CC BY
150
Асимметричные соглашения: проблемы практического применения и вывод Верховного Суда РФ
Смирнов Дмитрий Дмитриевич,
студент, кафедра международного права,
ФГБОУ ВО «Российский государственный университет
правосудия»
E-mail: dd.smrnv@gmail.com
Данная статья посвящена анализу действительности асимметричных соглашений в практике российских и иностранных судов. Основное внимание в статье уделено понятию асимметричного соглашения, истории появления данного феномена, применимого права к таким гибридным оговоркам. В работе анализируется подходы к их природе и интерпретации судами Соединенных Штатов Америки, Сингапура, Франции и иных судов. Кроме того, отправной точкой для настоящей работы стало решение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, который впервые рассмотрел данную проблематику в Российской Федерации. В статье подробно анализируется данное решение, систематизируется анализ других авторов и освещаются возможные последствия его принятия. Автором делается вывод, что российские суды склонны автоматически признавать такие оговорки недействительными. При этом делается предположение о чрезмерности подобного подхода.
Ключевые слова: Арбитражная оговорка, действительность оговорки, третейский суд, асимметричная оговорка, пророга-ционное соглашение.
Понятие асимметричного соглашения
Арбитражная оговорка служит основой для наделения третейского суда компетенцией разрешать спор. Текущее законодательство под арбитражным соглашением понимает соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними из или в связи с каким-либо договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом третейского разбирательства. Наличие согласия всех участников арбитражного разбирательства на разрешение спора арбитражем является основным началом такого разбирательства.
Существует ряд условных классификаций арбитражных оговорок. По одним судебная практика устоялась, и вопросов о их действительности не возникает, а какие-то являются новым проявлением воли сторон в связи с развитием экономического оборота. В ходе данного исследования рассматривается проблематика действительности асимметричных арбитражных оговорок, как особого вида арбитражных оговорок. В литературе их именуют по-разному: односторонними, опционными [17], диспаритетными, гибридными [2]. Представляется, что такой вид оговорок разумнее всего называть именно асимметричными арбитражными оговорками, так как термин вбирает себя два основных их качества: а) право выбора принадлежит только одной стороне, б) альтернативный характер арбитражной оговорки.
Прежде чем анализировать сами асимметричные арбитражные оговорки, необходимо разобраться с более широким понятием - альтернативными арбитражными оговорками. Они предоставляют сторонам выбор: 1) рассмотреть спор в разных арбитражах или 2) обратиться в государственный или арбитраж.
Асимметричные же оговорки могут существовать в различных вариациях. Первый вариант закрепляет компетенцию государственного суда на рассмотрение спора с правом передачи спора арбитрам [11, с. 111]. В соответствии с такой оговоркой стороны по умолчанию рассматривают свой спор в государственном суде. Однако одна из сторон может передать спор на рассмотрение в рамках арбитража (администрируемого арбитражными институтами или арбитражами adhoc [15, с. 312]).
Второй вариант асимметричной оговорки закрепляет рассмотрение спора в рамках третейского разбирательства с правом одной стороны передать спор в государственный суд. В соответствии
с этой оговоркой стороны согласны передать спор на рассмотрение в третейский суд, но при этом сохраняется право одной стороны по своему усмотрению принять решение о передаче спора в компетентный суд.
Такая ситуация ставит сторону с альтернативным правом выбора в значительно более выгодное положение, так как она может оценить обстоятельства в конкретном споре и в одностороннем порядке выбрать наиболее подходящий для себя способ разрешения спора.
Асимметричные соглашения содержат как элементы арбитражного соглашения, так и пророга-ционного соглашения. Пророгационные соглашения вытекают из диспозитивного характера процессуальных и материальных гражданских прав и позволяют изменить соглашением сторон установленную законом компетенцию суда и определить ее иным образом. В силу пророгационного соглашения неподсудное определенному арбитражному суду дело становится ему подсудным исходя из воли сторон. Однако такими соглашениями о договорной подсудности нельзя менять исключительную и родовую подсудность, определенную в законе.
