CC BY
109
ТРУДОВОЕ ПРАВО
DOI 10.24411/2227-7315-2020-10091 УДК 349.2
О.О. Зорина, А.А. Линец
АУТСОРСИНГ ТРУДОВОЙ ФУНКЦИИ: ОПТИМИЗАЦИЯ БИЗНЕСА И ВЫЗОВЫ ТРУДОВОМУ ПРАВУ
Введение: в настоящее время произошел ряд значительных изменений в социально-экономической и технологических сферах, приведших к изменению взаимодействия нанимателей и нанимаемых лиц в рамках новых организационных структур и договорных механизмов: фрагментация контура компании, децентрализация производственного цикла, «фиссуризация» («расщепление») работодателя, платформизация бизнеса, широкое привлечение рабочей силы на спотовом рынке (использование «гиг-работников»). Цель: проведение исследования трудовоправового аспекта изменений организации управления трудом. Методологическая основа: системный, формально-юридический, сравнительный методы исследования. Результаты: проведен анализ механизмов выбора компаниями формы взаимодействия с лицами, выполняющими работы в рамках различных форм организации управления трудом. Анализируются организационные и правовые аспекты «аутсорсинга» трудовой функции как ключевого компонента в организации управления трудом. Выводы: «Аутсорсинг» («выведение») трудовой функции в целом или частями (в виде отдельных заданий, обязанностей) за рамки компании может осуществляться, например, путем ее передачи для выполнения работниками частных агентств занятости или «гиг-работникам», привлекаемых индивидуально на спотовом рынке труда. Вопросы регулирования соответствующих отношений, а также сопутствующие организационные и правовые аспекты будут различаться.
Ключевые слова: трудовое право, расщепление трудовой функции, спотовый рынок труда.
§ © Зорина Ольга Олеговна, 2020
^ Кандидат юридических наук, ассистент кафедры трудового права (Московский государственный уни-
! верситет им. М.В. Ломоносова); e-mail: olga_zorina90@mail.ru
i © Линец Александр Александрович, 2020
Кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права (Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова); e-mail: aleksandr_a_l@mail.ru
© Zorina Olga Olegovna, 2020
Candidate of law, Assistant professor, Labor law department (Moscow State University named after M.V. Lomonosov)
© Linets Aleksandr Aleksandrovich, 2020
Candidate of law, Associate professor, Labor law department (Moscow State University named after M.V. 232 Lomonosov)
O.O. Zorina, A.A. Linets
OUTSOURCING OF THE LABOR FUNCTION: BUSINESS OPTIMIZATION AND CHALLENGES TO LABOR LAW
Background: in the modern period, there have been a number of significant changes in the socio-economic and technological spheres, including those that led to the restructuring of the interaction of employers and employees in the framework of new organizational structures and contractual mechanisms: fragmentation of the company's contour, decentralization of the production cycle, "fissurization"("splitting") of the employer, platforming of the business, and wide involvement of labor in the spot market (the use of "gig workers"). Objecive: to conduct a study of the legal aspect of changes in the organization of labor management. Methodology: system, formal-legal, comparative research methods of research. Results: the analysis of the mechanisms of companies' choice of the form of interaction with persons performing work in the framework of various forms of labor management organization is carried out. The article analyzes the organizational and legal aspects of "outsourcing" of the labor function as a key component in the organization of labor management. Conclusions: the "outsourcing» of the labor function as a whole or in parts (in the form of separate tasks, responsibilities) can be carried out outside the company, for example, by transferring it to employees of private employment agencies or «gig-employees» who are attracted individually on the spot labor market. The issues of regulation of the relevant relations, as well as related organizational and legal aspects, will differ.
Key-words: labor law, division of labor function, spot labor market.
В последнее время произошли значительные изменения в социально- ш
экономической сфере общества. Эти изменения вызваны глобализацией и сопря- |
женными с данным процессом, развитием международной торговли и внедрением а
новых технологий. Они приводят к структурным изменениям процессов ведения о
бизнеса и, соответственно, что особо важно для трудового права, организации О
управления трудом, в т.ч. в части изменения взаимодействия нанимателей и С
нанимаемых лиц в рамках новых организационных структур и договорных ме- а
рс
ханизмов: фрагментация контура компании, децентрализация производствен- В
ного цикла, «фиссуризация» («расщепление») работодателя, платформизация О
бизнеса, широкое привлечение рабочей силы на спотовом рынке (использование р'
«гиг-работников»). Конкурентоспособность вкупе с адаптивностью к различным |
рыночным условиям являются ключевыми качествами для современного биз- к
неса. Так, большинство рынков товаров и услуг наполнено предложениями из а'
к
государств с низкими затратами на рабочую силу или использующих новейшие Ш
технологические разработки. Причем, т.к. экономика все больше стремится к |
сервисной модели (товар более не конкурентоспособен, т.к. выигрывают компа- №
нии, которые предоставляют товар как услугу), понятие конкурентоспособности 3
прошло длительную эволюцию в своем развитии и перешло от определения ~
через владение конкретными активами (resource based view) к динамическим s умениям [1, с. 4].
