CC BY
113
УДК 347.918
АРБИТРАЖНОЕ ДОКАЗЫВАНИЕ В СВЕТЕ ТЕОРИИ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ
© Зубович М. М., 2010
Настоящая статья посвящена рассмотрению основ арбитражного доказывания в свете теории процессуального взаимодействия. Основным аспектом статьи является характеристика основ доказывания в арбитражном суде.
Ключевые слова: арбитражный процесс; теория процессуального взаимодействия субъектов арбитражного доказывания; теоретические основы арбитражного доказывания в свете теории процессуального взаимодействия.
Для того чтобы понять современное процессуальное устройство доказывания, необходимо, прежде всего, проследить его генезис.
Советскому этапу развития процессуальной теории предшествовал этап признания российской процессуальной доктриной необходимости ограничения «чистой состязательности» путем введения следственного элемента в гражданский процесс, спор шел только о границах вмешательства суда в состязание сторон. Так, проф. Е. В. Вась-ковский писал: «Согласно постулату материальной правды, решение суда должно соответствовать действительным обстоятельствам дела»; «: ...восстановление фактических обстоятельств дела должно производиться в процессе согласно тем же правилам, какими обеспечивается достижение истины при всяком историческом исследовании» [1].
Проект новой редакции Устава гражданского судопроизводства, разработанный в 90-х гг. XIX в., предполагал расширить права суда, предоставив ему право вызывать стороны для допроса (ст. 190), требовать представления документов, о существовании которых суду стало известно из объяснений сторон (ст. 200), назначать поверку спорных письменных доказательств (ст. 348) и др. [2].
В то же время состязательное начало лежало в основе всех действующих в то время процессуальных законодательств. Причина этого усматривалась учеными в том, что суд бессилен собрать сам фактический материал, нужный для решения гражданского дела. Преследуя известные цели ци-
вильной политики, законодатель не решается предоставить в этой работе первую роль суду: инициативу в собирании процессуального материала он предоставляет самим тяжущимся [3].
В статье 5 Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1923 г. была закреплена обязанность советского суда «стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся» [4]. В связи с этой обязанностью суда, была сделана попытка отрицания «проблемы бремени утверждения и доказывания» сторонами в советском гражданском процессе [5]. Однако в этой части советские правоведы во многом унаследовали подходы к доказыванию, выработанные дореволюционными юристами, и названная попытка встретила решительную критику, как попытка «извратить сущность» советского гражданского процесса, «правовые основания которого заключаются в том, что бремя утверждения и доказывания лежит на сторонах, а на суде лежит обязанность выяснить действительные взаимоотношения сторон, установить материальную истину, так как необоснованное судебное решение, то есть решение, не соответствующее материальной истине, не имеет ценности акта социалистического правосудия» [6].
Профессор М. А. Гурвич в 1950 г. писал: «Право и необходимость активной деятельности сторон по представлению суду фактов и доказательств и отстаиванию своих прав и интересов при активном содействии в этом со стороны суда, стремящегося установить материальную истину, — вот каково содержание принципа состязательности в
нашем гражданском процессе». Под доказыванием же ученый понимал деятельность, имеющую цель убедить суд в истинности рассматриваемых им фактов [7].
В этот же исторический период в сфере теории доказательств в гражданском судопроизводстве К. С. Юдельсон обосновывает новый подход к пониманию судебного доказывания, обоснованно заслуживший в последующем название «широкого» [8].
По мнению К. С. Юдельсона, под доказыванием в советском гражданском судопроизводстве следует понимать деятельность советского суда и иных субъектов гражданского процесса по установлению истинности наличия и отсутствия фактов, необходимых для разрешения споров между сторонами. При этом К. С. Юдельсон подчеркивал необходимость терминологически отражать особое положение суда в процессе «доказывания», для чего предлагал называть суд субъектом доказательственной деятельности, а стороны — субъектами доказывания (выделено мною. — М. З.) [9].
Примечательно, что концепция К. С. Юде-льсона создается на определенном историческом этапе, когда в господствующей на «правовом фронте» процессуальной теории в угоду «классовому подходу» принижалось значение операционной составляющей процесса («технической стороны дела») под влиянием начальственного провозглашения «подлинной логики судебного процесса», команды «идти в науке судебного права дальше пресловутого собирания и эксплуатации доказательств» [10].