Необходимо однозначно решить вопрос о действительности таких оговорок, так как правовая неопределенность влечет проблемы для сторон в части реализации своего права на защиту. Неопределенность в части действительности арбитражного соглашения может влечь за собой отказ третейского суда в рассмотрении спора при определении своей компетенции по рассмотрению спора или трудности с дальнейшим привидением в исполнение решение третейского суда, который принял к рассмотрению дело на основании такой оговорки. Так, одним из оснований для отмены решения третейского суда является недействительность арбитражной оговорки. Причем понятие «недействительности» включает все себя все случаи, когда арбитражное разбирательство не может проводиться в связи со следующими «дефектами» арбитражного соглашения: незаключенность, недействительность, утрата силы или невозможность исполнения [10, с. 683]. Так арбитражные оговорки являются неисполнимыми или незаключенными, так как не обладают свойством исключительности [5].
История появления
Исторически появление таких оговорок было обусловлено включением их в различные договоры займа или кредита, где кредитор стремится максимально расширить свои возможности по взысканию невыплаченных сумм с неплатежеспособного заемщика [19, рр. 134-135]. Возможно, и на самом деле очень вероятно, что активы заемщика, поручителя и место ведения бизнеса находятся в разных юрис-дикциях. Цель таких оговорок в предоставлении возможности банку (займодавцу) быстро получить решение о взыскании средств с заемщика. В дан-
ном случае банк снижает свои транзакционные издержки [12]. Но даже в этой сфере Вишневский П.Н. указывает на нежелательность использования подобных арбитражных оговорок [Там же].
В настоящее время асимметричные оговорки встречаются в соглашениях между работниками и работодателями, в потребительских договорах, договорах с медицинскими организациями [20, p. 605].
Также данные оговорки обычно встречаются в двусторонних инвестиционных соглашениях и позволяют инвестору по выбору передавать спор на рассмотрение в местный государственный суд или в арбитраж (односторонняя оговорка с простым правом выбора: может быть использована только инвестором) [11, с. 118].
Применимое право
Нью-Йоркская конвенция 1958 г. и Европейская конвенция 1961 г. устанавливают специальные коллизионные правила для определения действительности арбитражного соглашения (автономия воли сторон и право места вынесения арбитражного решения). На практике стороны часто не подчиняют регулирование арбитражного соглашения определенному статуту, устанавливая лишь применимое право договора.
Таким образом, применение асимметричных арбитражных соглашений (и вообще альтернативных) усложняется тем, что, устанавливая разное место рассмотрения спора, к отношениям регулирующим действительность к оговорке будут применяться разные нормы в соответствии с коллизионной привязкой lex fori.
Вопрос определения применимого права в альтернативных и асимметричных оговорках был отражен в практике российских судов. Отменяя в 2009 г. определение суда первой инстанции, девятый арбитражный апелляционный суд, проанализировав положения заключенного между сторонами кредитного договора, устанавливающие порядок определения юрисдикции для разрешения возникающих из договора споров, пришел к выводу о том, что условия договора содержат альтернативную оговорку, обладающую свойствами как арбитражного, так и пророгационного соглашения [6]
Данная оговорка была признана судом действительной. В силу указанной оговорки истцу (заимодавцу) как финансовой стороне, учитывая повышенные риски кредитора, было предоставлено право выбора юрисдикции для разрешения конкретного спора.
Таким образом, вопрос о применимом праве к таким оговоркам не вызывает особых дискуссий и регулируется стандартными коллизионными привязками.
Зарубежная практика
Признание действительности асимметричных оговорок разделилось в зависимости от принадлеж-
5 -а
сз
<
ности к правовой семье. Англо-американский блок, а в частности Соединенные Штаты Америки, Великобритания, Сингапур, Малайзия продемонстрировали намерение признавать действительность асимметричных оговорок.
Стоит оговориться, что в США активно развивается доктрина unconscionability - особого вида добросовестности. Как указал в своей работе Гари Борн [18, pp. 862-863], асимметричные оговорки признаются недействительными в случае ограничения более слабой стороны доступа к юридическим представителям, предоставление более сильной стороне неоправданных процессуальных преимуществ, непропорционального права по назначению арбитров, предоставление несправедливых материально-правовых выгод или когда само заключение договора происходило с процессуальными нарушениями.