Важно отметить, что исследование вопросов регулирования труда должно осуществляться в контексте меняющихся форм организации управления трудом. В частности, перед трудовым правом происходящие изменения ставят проблематику, связанную с тем, что традиционные трудовые отношения зачастую не
укладываются в новые формы организации труда, т.е. работодатели к ним либо 233
не прибегают вообще (например, посредством привлечения для выполнения работы со спотового рынка труда «гиг-работников»), либо прибегают, но в условиях трансформации их отдельных характеристик (например, путем снижения определенности трудовой функции или в рамках «атипичного» дистанционного труда). В первом случае характеристика складывающихся в рамках данных форм отношений нередко весьма схожа с характеристиками трудовых отношений. Во втором случае — отношения хотя и являются трудовыми, но претерпевают изменения их ключевых признаков. Основными вопросами становятся следующие: должно ли трудовое законодательство распространяться на первые отношения (к примеру, путем наделения соответствующих субъектов всеми или частью трудовых прав и обязанностей), и должно ли законодательство воспринимать изменение отдельных характеристик во вторых (как было воспринято в отношении дистанционного труда).
Так, вариантами ответов на данные вопросы являются либо размывание некоторых критериев трудовых отношений для распространения трудового законодательства на отношения, которые обладают лишь частью характеристик трудовых, либо выделение специальной категории с определенным набором трудовых прав и гарантий. Впрочем, данные вопросы являются скорее перспективно-глобальными. С точки зрения конкретных проблем через призму современного законодательства, рассматриваемая тема тесно связана с правовыми последствиями выбора правовой формы взаимодействия с работниками в случае, если такая форма будет обладать признаками трудовых отношений. Соответственно, помимо организационно-управленческого аспекта выбора формы взаимодействия с персоналом, существует также правовой аспект, увеличивающий возможность переквалификации отношений в трудовые.
В основе изменения организации управления трудом лежит стремление бизнеса минимизировать издержки для повышения конкурентоспособности. При этом вопрос минимизации затрат на труд при определении конкретного способа взаимодействия с нанимаемыми лицами тесно связан с трансакционными издержками. Д.А. Стапран, анализируя аутсорсинг компаниями отдельных функций бизнеса, отмечает, что согласно теореме Коуза [2], компания будет расширять собственное производство или производить услугу внутри до тех пор, пока внутренняя стоимость производства не превысит стоимости приобретения аналогичного ресурса на рынке, что и составляет экономические предпосылки аутсорсинга [1, с. 20].
Важно отметить, что теорема Коуза может использоваться не только для демонстрации выделения определенной деятельности по производству товаров или оказанию услуг за пределы компании в рамках аутсорсинга функций, но и выведения отдельных работ, составляющих трудовые функции работников, путем перенесения их исполнения на спотовый рынок (в т.ч. через «расщепление» трудовой функции на отдельные задания). Другими словами, трансакционные издержки в т.ч. влияют на построение компаниями отношений с рабочей силой в форме трудовых или гражданско-правовых отношений.
Так, организация управления трудом на основании трудового договора позволяет работодателю дискреционно (т.е. по своему усмотрению1) регулировать
1 Однако с учетом принципа определенности, стабильности трудовой функции, т.е. запрета (по общему правилу) требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором.
процесс исполнения работы в рамках выполнения трудовой функции как комплексного набора различных действий (заданий, обязанностей), в то время, как привлечение персонала на основании договоров гражданско-правового характера предполагает значительно меньший контроль (в основном предполагает лишь определение объема и качества результата выполнения работы). Согласно ст. 15 Трудового кодекса РФ2 (далее — ТК РФ) трудовая функция представляет собой работу по должности в соответствии со штатным расписанием, с указанием профессии, специальности, квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы). Отметим, что «выведение» («аутсорсинг») трудовой функции в целом или частями (в виде отдельных заданий, обязанностей) за рамки компании может осуществляться, например, путем ее передачи для выполнения работниками частных агентств занятости или «гиг-работникам», привлекаемых индивидуально на спотовом рынке труда. Вопросы регулирования соответствующих отношений, а также сопутствующие организационные и правовые аспекты будут различаться.
Так, в первом случае исполняющие работу лица будут обладать статусом работников частного агентства занятости и исполнять трудовую функцию под управлением, контролем и в интересах принимающей стороны.
Во втором случае исполнение трудовой функции «гиг-работниками», нанимаемыми на спотовом рынке по договорам гражданско-правового характера, недопустимо, т.к. это будет означать возникновение трудовых отношений (подробнее будет рассмотрено далее), для избегания чего «выносимая» на аутсорсинг трудовая функция будет видоизменяться путем лишения ее основных характеристик (в основном путем расщепления на отдельные задания). Это связано с тем, что при разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений суды обращают внимание на предмет договора, его цель. К примеру, целью договора подряда является не выполнение работы как таковой, а получение результата, который может быть передан заказчику3. Расщепление трудовой функции изменяет правовую природу отношений.