Очевидно, что рассматриваемая концепция была порождена общественной потребностью как-то свести «концы с концами» в сфере применения советской модели гражданского судопроизводства. В условиях низкого образовательного уровня советских людей, слабой обеспеченности их правовой помощью выполнение гражданами обязанности по доказыванию превращалось для них в непомерную тяжесть. Об этом свидетельствует значительный процент отмены судебных решений по гражданским делам. Так, в 1926 г. было отменено 26 % обжалованных решений, а в 1935 г. в РСФСР отменено 41,8 %, в УССР — 58 % обжалованных решений [11]. Выход правоведам виделся в преимущественном возложении бремени доказывания на советский суд, коль скоро судебная деятельность объявля-
лась одним «из могучих средств государственной политики» [12].
В научном отношении концепция К. С. Юдельсона сыграла важную положительную роль: перенеся акцент в исследованиях правоведов на деятельность суда по установлению истины по гражданским делам, вывела процессуально-мыслительную доказательственную деятельность суда «из тени», тем самым позволила выявить в научных исследованиях важнейшие характеристики этой доказательственной деятельности.
В современной науке идея К. С. Юдель-сона о гражданском процессуальном доказывании как форме опосредованного «процессуального» познания, в которое включены как суд, так и иные субъекты процесса, продолжает «работать». Сегодня большинство исследований в науке цивилистическо-го процесса строится на использовании аналогичного подхода в понимании судебного доказывания [13].
В конце 80-х гг. прошлого века обосновывается категория «достижение истины в гражданском судопроизводстве», суть которой также в понятийном объединении таких составляющих, как:
1) выяснение обстоятельств дела, субъективных прав и обязанностей (познавательная деятельность суда и координация им действий иных субъектов доказательственной деятельности);
2) доказывание (доказательственная деятельность лиц, заинтересованных в убеждении суда, — сторон, третьих лиц, их судебных представителей и др.);
3) информирование — доказательственная деятельность лиц, содействующих достижению истины, — свидетелей, экспертов и др.
Достижение истины в гражданском судопроизводстве в этом случае также предстает как целостность, объединяющая указанные компоненты под эгидой их функциональной направленности — в ходе взаимодействия всех названных субъектов в их деятельности — по формированию знаний суда как об обстоятельствах дела (фактах процессуально-правового и материально-правового значения), так и о субъективных правах и обязанностях.
Внутреннее единство системы достижения истины обусловлено однотипностью гносеологической и правовой природы составляющих ее компонентов в гражданском процессе, принципиально неизменяющимся
характером взаимодействия суда, осуществляющего познание и координацию доказательственной деятельности субъектов доказывания и субъектов информирования в состязательном гражданском судопроизводстве. Речь может идти именно о координации доказательственной деятельности, так как судебная власть в современном гражданском правосудии — это «самая мягкая власть», которая опирается, насколько позволяет дело, на диспозитивность, не допуская неоправданного вмешательства и исключая неоправданную неуместную императивность [14].
Однако и выяснение обстоятельств дела судом, и доказывание, и информирование — это относительно самостоятельные качественные объекты, каждый из которых имеет собственную структуру — цели, средства, объект, результат, субъект, набор специфических действий субъекта [15].
Как видим, в основе конструкции «достижение истины в гражданском судопроизводстве» также лежит идея «объединительного» подхода. Так же как и у К. С. Юдельсона, здесь предполагается не только объединение в единую систему, но и дифференцирование деятельности каждого из субъектов совместной деятельности по достижению истины.
В условиях современного состязательного процесса, правда, следовало бы подчеркнуть, что доказательственная деятельность не всех субъектов направлена на установление, как писал К. С. Юдельсон, «истинности наличия или отсутствия фактов, необходимых для разрешения споров между сторонами».
И. В. Решетникова верно отмечает, что стороны действуют в доказывании сообразно «своему видению сути спора и доказательств» [16]. Вот почему системообразующим фактором для системы достижения истины в российском гражданском судопроизводстве выступает не сама истина (в качестве цели, объединяющей все элементы), а функциональная направленность всех компонентов этой системы (доказательственной деятельности всех субъектов) на получение познавательного результата. В условиях состязательного процесса желаемый познавательный результат для каждой из сторон может не совпасть по своему содержанию, но все-таки их доказательственная деятельность объективно направлена на формирование знания суда об основаниях примене-
ния норм процессуального и материального права.