Страны из континентального блока, а именно Китай, Болгария, Турция не признают действительность асимметричных оговорок. Суды Франции и Германии пристальнее оценивают каждую оговорку, анализируя сложившиеся отношения сторон, в большей части признавая оговорки недействительными [18, pp. 932-937].
Во Франции суды анализируют асимметричные оговорки с точки зрения потестативного характера. Потестативным признается условие, которое зависит исключительно от воли одной из сторон [14, с. 30]. Если такое условие предоставляет одной из сторон неограниченный выбор места рассмотрения спора, то существует основание для признания оговорки недействительной. Такой вывод был продемонстрирован в суда Франции по делу Rothschild [8]. Вкладчица, находящаяся во Франции, заключил соглашение с филиалом банка в Люксембурге. Соглашение о рассмотрении спора предоставило исключительную юрисдикцию судам в Люксембурге, не ограничивая банк имеет правом подавать иски в любые другие компетентные суды. Апелляционный суд указал, что Брюссельский регламент (акт, устанавливающий юрисдикционный режим судов Европейского союза) не допускает предоставление одной из сторон «неограниченного и непредсказуемого права выбора компетентного суда». В случае, если выбор является неограниченным, бенефициар может навязать необоснованно высокую степень неопределенности находящейся в невыгодном положении стороне. Кассационный суд согласился с выводом апелляционного суда, при это указав, что такая оговорка связывает только Истицу. В связи с этим, суд пришел к выводу, что она имеет потестативный характер по отношению к банку, и все же признал недействительной пророгацион-ную оговорку целиком. К такому выводу суды пришли в виду предоставления бенефициару неогра-„ ниченного права выбора компетентных судов [11, | с. 126].
^ Толкуя асимметричную арбитражную оговорку, еЗ Верховный суд Германии установил, что договор ¡в заключался как договор о присоединения, содер-
жащий условия, явно односторонние и несправедливые по отношению к присоединившейся стороне [7]. Делая выбор между судами и арбитражем, сторона имеет возможность в одностороннем порядке решать, кто, где и по каким правилам будет разрешать спор.
Таким образом, не существует унифицированного подхода в мировой практике по разрешению вопроса действительности асимметричных соглашений.
Положение в Российской Федерации
В 2012 году ВАС РФ сформулировал позицию, в которой признал асимметричную оговорку недействительной, руководствуясь общепризнанными принципами и судебной практикой ЕСПЧ [3].
Сони Эрикссон (продавец) ненадлежащим образом исполнил свои обязательства. Это послужило основанием для инициирования спора по договору поставки. Контракт содержал оговорку, согласно которой все споры должны были рассматриваться в арбитраже по регламенту Международной торговой палаты в Лондоне тремя арбитрами. Местом арбитражного разбирательства является Лондон, разбирательство будет происходить на английском языке. Однако, арбитражная оговорка содержала следующее дополнение: «Арбитражная оговорка не ограничивает право «Сони Эрикссон» обратиться в суд компетентной юрисдикции с иском о взыскании сумм задолженности за поставленную продукцию». Российская Телефонная Компания (покупатель), чье право на подачу в государственный суд иска было ограничено, нарушила данное положение и предъявила иск о понуждении исполнить обязательство - заменить мобильные телефоны на аналогичные мобильные телефоны надлежащего качества к Сони Эрикссон в Арбитражный суд г. Москвы.
И в первой, и в последующих инстанциях основным предметом рассмотрения стала действительность и исполнимость оговорки о разрешении спора. Иск был оставлен без рассмотрения в связи с наличием соглашения сторон о рассмотрении споров в рамках третейского разбирательства. Таким образом суды шли по сложившейся практике и признали, что у сторон имеется действующая оговорка, и потому рассмотрение спора должно проходит в рамках согласованной процедуры.