Таким образом, в настоящее время можно говорить об «аутсорсинге» не только направлений деятельности, но и работ по отдельным трудовым функциям.
Стремление снизить трансакционные издержки в социально-экономических условиях, существующих в XX в., привело к распространению вертикально-интегрированных компаний. Для них оптимальной формой взаимодействия с рабочей силой были долгосрочные и стабильные трудовые отношения, характеризующиеся выполнением трудовой функции при подчинении «хозяйской» власти работодателя. Более того, законодательно в рамках такой формы взаимодействия были обеспечены как предоставление работникам прав и гарантий в сфере труда, так и снижение социальной напряженности для обеспечения роста общего благосостояния общества. Сам процесс организации ведения бизнеса представлял собой осуществление определенной деятельности компании в
2 См.: Трудовой кодекс Российской Федерации // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2002. № 1 (ч. I), ст. 3 (с послед. изм.).
3 См., например: Апелляционное определение Суда Ненецкого автономного округа от 18 декабря 2018 г. по делу №33-207/2018. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант Плюс»; Апелляционное определение Вологодского областного суда от 12 декабря 2018 г. по делу №33-6692/2018. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Апелляционное определение Омского областного суда от 17 октября 2018 г. по делу №33-6947/2018. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». 235
интересах потребителей (клиентов) силами «собственных» работников. Все это было обусловлено целым набором факторов, среди которых: отсутствие жесткой международной и внутринациональной конкуренции (вследствие меньшего уровня развития международной торговли); преобладание производственного сектора (над сектором услуг) в экономике, что, вкупе с более долгим и менее радикальным внедрением технологических изменений, приводило к большей устойчивости спроса на производимые товары с заданными характеристиками.
В таких социально-экономических условиях, характерных для XX в., организация управления трудом базировалась на научном менеджменте (основоположник — Ф. Тейлор). Научный менеджмент подразумевает полный контроль работодателя над исполнением трудовой функции работниками, которую, с учетом научных исследований, сводили к группе одинаковых основных действий. Работники воспринимались безлично и коллективно (по сути, через дихотомию работодатель-трудовой коллектив), что в т.ч. способствовало развитию социального партнерства. Именно массовое промышленное производство занимало основную долю экономики и определяло характер организации процесса управления трудом. «Работа» в рамках промышленного производства делилась на многочисленные пакеты заданий, которые распределялись между отдельными работниками, долгосрочно выполнявшими данные задания, совершенствуя свои навыки в заданной сфере. В рамках иерархичного построения компании трудовые функции имели узкое содержание по направлению деятельности и предполагали зависимость квалификации от позиции в структуре иерархии. Такая ситуация во многом сохраняется в промышленных секторах экономики о и в настоящее время.
0
? В XXI в. произошло изменение парадигмы ведения бизнеса. Либерализация
а торговли (выражающаяся, в т.ч. в развитии международных интеграционных
| объединений), технологические изменения (приводящие к изменению организа-
1 ции управления бизнесом, а также мобильности работников, капитала и услуг | (к примеру, новые информационно-коммуникационные технологии облегчили за! каз, мониторинг и доставку товаров и услуг)), смещение вектора экономического
§ развития с промышленного производства на сектор услуг (переход от массового
ф
| производства к сетям малого бизнеса, ориентированным на быструю реакцию | на изменение спроса) и др. обусловливают развитие конкуренции и отказ от вер-'I тикальных интегрированных организаций в пользу более гибких и адаптивно-| устойчивых форм (что проявляется в т.ч. в «платформизации» компаний). | Так, например, вертикально интегрированная компания Форд проиграла
конкурентную борьбу более гибкой компании Дженерал моторс, которая концентрировалась на основных видах деятельности, а побочные виды деятельности ё отдавала на аутсорсинг, в рамках которого они могут осуществляться качествен-§ нее, быстрее и дешевле [1, с. 21]. Увеличение скорости и снижение стоимости | коммуникаций и транспорта позволили осуществлять капиталовложения и | создавать рабочие места с меньшим учетом географического расположения.
Целый ряд изменений в ведении бизнеса и организации управления трудом, таких как «фиссуризация» работодателя, платформизация бизнеса, использование «гиг-работников» бросает вызовы трудовому законодательству. Важно отметить, что стабильность целей и задач трудового права не означает неизменности среды, институтов и инструментария по их достижению и реализации [3, 236 P. 140]. «Работа» в современном конкурентном бизнесе имеет неопределенное,
постоянно изменяющееся содержание, т.к. задачи могут выполняться разными работниками, комбинирующими применение общих и специальных знаний и навыков, часто работающими в команде [4, р. 19-20].
