект единого правового поля, организующего собственные отличительные признаки.
Отто Пферсманн — профессор Университета ПарижI (Пантеон — Сорбонна).
Перевод с французского Д. В. Сичинавы.
1 Duverger M. L'Autre côté des choses. Paris: Albin Michel, 1977. P. 72.
2 Этот неологизм образован от греческого слова, означающего «судья».
3 Carré de Malberg R. La loi, expression de la volonté générale: Etude sur le concept de la loi dans la Constitution de 1875. Paris: Sirey, 1931; reprint: Paris: Economica, 1984.
4 В более объемной работе, естественно, следовало бы подробно обсудить ряд концепций, неизбежно представленных здесь в слишком схематичном виде. Следовало бы остановиться на нескольких примерах, иллюстрирующих анализируемые подходы, без претензий на исчерпывающую полноту, невозможную при таком изложении. Фаворе, возможно, нашел вдохновение, прежде всего, в диссертации Шарля Эйзенмана (Eisenmann C. La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle d'Autriche. Paris, 1928; reprint: Paris: Economica, 1986), уроки которой он излагает в послесловии к переизданию этой работы (Favoreu L. La modernité des vues de Charles Eisenmann sur la justice constitutionnelle. P. 367—383; первая публикация: La pensée de Charles Eisenmann / Sous la dir P. Amse-lek. Paris: Economica, 1986. P. 85-102).
5 В июле 1971 года Конституционный совет Франции вынес постановление, согласно которому Декларация прав человека и гражданина 1789 года является частью комплекса французских конституционных документов, и Конститу-
ционный совет будет проверять соответствие актов Декларации наравне, собственно, с соответствием Конституции 1958 года. — Примеч. пер.
6 Constantinesco V., Pierré-Caps S. Droit constitutionnel. 1re éd. Paris: PUF, 2004. P. 498. Эти авторы считают основные права человека «социальной конституцией» в русле работ Мориса Ориу (Ibid. P. 216).
7 Истоки этого аргумента лежат в нескольких пассажах Кельзена, но особенно в том, как теории Кельзена излагает Эйзенман, ср.: Pfers-mann O. Charles Eisenmann // Der Kreis um Hans Kelsen: Die Anfangsjahre der Reinen Rechtslehre / R. Walter, C. Jabloner, K. Zeleny (Hrsg.). Wien, 2008. S. 75-98.
8 Этот аргумент неоднократно высказывал Мишель Тропер: Troper M. Kelsen et l'idéologie des constitutionnalistes français // Actualité de Kelsen en France / Sous la dir. de C.-M. Herrera. Paris: LGDJ, 2001. P. 29-45; Idem. Le problème de l'interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle // Idem. Pour une théorie juridique de l'Etat. Paris: PUF, 1994. P. 293-315.
9 Именно отсутствие таких критериев в теории Кельзена, но не у Меркля (MerklA. Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues // Gesellschaft, Staat und Recht: Untersuchungen zur reinen Rechtslehre: Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstag gewidmet / A. Verdross (Hrsg.). Wien: Springer, 1931. P. 252-294) и других авторов венской школы, особенно Роберта Вальтера (Walter R. Der Aufbau der Rechtsordnung. Graz: Leykam, 1964), позволили Харту заниматься несложной, но ошибочной критикой «теории санкций». См. об этом: Pfersmann O. Pour une typologie modale de classes de validité normative // La querelle des normes: Hommage à Georg Henrik von Wright / Sous la dir. de J.-L. Petit. Caen: Presses universitaires de Caen, 1995. (Cahiers de philosophie politique et juridique. N° 27). P. 69113.
10 Во Франции Конституционный совет, в отличие от конституционных судов в большинстве стран, не может отменять уже действующие законы; контроль конституционности может быть выполнен над законопроектом или принятым, но еще не вступившим в действие актом. — Примеч. пер.