ВАС РФ судебные акты отменил и направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию. Президиумом было отмечено, что подобное положение контракта, которое закрепляет право только одной стороны контракта - продавца - передать споры на разрешение государственного суда, ставит продавца в преимущественное положение по сравнению покупателем. Нарушается баланс интересов сторон, поскольку только продавцу предоставлено право выбора средства разрешения спора (частного арбитража или государственного правосудия). При этом стандарты обеспечения справедливого разбирательства гражданских
споров, свойственные государственному правосудию, распространяются и на альтернативные способы разрешения споров, в частности на третейское разбирательство. В случае заключения такого соглашения оно является недействительным как нарушающее баланс правомочий сторон. Следовательно, сторона, право которой нарушено таким соглашением о разрешении споров, также вправе обратиться в компетентный государственный суд, реализовав гарантированное право на судебную защиту на равных со своим контрагентом условиях.
Данная позиция Высшего Арбитражного Суда была воспринята юридическим сообществом неоднозначно за то, что Президиум занял слишком жесткую позицию. Ряд авторов критикуют данное постановление Президиума, потому что неясно, какие именно последствия недействительности установил ВАС РФ. Ходыкин Р.М. выдвинул несколько возможных толкований такой формулировки [17, с. 180]. Во-первых, недействительным признается только та часть соглашения, которая наделяла только одну сторону правом на обращение в компетентный суд. Теперь обе стороны могут обратиться или в государственный суд, или в третейский. Таким образом асимметричная оговорка трансформируется в симметричную. По мнению Егорова А.В., это единственный вариант прочтения решения ВАС РФ. Исходя из сложившейся практики, если стороны предусмотрели арбитражную оговорку, то они могут дополнительно предусмотреть альтернативное право сторон на обращение в государственный суд, но сделать это они могут только в «симметричном» виде, т.е. для обеих сторон [13, с. 187].
Как справедливо указал Ходыкин Р.М., такое толкование может породить ряд вопросов. Например, если сторона обратилась в международный арбитраж, должна ли другая сторона передавать все свои требования только в арбитраж? В ином случае, возникает проблема параллельных разбирательств, которые ограничены международным процессуальным принципом lis pendens. Проблемы с такой ситуацией были продемонстрированы в практике Английских и Сингапурских судов, когда суды приостанавливали судебное разбирательство (stay of proceedings) в связи с подачей другой из сторон заявления в арбитраж. Так, в деле NB Three Shipping после начала рассмотрения дела в государственном суде, сторона использовала право обратиться в арбитраж, предусмотренное оговоркой, запросив приостановление рассмотрения дела в суде [9]. Суд приостановил третейское разбирательство установив, что «смысл Английского Закона об арбитраже заключается в том, чтобы предоставить сторонам автономию в выборе форума, и этот выбор сторонами уже был сделан».
Возможен иной вариант толкования рассматриваемой выше позиции Президиума ВАС: недействительной признана вся оговорка, и поэтому сторона обращается в арбитражный суд в соот-
ветствии с компетенцией суда и правилами подсудности. Данное толкование возникает в связи с использованием судом словосочетания о недействительности «соглашения о разрешении споров», а не только пророгационной части оговорки. В дальнейшем суд сам подтверждает, что он называет «соглашением (оговоркой) о разрешении споров», как непосредственно арбитражное соглашение, так и положение о праве продавца обратиться в компетентный государственный суд. Вывод также подтверждается тем, что Президиум именно отменяет акты нижестоящих судов, которые оставили иск без рассмотрения. Ходыкин Р.М. считает, что АПК РФ не позволяет, с одной стороны, признать арбитражное соглашение действительным, а с другой стороны, отказаться оставлять иск без рассмотрения [16, с. 65-66].
Ходыкин Р.М. приходит к выводу, что наиболее вероятным является такое толкование, при котором Президиум признал недействительным все соглашение, регулирующее способ разрешения спора.