Важно отметить, что такого рода многофункциональность характерна и для предыдущего этапа построения бизнеса в отношении некоторых работников, причем данных лиц изменения затрагивают в меньшей степени, чего нельзя сказать об основной массе работников, трудовая функция которых сводится к ряду определенных повторяющихся действий. Чем «узкоспециализированней», а может в некоторых случаях «проще» трудовая функция, тем больше вероятность попытки работодателя снизить издержки администрирования трудовых отношений, прибегнув к альтернативным вариантам исполнения данной работы. Снижение трансакционных издержек на привлечение персонала и невысокие издержки администрирования взаимодействия с ним позволяют бизнесу развиваться в сложных конкурентных и социально-экономических условиях, предоставляя возможность выявлять бизнес-возможности и угрозы на ранней стадии и быстро реагировать на них. Однако в отношении работ, которые сложно свести к однообразным действиям и задачам, изменений происходить не может, т.к. трудовые отношения являются наиболее оптимальной формой взаимодействия с исполняющими их лицами.
Так, изменения в организации управления трудом в современных условиях направлены на гибкость и непосредственную ориентацию на рынок в рамках повышения конкурентоспособности и сокращения издержек. В основе формирования стратегических конкурентных преимуществ путем «платформизации» бизнеса лежит передача ряда внутренних функций другим компаниям, которые е способны выполнить их с меньшими издержками, но без потери скорости и каче- и ства (что справедливо как в отношении выведения направлений деятельности, а так и работ по отдельным трудовым функциям). Рабочая сила стала привлекаться о на основании «классических» трудовых отношений только в отношении мини- к мально возможного количества работников ключевых направлений деятельно- о
с
сти конкретной компании, снижение контроля над которыми нецелесообразно. а В отношении остальных побочных или сопутствующих видов деятельности в компании прибегают к аутсорсингу, а также привлечению персонала на спотовом о рынке (по договорам гражданско-правового характера), использованию работни- ю
"О
ков частных агентств занятости, в рамках «атипичных» трудовых отношений |
(дистанционныйт труд) и др. к
Преимуществами «аутсорсинга» трудовых функций являются: снижение а
издержек, в т.ч. на администрирование трудовых отношений; получение пози- |
тивного опыта за счет более узкой специализации исполнителя работ; снижение ии
финансовых рисков неисполнения работ. Слабыми сторонами выступают мень- №
ооо <3
шая дискреция нанимателя по корректировке заданий и действий исполнителя 1
3
(за счет меньшей степени контроля) и ряд сопутствующих проблем, к примеру, ) возможность разглашения конфиденциальной информации. 0
Таким образом, платформизация бизнеса заключается в сосредоточении непосредственной деятельности компании на основной, «стержневой» компетенции, в которой она обладает конкурентным преимуществом. В основе организации управления трудом в рамках осуществления данной деятельности находятся трудовые отношения на долгосрочной основе с теми работниками, трудовые функции которых относятся к данной компетенции. Это так называемое «ядро 237
постоянных работников». Зачастую к данному «ядру» относятся высококвалифицированные и управленческие работники.
Так как, по сути, трудовой договор является «наполняемым» по своей конструкции предмета (т.е. в обмен на заработную плату работник обязуется выполнять руководящие указания работодателя в пределах, установленных рамками выполнения определенной трудовой функции), то«основные» работники в рамках современного конкурентного бизнеса не просто выполняют определенный набор действий, а применяют свои навыки и знания для решения комплексных проблем. Этим и обусловлен выбор работодателем именно трудовых отношений как формы взаимодействия для выполнения работ, как с точки зрения компенсации за счет выгод от такой многофункциональности (вариативности, дискреции) значительных издержек администрирования трудовых отношений, так и с точки зрения наличия в такой форме их законодательно установленных характеристик.
Однако трудовые отношения при определении прав и обязанностей в рамках выполнения труда зачастую не выступают основой взаимоотношений в «побочных», вспомогательных для бизнеса видах деятельности. На решение о выборе модели взаимодействия влияют частота востребованности, определенность и специфичность той или иной работы, необходимость в той или иной степени контроля над процессом выполнения работы.