11 Луи Фаворе представил свою концепцию сущности конституционной функции судьи в своих работах как имплицитно, так и эксплицитно, но не систематически. Сошлемся, среди большого
количества других текстов, прежде всего на упомянутый выше анализ диссертации Шарля Эйзенмана, а также на пассажи, посвященные конституционному правосудию в кратком курсе: Favoreu L. et al. Droit constitutionnel. 1re éd. Paris: Dalloz, 1998. Дикастический тезис имплицитно, но еще четче предстает также в книге «Великие решения Конституционного совета»: Favoreu L., Philip L. Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel. 1re éd. Paris: Sirey, 1975; для облегчения поиска ссылок по различным изданиям мы ссылаемся на номер решения и параграфа в виде «GD x.y»). Совет «закрепляет» толкование, «выводит» принцип, «отвечает», «признает юридическую силу за таким-то положением» Декларации 1789 года, «четко подтверждает право собственности в решении от 16 января 1982 года», «поддерживает» некоторое решение. Именно его решение и следует считать единственно релевантным (например, GD 28.29 sqs.), иными словами, Совет подтверждает и опровергает доктринальные правовые гипотезы. Герменевтический выбор Совета, тем не менее, имеет силу не только потому, что обжалованию не подлежит; этот выбор в то же время является тем, что говорит сама Конституции (например, GD 27.7: «Это открытие трудно оспорить...»). Таким образом, «закрепление» есть операция, которая устанавливает применительно к рассматриваемому делу то, что уже имеется в Конституции. Основная внутренняя сложность этой концепции заключается в совместимости этих элементов и мысли о том, что Совет делает некоторый выбор, а в ряде случаев вполне мог бы поступить иначе (ср. особенно комментарий GD 49: Révision constitutionnelle).
12 Troper M. Une théorie réaliste de l'interprétation // Dossier: Théories réalistes du droit / Textes réunis par O. Jouanjan. Strasbourg: Presses Universitaires de Strasbourg, 2000. P. 53. Применение этой теории к «конституционному праву» представлено в учебнике под тем же названием, составленном этим автором в соавторстве с Франсуа Амоном, в продолжение работы, начатой Жоржем Бюрдо (Hamon F., Troper M. Droit constitutionnel. 30e éd. LGDJ, 2007).
13 См., например: Favoreu L., Philip L. Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel. 14e éd. Paris: Dalloz, 2007. P. 423.
14 Подробную критику этих теорий см.: Pfers-mann O. Contre le néo-réalisme. Pour un débat sur l'interprétation // Revue Française de Droit Constitutionnel. N° 50. 2002. P. 279-334; N° 52.
2002. P. 789-836; Pfersmann O. Une théorie sans objet — une dogmatique sans théorie. En réponse à Michel Troper // Revue Française de Droit Constitutionnel. N° 52. 2002. P. 759—788; Pfersmann O. Critique de la théorie des contraintes juridiques // Théorie des contraintes juridiques / Sous la dir. de M. Troper, V. Champeil-Desplats, Ch. Grzegorczyk. Paris: LGDJ, 2005. P. 123—142.
15 Эту теорию защищал Доминик Руссо.
16 См., например: Troper M. Justice constitutionnelle et démocratie // Revue Française de Droit Constitutionnel. 1990. P. 29—48; здесь судьи считаются представителями.
17 Раздел IX Конституции регламентирует привлечение к уголовной ответственности Президента Республики, раздел X — членов правительства. - Примеч. пер.
18 См.: Avril P. Les conventions de la Constitution: normes non écrites du droit politique. Paris: PUF, 1997.
19 Имеется в виду эпизод, имевший место в 1986 году. По Конституции Франции Президент Республики подписывает распоряжения (ordonnances) Совета министров. В 1986 году впервые в истории Пятой республики наступила ситуация, когда Президент Республики (социалист Франсуа Миттеран) и возглавлявший парламентское большинство премьер-министр (гол-лист Жак Ширак) представляли разные политические силы — так называемая «коабитация» или «сосуществование». Миттеран три раза отказывался подписывать распоряжения, принятые кабинетом Ширака (в основном связанные с реприватизацией предприятий, национализированных после прихода социалистов к власти в 1981 году), заявив, что «пусть парламентское большинство берет на себя ту ответственность, которая ему нужна, но навязать эту ответственность мне или требовать моего участия оно не может». — Примеч. пер.
20 См.: Carcassonne G. La Constitution. Paris: Seuil, 1996. P. 97; Troper M. La signature des ordonnances: fonctions d'une controverse // Pouvoirs. 1987. N° 41. P. 725.
21 Это метод «великих решений», которые не считаются применением закона, а автономными созданиями. Вполне вероятно, что большой успех герменевтического реализма во Франции во многом обусловлен этой имплицитной концепцией правового творчества, которая, естественно, вполне чужда нормам о нормотворчестве, установленным Конституции и действующим законодательством.
22 См.: Favoreu L, Philip L. Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel. Например, GD 27. Конституционный совет объявил «соответствующим Конституции» закон о признании действительными административных актов от 28 июня 1980 года. Согласно комментарию, Совет
«утверждает независимость судебных органов власти по отношению к законодательной и исполнительной власти» и существование двух юрисдикций (GD 27.1—2). Его мотивировка имплицитно подается как некая общая норма конституционного уровня.