Отдельно обсуждалось само правовое обоснование решения Президиума. В первую очередь неясно каким правом руководствовался суд, так как обосновывал он свою позицию лишь опираясь на принципы права, но самостоятельно не сформулировал их понимание. Как установлено в разделе Применимое право настоящей статьи, общий принцип устанавливает, что действительность арбитражной оговорки в первую очередь определяется исходя из выбранного сторонами применимого права. Учитывая выбор Лондона местом рассмотрения спора, действительность арбитражного соглашения должна определяется по праву Великобритании. Дело в том, что в практике английских судов асимметричные арбитражные оговорки признаются действительными. Однако, Суд не только не применил английское право, проигнорировав коллизионную привязку, но и не рассмотрел применимо ли само российское право. Егоров А.В. Указывает, что: «Президиум сослался на принцип равноправия участников гражданских отношений (материально-правовой принцип) и принципы равных процессуальных возможностей и состязательности (процессуальные принципы)» [13, с. 188]. Примечательно, что в предыдущей практике арбитражные суды уже применяли английское право и признавали оговорки действительными.
Решение российского суда не уникально по предмету рассматриваемого спора и последствиям, которое это решение породило. Достаточно вспомнить Решение Кассационного суда Франции по делу Rothschild [8], в котором суд пришел к похожему выводу, хотя и руководствовался при этом иными правовыми принципами. Французский суд не стал ссылаться на, казалось бы, прямо применимую идею о защите прав потребителей, но также не стал ссылаться на принцип состязательности или равенства сторон, которыми руководствовался Президиум ВАС РФ.
5 -а
сз
<
Что примечательно - по результатам решения как российского, так и французского суда, стороны, лишенные права выбора места рассмотрения, получают право предъявлять иск в компетентный суд, но суды не разрешили, а наоборот создали правовую неопределенность.
При анализе соглашения о рассмотрения спора из договора, можно обнаружить, что за компанией Сони Эрикссон было закреплено особое, «асимметричное» процессуальное право, которая могла реализовать только она. Было указано, что компания может обратиться для взыскания сумм задолженности за поставленную продукцию. При анализе содержания, можно прийти к выводу о достаточно обоснованности данного права у компании продавца. Во-первых, такое право может возникнуть только у продавца, в связи с чем нет необходимости закрепления аналогичного права за покупателем. Во-вторых, споры о взыскании задолженности часто приводят к необходимости доказывания лишь фактической составляющей. Необходимость обращения по такому спору в международный арбитраж может быть избытой. Кроме того, обращение в государственный суд по месту нахождения ответчика обеспечивает ускорение процесса исполнения судебного решения, что дополнительно обеспечивает соблюдение прав продавца. Такая логика прослеживается в самой идее создания асимметричных оговорок в договорах трансграничного займа. В-третьих, ВАС РФ не исследовал вопрос о стадии заключения арбитражной оговорки. Нет информации о том, была ли оговорка навязана, либо находилась ли она в типовых договорах продавца. Таким образом, можно обнаружить недостаточность правовой аргументации для признания недействительности оговорки в данном деле.
Что примечательно, спустя 7 лет с момента Постановления по делу Сони Эрикссон Верховный суд в 2019 сохранил позицию сначала в Обзоре Практики [1], а затем Постановлении Пленума [2 п. 24]. Пленум установил общую презумпцию, согласно которой альтернативные соглашения, которые предоставляют право истцу по своему усмотрению выбрать применимую процедуру разрешения спора, действительны. Такие соглашения могут предоставлять истцу выбор между арбитражем и судом; двумя и более арбитражными учреждениями; между арбитражем, администрируемым арбитражным учреждением, и арбитражем, созданным для разрешения конкретного спора, и т.д. Альтернативное соглашение о порядке разрешения споров также может предусматривать право одной стороны предъявить иск в один поименованный в соглашении арбитраж или суд, а второй стороны - в другой арбитраж или суд. Аналогичная позиция ранее уже была представлена Вер-„ ховным судом [4].
2 Однако, если соглашением закрепляет такое £ право выбора только за одной стороной договора, еЗ оно является недействительным в части лишения ав другой стороны возможности выбора тех же спо-
собов разрешения спора. В таком случае каждая из сторон договора обладает правом воспользоваться любым способом разрешения спора и тех, которые предусмотрены в заключённой сторонами арбитражной оговорки. Таким образом Верховный суд дополнил позицию Высшего Арбитражного Суда и в качестве последствий указал вариант о трансформировании асимметричной оговорки в симметричную, не требующую применения правил о подсудности, если сама оговорка не содержит таких положений.