В настоящее время трансакционные издержки, связанные с процессами
найма и обучения работников, занимающихся деятельностью, не относящейся
к основной компетенции компании, могут быть близки к нулю по целому ряду
причин (например, развитие цифровой инфраструктуры, упрощающей подбор
° наиболее подходящего кандидата). Другими словами, трансакционные издержек „
? ки, связанные с наймом исполнителя со спотового рынка труда, зачастую меньше а внутренних издержек компании на администрирование трудовых отношений. | «Побочность» некоторых видов деятельности для бизнеса предполагает скорее I выполнение «рутинных»задач, в которых добавленная стоимость производимых | товаров и оказываемых услуг не является значительной, что обусловливает ! взаимозаменяемость рабочей силы, а потому не требует присущей трудовым § отношениям многофункциональности. При этом для выполнения сложных | и комплексных задач наиболее подходящей формой взаимодействия с персона-| лом являются «классические» трудовые отношения. Впрочем, важно отметить, что и трудовые функции, относящиеся к основным направлениям деятельности, | также зачастую выводятся на «аутсорсинг». Это происходит в случае расширения | объемов производства или оказания услуг или сосредоточения только на «управленческом» компоненте основной деятельности, при котором непосредственно производственный компонент отдается внешним исполнителям. ё Радикально противоположной тотальной вертикальной интеграции в рамках
§ иерархической структуры формой ведения бизнеса путем сосредоточения на | ключевых компетенциях является использование компаниями работников лишь | для получения заданий (проектов) и передачи их непосредственное исполнение другим компаниям, оставляя себе роль координатора (т.н. «субконтрактинг»). Менее радикальный вариант представляет собой ведение бизнеса путем формирования для выполнения получаемых конкретных заданий и проектов, пула исполнителей в рамках нестандартных форм организации управления трудом. В таком случае, происходит размывание работодателя, его фиссуаризация, т.е. 238 превращение границ компании из вертикально интегрированной, основанной
на стабильных трудовых отношениях, в набор рыночных транзакций по требованию.
Хотя большинство работодателей, как правило, сохраняют ядро «постоянных» работников, дополняя их временными работниками или субподрядчиками для обработки конкретных компонентов или сезонных колебаний спроса, на заводе грузовых автомобилей Volkswagen в Ресенде (Бразилия) почти нет постоянных работников4. Вместо этого производство грузовиков осуществляется в четырех «модулях», которые производятся четырьмя различными субподрядчиками в рамках завода, причем есть планы по расширению такой системы субподрядного модульного производства [5, р. 10-12].
Группа компаний «ПИК» (Россия) переходит на новую форму организации процесса управления трудом, основанную не на трудовых отношениях с работниками, а на взаимодействии посредством гражданско-правовых отношений с самозанятыми через использования платформы управления всеми процессами на стройке без посредников и прорабов (т.н. «Uber для строителей»)5. Мастера получают задания, в которых указываются параметры работы и плата за нее, необходимые материалы, а качество после выполнения проверяет контролер6 В рамках такой схемы нанимателю нет необходимости нести издержки, связанные, например, с временной нетрудоспособностью работника; не надо соблюдать сложную процедуру прекращения трудовых отношений, регламентированных трудовым законодательством; нет обязанности предоставить гарантированное Конституцией РФ, международными актами и ТК РФ право на отдых и др. В свою очередь у лица, выполняющего работу, но не получившего статус работника, не возникает, в частности, права трудиться в безопасных условиях, получать вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного МРОТ, права на отдых и его гарантии (ограничение продолжительности рабочего времени, право на выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск).
Переход к сервисной бизнес-модели, выгодной как производителям («поставщикам сервисов»), так и потребителям, обостряет проблему определения правового статуса лица, выполняющего работу (оказывающего услуги). Сложности возникают и у конкурентов (применяющих предыдущие бизнес-модели), а также у исполнителей, с которыми не заключают трудовых договоров и не предоставляют гарантий, установленных законодательством лицам, обладающим статусом наемного работника.
Так, в последние годы состоялось несколько судебных процессов по искам водителей Uber. Требования сводились к определению статуса данных лиц и компании. В 2017 г. Европейский суд признал Uber компанией, посреднические услуги которой следует рассматривать в качестве неотъемлемого элемента
4 Отношения Volkswagen с субподрядчиками осуществляются ежеквартально, и субподряд- ° чики, соответственно, не берут на себя никаких обязательств по долгосрочному трудоустройству своих сотрудников.
5 Группа ПИК Сергея Гордеева запустит «Убер» для строителей. РБК, 10 ноября 2019. URL: https://www.rbc.ru/business/10/11/2019/5dc573c19a7947c33f453d8c (дата обращения: 30.12.2019).
6 Группа ПИК Сергея Гордеева запустит «Убер» для строителей. РБК, 10 ноября 2019. URL:https://www.rbc.ru/business/10/11/2019/5dc573c19a7947c33f453d8c (дата обращения: 30.12.2019). 239
деятельности, при этом транспортные услуги суд признал основным элементом7. Таким образом, суд пришел к выводу, что Uber оказывает услуги в сфере транспорта, а не просто «помогает встретиться» водителям и потребителям. Такое решение направлено не только на обеспечение прав «работников», но и на предотвращение получения компанией конкурентных преимуществ за счет снижения социальных гарантий.