Будет ли это знание истинным, во многом зависит от сторон; суд, функционируя в роли арбитра, при правильной организации процесса в интересах социальной гармонии, должен быть нацелен («устремлен») на установление «истинности наличия или отсутствия фактов» [17], но познавательный результат в системе достижения истины в гражданском судопроизводстве может быть отрицательным (недоказанность обстоятельств дела сторонами) или чаще относительно истинным, т. е. не отражающим все черты и характеристики действительности (ненадлежащее доказывание обстоятельств дела сторонами, ненадлежащее информирование отдельных свидетелей и экспертов и других субъектов информирования).
Искажение «фактической картины» приводит к искаженному познанию судом правовых явлений — субъективных прав и обязанностей, правоотношения в целом.
В. А. Новицкий, исследовавший судебное правоприменение, верно отмечает, что правосудие следует понимать не только как правоприменительный процесс, но и как диалог субъектов процессуального доказывания о применении права к конкретным фактам (смоделированным, спроецированным субъектами доказывания в сознании правоприменителя) [18].
Субъективные права и обязанности обоснованно признаются объектами судебного познания (исследования), обладающими статусом объективной реальности [19]. Так, А. С. Козлов рассматривает структуру судебного правоприменительного процесса как:
1) процесс получения знания о фактических обстоятельствах, имеющих юридическое значение;
2) процесс получения знания о применяемой норме;
3) процесс получения знания о правовых последствиях наступления юридически значимой фактической ситуации (выводные операции о правоотношении, субъективных правах и обязанностях заинтересованных лиц, виде и характере юридической ответственности);
4) решение юридического дела [20].
Акцентирует внимание на онтологическом статусе права естественно-правовая доктрина, рассматривая его как объективную реальность, которая, согласно Аристо-
телю, действует независимо от того, знает о ее существовании человек или нет [21].
В противовес нормативистской и естественно-правовой доктринам, неклассический тип рациональности исходит из убеждения, что мир может быть дан только в формах человеческой субъективности (чувственность, сознание, практика, язык и т. д.). Вне учета контекста отношений человека к миру никакие суждения о мире не являются осмысленными. Таким образом, для неклассического типа рациональности характерно признание неразрывного единства субъекта и объекта. В знании об объекте присутствуют неэлиминируемые (неустра-няемые) аспекты субъективного отношения к действительности, связанные со способами познания, с идеалами и нормами познавательной и практической деятельности, с целевыми установками субъекта. Применительно к сфере права это означает, что субъект познания права не отделен от сферы права как от чего-то внешнего по отношению к нему, но принадлежит этой сфере целиком. Иначе говоря, субъект познания права сам является агентом правовой жизни. Поэтому его представления о правовой жизни обусловлены самой этой жизнью [22]. В то же время сама правовая жизнь базируется на «объективном значении права», так как право не может рассматриваться как «продукт субъективной фантазии» (И. А. Ильин), что неминуемо вело бы к произволу на практике [23].
Как представляется, новые методологические подходы создают предпосылку для того, чтобы окончательно отказаться от противопоставления логического (как мыслительной деятельности «в чистом виде») и процессуального доказывания (как процессуального поведения), как это ранее делали некоторые авторы (С. В. Курылев, А. А. Старченко и др.), а рассматривать и изучать их как атрибуты единой логикопрактической правовой деятельности субъектов арбитражного процесса1. В судебном процессе не может быть логического доказывания вне процессуальной формы [24].
Результат процессуального познания теперь в большей степени зависит от готовности и возможности стороны выполнять свою процессуальную функцию — функцию иска или функцию защиты от иска. Эта готовность в свою очередь определяется дис-позитивностью арбитражного процесса, которая может ограничить суд в продвижении
по пути познания истины. Однако сам суд не свободен в выборе своей позиции, так как он должен осуществить функцию правосудия — на нем лежит, как иногда говорят, бремя разбирательства дела [25]. Поэтому, при отсутствии у стороны возможности доказывания, суд должен оказать ей разумное содействие в целях выяснения обстоятельств дела «наилучшим образом» [26].