Кроме того, в своем постановлении Пленум Верховного суда разъяснил вопрос о применимом праве в случае наличия альтернативной арбитражной оговорки. Стороны вправе заключить условное (альтернативное) соглашение, в котором выбор применимого права зависит от выбора той стороны, которая в будущем судебном разбирательстве будет являться истцом, либо в котором предусмотрено применение права той стороны, которая в будущем при возникновении спора выступит истцом или ответчиком (пункт 1 статьи 1210 ГК РФ). В рамках таких соглашений право, подлежащее применению к договору, фиксируется в момент предъявления первого иска; предъявление последующих исков из того же договора, в том числе встречных, не влечет изменения зафиксированного применимого права. Риск неопределенности применимого права до момента подачи первого иска несут сами стороны, заключившие условное (альтернативное) соглашение о применимом праве.
Так как Верховный суд занял позицию недействительности асимметричных арбитражных оговорок, необходимо решить вопрос и с применимым правом к таким отношениям. Суд указал, что определять договорный статут следует на основе коллизионных норм, применимых при отсутствии соглашения сторон о выборе права [1]. Таким образом, если стороны не подчинили арбитражную оговорку определенному праву, российский суд будет применять национальное право Российской Федерации по коллизионной привязке lex fori.
Как, например, было указано в позиции научно-консультативного совета, такая позиция может вызывать ряд практических проблем. В случае, если вопрос о действительности оговорки будет рассмотрен, например, в английском суде, такая оговорка будет признана действительной. Альтернативно, в случае рассмотрения такого вопроса российским судом, оговорка будет признана недействительной.
Выводы и позиция автора
Занятую ВАС РФ и ВС РФ позицию можно оценивать по-разному. С одной стороны, она привнесла правовую определенность касательно вопроса действительности асимметричных оговорок в Российской Федерации. Такая позиция ясно дает понять, что если отношения контрагентов будут связаны с российский правопорядком или есть возможность
в будущем рассмотрения спора российским судом, то не стоит включать подобные конструкции в договор. В данной позиции российский правоприменитель занял схожую позицию с другими странами из континентального блока.
С другой стороны, в противоречие с данной позиции вступает принцип автономии воли сторон, который является краеугольным камнем международного коммерческого права и международного коммерческого арбитража. Представляется, что если стороны в соответствии со своей волей решили использовать асимметричную арбитражную оговорку в договоре, то подобная возможность должна быть предоставлена. Исключения должны быть сделаны для ситуаций, когда такая оговорка включается в следствие более сильной переговорной позиции одной из сторон или в иных случаях злоупотребления права.
При установлении условий договора могут обмениваться более выигрышными для них условиями договора. Такой обмен может быть обусловлен стратегическими интересами сторон [20, р. 616]. Встает вопрос, может ли арбитражная оговорка или асимметричная арбитражная оговорка, в частности, быть предметом такого обмена. Когда сторона соглашается на включение арбитражной оговорки в договор, то она отказывается от своего права на обращение в государственный суд. В таком случае обе стороны одновременно отказываются от такого права и баланс интересов считается соблюденным. В ситуации же с асимметричными оговорками, у одной стороны может возникнуть «асимметричное» процессуальное право, которое сторона может использовать недобросовестно. Скорее всего именно с этой позиции и подходит Верховный суд, когда формировал свою позицию.
И все же, не во всех случаях простое наличие у одной из сторон «асимметричного» процессуального права свидетельствует о неравенстве отношений. Как это случается и в делах, связанных с финансовыми обязательствами, так и в деле Сони Эрикссон, «асимметричное» право имелось лишь у той стороны, которая могла подать заявление по соответствующему предмету спора. Так, у финансовых агентов это отношения по досрочному возвращению средств, или у компании Сони Эрикссон требования «по взысканию сумм задолженности за поставленную продукцию». Такое распределение прав и обязанностей в сложных отношениях позволяют предположить, что другая сторона и не должна иметь корреспондирующего «симметричного» процессуального права.