Законодатель прямо запрещает заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). Нарушение данного запрета грозит привлечением к административной ответственности в виде штрафа (ч. 4 ст. 5.27 Кодекса об административных правонарушениях8), а в случае совершения правонарушения лицом, которое было подвергнуто наказанию за аналогичное деяние — более серьезные меры административной ответственности (ч. 5 ст. 5.27 Кодекса об административных правонарушениях). Так, совершение административного правонарушения юридическим лицом влечет штраф от 50 000 до 100 000 руб., а при повторном нарушении — от 100 000 до 200 000 руб.
Кроме того, ошибка в выборе правовой формы (трудовой или гражданско-правовой договор) грозит российскому работодателю переквалификацией отношений, доначислением страховых взносов, необходимостью осуществить выплаты в пользу работника (отпускных, компенсации за задержку заработной платы, компенсации морального вреда и др.).
Выбор варианта оформления отношений — гражданско-правовой или трудовой договор — должен осуществляться с учетом характера предстоящей работы. Конституционный Суд РФ еще в 2009 г. сформулировал правовую позицию, согласно которой, судам при решении вопроса о природе отношений сторон (гражданско-правовые или трудовые) следует принимать во внимание не только формализованные акты (гражданско-правовые договоры, штатное расписание и т.п.), а еще и устанавливать — наличествуют ли признаки трудовых отношений и трудового договора (ст. 15 и ст. 56 ТК РФ)9! Данную позицию поддерживает Верховный Суд РФ10.
Признаки трудовых отношений закреплены и в Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении» (п. 13)11! в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2018 г. № 15 (п. 17)12. ЩШШШ^^ШШШШШШШ
Рассмотрим некоторые признаки трудовых отношений применительно вышеизложенным подходам к оптимизации бизнес-процессов.
7 URL: https://g8fip1kplyr33r3krz5b97d1-wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/up-§ loads/2017/12/European-Court-of-Justice-Uber-ruling-December-20-2017-POLITICO.pdf (дата ° обращения: 13.06.2018).
§ 8 См.: Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях // Собр. за-
^ конодательства Рос. Федерации. 2002. № 1 (ч. 1), ст. 1.(с послед. изм.).
1 9 См.: Определение Конституционного Суда от 19 мая 2009 г. № 597-О-О. Доступ из справ.-
S правовой системы «КонсультантПлюс».
10 См., например: Определение Верховного Суда от 11 марта 2019 г. № 86-КГ18-14. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
11 См.: Рекомендация № 198 МОТ «О трудовом правоотношении» (принята в г. Женеве 15 июня 2006 г. на 95-ой сессии Генеральной конференции МОТ). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
12 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2018 г. № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей — физических лиц и у работодателей — субъектов малого предпринимательства, которые отнесены
240 к микропредприятиям» // Российская газета. 2018. 6 июня.
Применение аутсорсинга трудовой функции в целом или ее «расщепленных» элементов может иметь целью размывание признаков трудового отношения для снижения риска переквалификации отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, в трудовые отношения. Так, Рекомендация МОТ № 198 «О трудовом правоотношении» гласит, что о существовании трудового отношения свидетельствует факт того, что выполняемая работа имеет определенную продолжительность и подразумевает определенную преемственность (a particular duration and a certain continuity) («а» п. 13).
Продолжительность отношений, несомненно, может быть как между независимыми контрагентами, так и между работником и работодателем. Суды справедливо отмечают, что длительный характер договоров не изменяет их гражданско-правовую природу и не является сам по себе доказательством существования между сторонами взаимоотношений, возникающих из трудового договора13. Итак, признак продолжительности способен свидетельствовать в пользу трудового характера отношений только при установлении иных признаков.
Признак продолжительности может быть размыт, завуалирован нерегулярностью, эпизодичностью договоров, заключаемых на непродолжительный период. Но если «просуммировать» эти периоды, они могут «сформировать» признак продолжительности отношений. Перерывы в отношениях сторон не должны исключать данный признак. Ведь многократное заключение договоров может свидетельствовать о постоянной потребности в работах (услугах)14, о необходимости работ (услуг) для обеспечения непрерывности производственной деятельности организации1^ что доказывает трудоправовую природу отношений.
Гай Давидов (Guy Davidov) анализирует признаки трудового отношения с целью установления несамостоятельного, зависимого характера труда [6, p. 129-130]. Так, нерегулярные, но повторяющиеся обязательства должны быть рассмотрены как индикатор продолжительности отношений. То есть сам по себе недостаток продолжительности отношений не свидетельствует о самостоятельности труда.
Таким образом, если компания даже эпизодически передает выполнение одному и тому же лицу отдельные задания, в т.ч. используя аутсорсинг, это не исключает квалификации отношений как трудовых (при наличии иных признаков).
При этом факт заключения с одним и тем же лицом (трудовых) договоров на разные сроки приводит правоприменителя к выводу об отсутствии определенности относительно востребованности оказываемых услуг, выполняемых работ16.