Акценты, как видим, переносятся с обязанности суда установить истину на его обязанность стремиться к достижению истины по каждому арбитражному делу.
Нам сложно согласиться с упреком, высказанным в литературе в наш адрес по поводу якобы имеющихся противоречий в нашей позиции относительно доказывания и его целей. Так, разбирая нашу позицию, Д. А. Туманов скептически замечает: «...получается, что судебная деятельность зависит исключительно от предлагаемой сторонами суду ретроспективы событий» [27].
Конечно же, ни о какой «исключительности» и речи быть не может. Однако, оставаясь на позициях современного научного анализа, мы все же исходим из того положения, что истина может рассматриваться прежде всего как итог соглашений, и лишь в предельных случаях — как результат судоговорения [28]. При этом именно законодатель рассматривает зачастую истину как итог соглашений. Наиболее ярко это проявляется в случаях признания фактов, признания иска ответчиком, мировых соглашениях сторон. В подобном «соглашении» может участвовать и само государство: согласно воле законодателя устанавливается запрет на представление новых доказательств в суды кассационной и надзорной инстанций, что справедливо рассматривается учеными в последнее время как закрепление весьма необходимого для нашего гражданского процесса принципа концентрации [29].
Интересно также отметить наблюдаемую в мире «универсализацию» регулирования доказывания в цивилистическом процессе и в процессе уголовном. Все настойчивее исследователи обосновывают необходимость разработки и принятия единого для этих процессов доказательственного кодекса [30].
Современная терминологическая тенденция состоит в отказе от использования в правоведении философских терминов. В законотворческом, правоприменительном и научном языке философский термин «исти-
на» сегодня практически не используется. Когда хотят сказать о достоверном, а не вероятном знании суда, сегодня обычно применяют термин «точное знание».
Рассмотрение «процессуального доказывания» с позиций теории процессуального взаимодействия в арбитражном суде как достижения точного знания арбитражным судом об основаниях применения норм процессуального и материального права в ходе взаимодействия суда как субъекта познания, субъектов доказывания и субъектов информирования в их мыслительно-практической (процессуальной) деятельности способно «вдохнуть жизнь» в механистически построенные разделы учебных программ, посвященные судебному познанию и доказыванию, вооружить практикующих юристов адекватной теорией, «приложив» процессуальное право к жизни. Ш
1. См., напр.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. Краснодар, 2003.
2. См.: Проект новой редакции Устава гражданского судопроизводства. СПб., 1900.
3. См.: Яблочков Т. М. К учению об основных принципах гражданского процесса // Сборник статей памяти Г. Ф. Шершеневича. М., 1915. С. 317.
4. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР с алфавитно-предметным указателем. М., 1925. С. 5.
5. См. подробнее: Гражданский процесс. М., 1948. С. 198.
6. Там же. С. 199.
7. Гурвич М. А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 36, 99.
8. См.: Юдельсон К. С. Субъекты доказывания в советском гражданском процессе // Учен. зап. Свердл. юрид. ин-та. Т. 11. Свердловск, 1947; Он же. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1951.
9. См.: Юдельсон К. С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. С. 144.
10. См.: Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в советском праве. 3-е изд. М., 1950. С. 65.
11. См.: Кожевников М. В. История советского суда / под ред. И. Т. Голякова. М., 1948. С. 187, 308.
12. Вышинский А. Я. Указ. соч. С. 10.
13. См., напр.: Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 2005; Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000; Ярков В. В. Познание и доказывание процессуальных юридических фактов // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. № 2. 2002—2003 / под ред. В. В. Яркова. СПб., 2004. С. 147; и др.
14. См.: Судебная власть / под ред. И. Л. Петру-хина. М., 2003. С. 652.
15. См.: Зубович М. М. Достижение истины в гражданском судопроизводстве как целостное правовое образование // Актуальные вопросы правоведения в период совершенствования социалистического общества : сб. ст. Томск, 1989. С. 141—142.
16. Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. С. 99.
17. Об истине как необходимой цели судебного познания см., напр.: Рязановский В. А. Единство процесса. М., 1996. С. 32—33; Цихоцкий А. В. Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам. Новосибирск, 1997. С. 267; Боннер А. Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М., 2000. С. 10; Коваленко А. Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 2002. С. 58; Лукьянова Е. Г. Теория процессуального права. М., 2003. С. 111; и др.