Таким образом, представляется чрезмерным решение Верховного суда автоматически признавать любые асимметричные оговорки недействительными. В случае, если одной из сторон предоставлено право на обращение по всем возможным будущее требованиям, такая мера представляется оправданной, так как нарушает процессуальное равенство сторон. При наличии «асимметричного» права по отдельным, исключительным требованиям судам следовало бы исследовать право-
мерность заключения подобного арбитражного
соглашения в каждом случае.
Литература
1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» // Российская газета, N 154, 17.07.2019.
2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.12.2019 N 53 «О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража» // Российская газета, N 291, 25.12.2019.
3. Определение ВАС РФ от 30.10.2013 N ВАС-14602/13 по делу N А70-11153/2012 // СПС «КонсультантПлюс».
4. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31 мая 2017 г. N 308-ЭС17-1916 (дело N А63-5209/2016) // СПС «КонсультантПлюс».
5. Постановление АС Московского округа от 03.09.2020 по делу № А40-337611/2019 // СПС «КонсультантПлюс».
6. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2009 г. N 09АП-16528/2009-ГК по делу N А40-59798/09-69-546 // СПС «КонсультантПлюс».
7. BGH, Beschluß vom 24.09.1998 - III ZR 133-97 (Jena).
8. Ms. X v. Banque Privee Edmond de Rothschild, 1e civ. 983 (French Cour. de Cassation 2012).
9. NB Three Shipping Ltd v Harebell Shipping Ltd. High Court of Justice Queen's Bench Division Commercial Court, [2004] EWHC 2001.
10. Акуев М.Н., Акчурина М.А., Андреева Т.К. Научно-практический постатейный комментарий к законодательству о третейских судах / ред. В.В. Хвалей. М., 2017.
11. Барбе Д., Рошер П. Анализ опционных оговорок о способах разрешения споров с точки зрения французского и английского права // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 1. С. 110-126.
12. Вишневский П.Н. Договор трансграничного займа: право и практика. М.: Инфотропик Медиа, 2018. 196 с.
13. Егоров А.В. Ассиметричные оговорки о раз-рашении споров судебная практика заменяет на симметричные // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. № 2. С. 186195.
14. Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 7. С. 28-93.
15. Международный коммерческий арбитраж: Учебник / С.А. Абесадзе, Т.К. Андреева,
5 -а
сз
<
B.Н. Ануров, и др.; ред. Т.А. Лунаева. 2-е изд., перераб. и доп. СПб.: Редакция журнала «Третейский суд». М.: Статут, 2018. Вып. 9. 965 с.
16. Ходыкин Р.М. Гибридные оговорки о рассмотрении спора // Вестник ВАС РФ. 2012. № 11.
C. 60-70.
17. Ходыкин Р.М. К вопросу о действительности опционных арбитражных оговорок: по следам Постановления Президиума ВАС РФ от 19 июня 2020 г. № 1831/12 // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. № 2 (6) Июль-Декабрь. С. 179-185.
18. Born G.B. International Commercial Arbitration: Three Volume Set. International Commercial Arbitration. 3rd edition. Alphen aan den Rijn, The Netherlands: Wolters Kluwer, 2020. 4250 с.
19. Nesbitt S., Quinlan H. The Status and Operation of Unilateral or Optional Arbitration Clauses // Arbitration International. 2006. Т. 22. № 1. С. 133150.
20. Sinha R., Krishnani V. Exposing Asymmetry to New Challenges: Status of UDCs under Art. 18 of the Model Law // ASA Bulletin. 2020. Т. 38. Exposing Asymmetry to New Challenges. № 3.
ASYMMETRIC AGREEMENTS: PROBLEMS OF PRACTICAL APPLICATION AND CONCLUSION OF THE SUPREME COURT OF THE RUSSIAN FEDERATION
Smirnov D.D.
Russian State University of Justice
This article analyzes the validity of asymmetric agreements in the practice of Russian and foreign courts. The article focuses on the concept of asymmetric agreement, the history of this phenomenon, the applicable law to such hybrid clauses.