Более сложная ситуация возникает, если поручаемые конкретному лицу задания довольно разнообразны. Думается, что правоприменителю в такой
13 См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 июня 2017 г. 2 № Ф08-3553/2017 по делу № А32-23265/2016. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль- 8 тантПлюс». °
14 См.: Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 июня 2017 г. № Ф03-1999/2017 по делу № А51-24114/2016. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
15 См.: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 июня 2017 г. № Ф04-1944/2017 по делу №А45-19130/2016. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
16 См.: Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 25 октября 2018 г. №33-20709/2018 по делу №2-1340/2018. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». 241
ситуации стоит учитывать не только признак продолжительности отношении контрагентов, но и признак преемственности работы. Неслучайно в Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении» эти признаки сформулированы через соединительный союз «и». Признак продолжительности можно условно назвать количественным критерием, в то время, как признак преемственности — качественным, содержательным критерием. Отметим также, что термин «continuity» может быть переведен как «непрерывность», «целостность», «последовательность». Что же под этим понимается?
О целостности (непрерывности) работы может свидетельствовать, во-первых, выполнение различных функций по определенной специальности, соответствующей квалификации, когда предмет договора сформулирован без указания определенного объема и результата, без подробной характеристики работы или иных индивидуализирующих работы (услуги) признаков, а обозначен, например следующим образом: разработка новой документации; пересмотр инструкций и схем; расчет потребности компании в том или ином виде сырья; анализ нарушений в работе и принятие мер по устранению причин их возникновения и т.п.
Во-вторых, отношения контрагентов не прекращаются после завершения исполнителем какого-либо действия (рабочей операции) или трудового задания, поскольку работник вступает в указанные правоотношения для выполнения определенной работы как процесса17. Отсюда отсутствие в договоре условия о досрочном прекращении договора в случае выполнения исполнителем всей работы, рассматривается как доказательство заинтересованности в исполнении обязанностей в течение определенного времени, а не в достижении результата18.
Стоит обратить внимание, что преемственность (целостность, непрерывность) также не является самодостаточным признаком трудовых отношений. Выполнение работ, например, по договору строительного подряда также подразумевает отдельные стадии (итерации), необходимые для достижения результата. Следовательно, признак преемственности (как и любой признак) «сработает» только при наличии иных признаков трудового отношения.
Таким образом, для эффективного использования аутсорсинга трудовых функций (в целом) следует тщательно продумывать формулировки предмета договора с исполнителем, индивидуализируя, конкретизируя поручаемые задания, их объем, а также согласовывать условия, характерные для гражданско-правового договора (в частности, о досрочном прекращении) и свидетельствующие в совокупности об отсутствии трудового характера отношений.
Обратимся теперь к правовым аспектам применения аутсорсинга отдельных обязанностей, составляющих трудовые функции работников («расщепление» трудовой функции).
Правовым риском при данном методе оптимизации бизнес-процессов является то, что суды могут сопоставить перечень работ (услуг), переданных на аутсорсинг, с перечнем обязанностей, закрепленных в должностной инструкции, исходя из предположения об их возможном пересечении с учетом наименования должно-
17 См.: Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 июня 2017 г. № Ф03-1999/2017 по делу № А51-24114/2016. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 сентября 2017 г. № Ф02-3873/2017 по делу № А33-25574/2016. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
18 См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 сентября 2019 г. №Ф08-7803/2019 по делу №А32-53852/2018. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль-
242 тантПлюс».
сти. При установлении частичного совпадения этих перечней отношения могут быть признаны трудовыми19.
Правовые риски аутсорсинга отдельных обязанностей существуют и применительно к отношениям с работниками, круг (или объем) обязанностей (а значит и заработная плата) которых будет неизбежно уменьшен. В правоприменительной практике есть позиция, согласно которой такие действия работодателя являются изменением трудовой функции, а значит требуют (по общему правилу) письменного согласия работника (ст. 72.1 ТК РФ). Позиция работодателя заключается в том, что изменение объема трудовых обязанностей не является изменением трудовой функции, следовательно, не требует согласия работника (ст. 74 ТК РФ), а увольнение вследствие отказа от продолжения работы в связи с изменением определенных условий сторонами трудового договора (п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ) является правомерным, не всегда работает20! Более того, исключение значительной части должностных обязанностей по занимаемой должности суд может посчитать сокращением штата21.
Отдельного внимания заслуживает вопрос аутсорсинга «стержневых», ключевых направлений деятельности. Как было отмечено, с экономической точки зрения схема нецелесообразна, т.к. «платой» за такую «псевдооптимизацию» является меньшая степень контроля над исполнителем, сокращение дискреционных возможностей по «наполнению» предмета договора (в трудовых отношениях дискреция работодателя ограничена принципом определенности трудовой функции). Правовой же аспект заключается в следующем: суды, определяя правовую природу отношений, обращают внимание на содержание учредительных документов организации, указывают, что выполнение лицами работ, относящихся к уставной деятельности и обеспечивающих непрерывность хозяйственного процесса, свидетельствует о трудовом характере отношений22.