18. Новицкий В. А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. Ставрополь, 2002. С. 414.
19. См., напр.: Михайловский И. В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. 1. С. 38; Иванов О. В. Объективная истина в советском гражданском процессе : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1964. С. 7; Щеглов В. Н. Советское гражданское процессуальное право (Лекции для студентов). Томск, 1976. С. 29—30; Козлов А. С. Теоретические вопросы установления истины в гражданском процессе. Иркутск, 1980. С. 46—53; Пьянов Н. А. Истина в правоприменительной деятельности : автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 1987. С. 6; Зубович М. М. Достижение истины в гражданском судопроизводстве как целостное правовое образование. С. 141; Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 226—227.
20. Козлов А. С. Место и роль судов общей юрисдикции в механизме правового регулирования // Сиб. юрид. вестн. 1999. № 2. С. 59.
21. Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права : учебник. СПб., 2005. С. 42.
22. Малько А. В., Михайлов А. Е., Невважай И. Д. Правовая жизнь: Философские и общетеоретические проблемы // Новая правовая мысль. 2002. № 1. С. 4-12.
23. Малько А. В. Правовая политика как способ организации правовой жизни // Российская правовая политика : курс лекций / под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малько. М., 2003. С. 150-151.
24. Подробнее о процессуальных проявлениях логического доказывания см.: Зубович М. М. Достижение истины в производстве суда первой инстанции по делам о возмещении ущерба, причиненного рабочими, служащими, колхозниками в процессе их трудовой деятельности : дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1988. С. 70-71.
25. Пиюк А. Позиция суда при состязании сторон // Законность. 1998. № 10. С. 34.
26. О тенденции повышения роли суда в получении точного знания об обстоятельствах спора см.: Виноградова Е. А. Процессуальное право и правовая культура: XII Международный конгресс по процессуальному праву // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. № 2. 2002-2003 / под ред. В. В. Яркова. СПб., 2004. С. 563-565.
27. Туманов Д. А. [Рецензия] // LEX RUSSICA :
науч. тр. МГЮА. 2008. Т. LXVII (№ 6).
С. 1556-1559. Рец. на кн.: Процессуальное взаимодействие субъектов арбитражного доказывания / М. М. Зубович. М. : Городец, 2007. 189 с.
28. Подробнее об этом подходе см.: Драгунский Д. Право и его цена / / Экономическая интерпретация прав человека / под ред. Д. В. Драгунского. М., 2004. С. 9.
29. См.: Малюкина А. В. Принцип концентрации гражданского процесса: основные теоретические положения и их реализация : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008; Она же. Концентрация процесса — основа своевременного и правильного рассмотрения гражданского дела. М., 2009.
30. См., напр.: Хуан С. Судебные доказательства в гражданском процессе: Опыт сравнительного правоведения на примере России и Китая. М., 2009; О единых федеральных правилах о доказательствах для судов и магистратов США также см.: Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997; Аболонин Г. О. Гражданское процессуальное право США. М., 2010.
ПРИМЕЧАНИЕ
1 В. А. Новицкий верно подметил, что процессуальная наука не уделяет пока должного внимания субъективным моментам доказывания и правоприменения, относя субъективное начало, как видно, к области юридической и общей психологии, юридической логики, криминалистики, в то время как «разрыв» по отраслям внешнего и внутреннего одного и того же понятия просто недопустим и нелогичен. (Новицкий В. А. Актуальные проблемы правоприменения: доказательственное право в новых ГПК РФ и АПК РФ и его дальнейшее совершенствование // Российская юридическая наука на этапе формирования правового государства : межвуз. сб. науч. ст. М., 2003.
С. 49-55).
Judicial Proving in the Light of the Theory of procedural Interaction
© Zubovich M., 2010
This article deals with the basic of showing in arbitral procedure in the light of the theory of procedural interaction. The main aspect of the article is description of substantive provisions of showing in arbitral procedure.
Key words: arbitration process; theory of procedural interaction of subjects of arbitration proceeding; theoretical bases of showing in arbitral procedure in the light of the theory of procedural interaction.