The article analyzes approaches to their nature and interpretation by courts of the United States, Singapore, France and others. Besides, the starting point for this paper is a decision of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation that was the first to consider the issue in the Russian Federation. The article provides a detailed analysis of this decision, systematizes the analysis of other authors and highlights the possible consequences of its adoption. The author concludes that Russian courts tend to automatically invalidate such clauses. At the same time, an assumption is made about the excessiveness of such an approach.
Keywords: Arbitration clause, validity of clause, arbitral tribunal, asymmetrical clause, prorogation agreement.
References
1. Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation of 09.07.2019 N 24 "On the application of private international law by the courts of the Russian Federation" // Rossi-yskaya Gazeta, N 154, 17.07.2019.
2. Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation of 10.12.2019 N 53 "On the performance by the courts of the Russian Federation of the functions of assistance and control in respect of arbitration proceedings, international commercial arbitration" // Rossiyskaya Gazeta, N 291, 25.12.2019.
3. Definition of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation from 30.10.2013 N VAS-14602/13 on the case N A70-11153/2012 // ConsultantPlus.
4. Definition of the Judicial Board for Economic Disputes of the Supreme Court of the Russian Federation of May 31, 2017. N 308-ES17-1916 (case N A63-5209/2016) // ConsultantPlus.
5. Resolution of the Supreme Court of the Moscow District dated 03.09.2020 on case No. A40-337611/2019 // the Consultant-Plus Information System.
6. Resolution of the Ninth Arbitration Court of Appeal of September 30, 2009. N 09AP-16528/2009-GK in the case of number A40-59798/09-69-546 // ConsultantPlus.
7. BGH, Beschluß vom 24.09.1998 - III ZR 133-97 (Jena).
8. Ms. X v. Banque Privee Edmond de Rothschild, 1e civ. 983 (French Cour. de Cassation 2012).
9. NB Three Shipping Ltd v Harebell Shipping Ltd. High Court of Justice Queen's Bench Division Commercial Court, [2004] EW-HC 2001.
10. Akuyev M.N., Akchurina M.A., Andreeva T.K. Scientific and practical article-by-article commentary to the legislation on arbitration courts / edited by V.V. Khvaley. M., 2017.
11. Barbe D., Roscher P. Analysis of option clauses on ways of dispute resolution from the point of view of French and English law // Bulletin of International Commercial Arbitration. 2011. № 1. C. 110-126.
12. Vishnevsky P.N. The transboundary loan agreement: law and practice. Moscow: Infotropic Media, 2018. 196 c.
13. Egorov A.V. Asymmetric dispute resolution clauses judicial practice replaces by symmetric ones // Bulletin of international commercial arbitration. 202. № 2. C. 186-195.
14. Karapetov A.G. Dependence of condition on the will of the parties of conditional transaction in the context of civil law reform // Bulletin of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation. 2009. № 7. C. 28-93.
15. International Commercial Arbitration: Textbook / S.A. Abesadze, T.K. Andreeva, V.N. Anurov, et al; ed. by T.A. Lunaeva. 2nd ed., revised and supplemented. St. Petersburg: Editorial Board of the Journal "Arbitration Court". M.: Statut, 2018. Issue. 9. 965 c.
16. Khodykin R. M. Hybrid dispute clauses // Bulletin of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation. 2012. № 11. C. 6070.
17. Khodykin R.M. To the question of the validity of option arbitration clauses: after the Decision of the Presidium of the Russian Federation of June 19, 2020, № 1831/12 // Bulletin of International Commercial Arbitration. 2012. No. 2 (6) July-December. C. 179-185.
18. Born G.B. International Commercial Arbitration: Three Volume Set. International Commercial Arbitration. 3rd edition. Alphen aan den Rijn, The Netherlands: Wolters Kluwer, 2020. 4250 c.
19. Nesbitt S., Quinlan H. The Status and Operation of Unilateral or Optional Arbitration Clauses // Arbitration International. 2006. T. 22. № 1. C. 133-150.
20. Sinha R., Krishnani V. Exposing Asymmetry to New Challenges: Status of UDCs under Art. 18 of the Model Law // ASA Bulletin. 2020. T. 38. Exposing Asymmetry to New Challenges. № 3.