Позицию разделяет и зарубежный правоприменитель. Так, Верховный суд Канзаса рассматривал дело в отношении водителей, выполняющих работу для компании, основным видом деятельности которой является предоставление услуг по логистике. Несмотря на то, что водители имели право нанимать третьих лиц для выполнения работы (т.е. отсутствовал признак личного выполнения работы), суд посчитал их работниками, указав, что по сложившейся деловой практике компания не доверила бы выполнение «стержневых» функций лицам, над которыми она обладает минимальным контролем. Суд применил критерий «подлинной экономической сущности отношений» (economic reality test), включающий 20 факторов23.
Итак, для проведения отдельных работ, которые выходят за рамки обычной деятельности, могут быть использованы такие договорные конструкции как срочный трудовой договор (п. 5 ч. 1 ст. 59 ТК РФ) и аутсорсинг. Правоприменитель определяет аутсорсинг как передачу неключевых, отдельных функций, не свя-
19 См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 сентября 2016 г. 2 № Ф07-8522/2016 по делу №А42-7389/2015. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант- S Плюс». °
20 См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 6 декабря 2018 г. по делу № 33-52120/2018. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
21 См.: Определение Московского городского суда от 30 июня 2015 г. № 4г/6-5018/15. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
22 См.: Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 6 марта 2019 г. №Ф01-437/2019 по делу №А28-1147/2018. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
23 Craig v. FedEXGround Package System, Inc. URL: https://caselaw.findlaw.com/ks-supreme-court/1679974.html (дата обращения: 05.02.2020). 243
занных с основным производством, внешним исполнителям (организация бухгалтерского учета, техническое обслуживание помещений и т.п.)24. Хозяйствующий субъект, отдавая предпочтение той или иной договорной конструкции, должен руководствоваться не только приведенной выше теоремой Коуза, но и правовыми аспектами, в первую очередь признаками трудовых отношений, уделять внимание формулировке условий гражданско-правового договора, в частности, о предмете, сроке, досрочном прекращении.
Таким образом, в современный период произошел ряд значительных изменений в социально-экономической и технологических сферах, что и позволило внедрить новые формы организации труда, требующие больше гибкости, многоаспектности и вариативности от лиц, выполняющих работу в рамках трудовых отношений («ядро, основные работники»), и уход к другим формам взаимодействия с лицами, выполняющими узкоспециализированные, монотонные действия в рамках различных конструкций организации управления трудом. Организация управления трудом с последними, т.е. лицами, чья деятельность не относится к основной компетенции компании и(или) может быть сведена к однообразным действиям, основана на краткосрочных отношениях, меньшей степени интегрированности в бизнес и использовании информационных технологий для осуществления их администрирования.
Библиографический список
1. Стапран ДА. Развитие методологии формирования стратегических преимуществ на основе сорсинга: дис. ... д-ра экон. наук. М., 2019. 471 с.
0 2. Coase R.H. The Problem of Social Cost // Journal of Law and Economics, Vol. 3. ° 1960. P. 1-44.
■i 3. Langille B.A. Labour Policy in Canada — New Platform, New Paradigm // Canadian
- Public Policy / Analyse de Politiques. 2002. Vol. 28. № 1. P. 132-142. f 4. Collins H. Regulating the employment relation for competitiveness // Industrial Law
1 Journal. 2001. Vol. 30 (1). P. 17-48.
| 5. Dau-Schmidt K.G. Employment in the New Age of Trade and Technology: Implications
J for Labor and Employment Law // Indiana Law Journal. 2001. Vol. 76. Iss. 1, Art. 2. P. 1-28. § 6. Davidov G. A Purposive Approach to Labour Law. Oxford University Press. 2016.
1 270 p.
s a
2
4 References
1 1. Stapran DA. Development of the Methodology for Forming Strategic Advantages
ш
| Based on Sourcing. Diss. for ... Doctor of Economics. 2019. 471 p.
I 2. Coase R.H. The Problem of Social Cost // Journal of Law and Economics, Vol. 3.
J 1960. P. 1-44.
I 3. Langille B.A. Labour Policy in Canada — New Platform, New Paradigm // Canadian
| Public Policy / Analyse de Politiques. 2002. Vol. 28. № 1. P. 132-142. <3 4. Collins H. Regulating the Employment Relation for Competitiveness // Industrial
I Law Journal. 2001. Vol. 30 (1). P. 17-48.
I 5. Dau-Schmidt K.G. Employment in the New Age of Trade and Technology: Implications
for Labor and Employment Law // Indiana Law Journal. 2001.Vol. 76. Iss. 1, Art. 2. P. 1-28.
6. Davidov G. A Purposive Approach to Labour Law. Oxford University Press. 2016. 270 p.
24 См: Постановление ФАС Поволжского округа от 4 мая 2012 г. по делу №А55-17704/2011. 244 Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
