CC BY
181
Обзорная статья
УДК 340 © В. С. Карнович, 2021
DOI: 10. 24412/1999-6241-2021-2-234-238
5.1.1 Теоретико-исторические правовые науки
Антропологический подход к пониманию права
Карнович Виктория Сергеевна \
адъюнкт кафедры теории и истории права и государства; истории учений о праве и государстве.
ORCID: 0000-0002-4866-8590. E-mail: [email protected] 1 Восточно-Сибирский институт МВД России, 664074, Иркутск, ул. Лермонтова, 110, Россия
Реферат
Введение. Дается характеристика правопонимания в современной юридической антропологии как составной части социально-культурной антропологии, обозначаются его методологические основы и основные этапы становления. Целью являются раскрытие антропологии и выяснение различных подходов к праву. Материалы и методы. Основой формулирования положений послужили теоретические разработки и концепции в области антропологического подхода к пониманию права, а также конкретные положения, выработанные отдельными авторами. Применялись системный, историко-сравнительный методы. Результаты и обсуждение. Выяснено, что антропологический подход — это целостная система идей, направленных на социум как предмет познания, выполняющая множество функций и использующаяся для изучения и описания вопросов социальной организации и норм, развития социальной адаптации. Анализируются способы разрешения социальных споров, природы права, его функций, отношений с другими явлениями, такими как религия, нравственность и эволюционные законы права. Выводы. В рамках юридической антропологии пока не удалось сформировать единообразного и бесспорного подхода к праву. Тем не менее очевидна важность ее теоретических наработок для современного правопонимания. Это касается, прежде всего, категории «правовой плюрализм», которому уделяется незаслуженно мало внимания в отечественной юридической литературе.
Для цитирования: Карнович В. С. Антропологический подход к пониманию права // Психопедагогака в правоохранительных органах. 2021. Т. 26, № 2(85). С. 234-238. DOI: 10. 24412/1999-6241-2021-2-234-238
Основные положения:
1. Антропологический подход опирается на изучение быта первобытных народов с помощью полевых методов работы, кейс-методов для получения информации из первых рук, преимущество которых заключается в возможности анализа ранних условий развития права.
2. Антропологический подход расширяет кругозор юридических исследований, дает новые идеи для описания правовых явлений, воздействует на традиционные западные правовые представления, теории (в частности, европейские центральные идеи) и методы юридических исследований.
Введение
Актуальность, значимость и сущность проблемы.
Как самостоятельная общественно-научная дисциплина антропология возникла с началом изучения традиционных («примитивных») обществ, многие из которых были «открыты» в начале XX в. европейскими исследователями в пределах «колониального мира». Сформировавшиеся к тому времени в европейской научной традиции представления об обществе и методологии его изучения оказались малопригодными, так как «исследователям противостояли бесписьменные, недифференцированные в экономическом и социально-политическом отношении человеческие сообщества, с малопонятными европейцам мировоззрением, идеологическими представлениями и формами мышления» [1, с. 121].
В этот период произошло размежевание «физической» антропологии (учения о расах и биологической изменчивости) и «культурной», или «социальной» («социокультурной»), антропологии (сравнительного, исторического исследования культур в тесном взаимодействии с лингвистикой и археологией) [2, с. 23-24].
В связи с этим целью исследования явились выяснение антропологических подходов к пониманию права и изучение их эволюции.
Материалы и методы
Методологической основой формулирования положений послужили теоретические разработки и концепции в области антропологического подхода к пониманию права, а также конкретные положения, выработанные отдельными авторами. Использованы диссертационные исследования, монографии, учебные пособия, зарубежная литература, интернет-материалы. Применялись системный, историко-сравнительный методы анализа документов.
Результаты и обсуждение
Понятие антропологического подхода в праве.
В отличие от культурологии, социологии и этнологии, предметом которых является «норма», «социокультурная антропология изучает вариативность культуры, общества и этноса. В этом смысле она очень близка, если не тождественна, сравнительной культурологии, сравнительной социологии и сравнительной этнологии», — отмечает Л. С. Клейн [3, с. 7].
Т. Х. Эриксен пишет: «Можно сказать, что существуют три большие семьи (или родственные группы) основных вопросов, которые снова и снова поднимаются антропологами. Первая группа вопросов такова: что заставляет людей делать то, что они делают? Подобные исследовательские вопросы порождают аналитические модели, в качестве отправной точки выбирающие индивидов и взаимосвязи между ними.
Вторая группа вопросов такова: как интегрированы общества или культуры? Подобные вопросы требуют
эмпирического материала иного типа и будут в большей мере направлять интерес исследователя на институты и общие смысловые модели, чем на индивидов. Отдельные люди здесь становятся типами, а не независимыми единицами анализа.
Третье: в какой степени варьируется мышление от общества к обществу и много ли похожего в разных культурах? При ответе на этот вопрос придется сосредоточиться на системах знания и их внутренних свойствах» [4, с. 110-111].
Помимо социокультурной антропологии, существует и философская антропология. М. Шелер в начале XX в. подчеркивал необходимость создания философской антропологии как основополагающей науки о сущности человека, которая соединит конкретно-научное, предметное изучение различных сфер человеческого бытия с целостным, философским его постижением [5, с. 4]. По мнению Ю. А. Кимелева, философско-антропологические учения «конституируются стремлением определить специфику природы и существования человека...», «концептуально представить человека в его единстве: как целостное образование; как существо и природно-биологическое, и социальное» [5, с. 4-6]. Правда, как отмечает данный автор, «концепции, решающие философско-антропологическую задачу в ее традиционном понимании, практически не соотносятся эксплицитным образом друг с другом. В частности, не заявляется о преемственности в отношении философской антропологии как отдельного направления» [5, с. 11]. Другие авторы отмечают, что «крайне сложно вычленить собственно антропологическую тему в комплексе философского знания» [6, с. 65], указывают на «содержательную проблематичность» предмета и методологии философской антропологии [7, с. 129].
Правовая проблематика является предметом как социально-культурной, так и философской антропологии.
Как раздел социально-культурной антропологии антропология права (юридическая антропология), по определению Н. Рулана, «имеет своей целью понять правила поведения в различных обществах, заявляя при этом о невозможности изолировать право как таковое, поскольку оно является лишь одним из элементов общей культурной и социальной системы, свойственной любому обществу и различным образом воспринимаемой и реализуемой каждой из подгрупп общества» [8, с. 9].
По мнению Ю. А. Веденеева, «ее предмет — становление и развитие юридических форм социального общения в различных культурно-исторических контекстах их существования и проявления» [9, с. 10].
Традиционно социально-культурная антропология отличается своеобразным методом, опирающимся на непосредственное наблюдение. Н. Рулан отмечает: «Оригинальность антропологического метода заключается в изучении правового опыта во всем его многообразии» [8, с. 230]. Т. Х. Эриксен указывает, что «общая идентичность, скрепляющая дисциплину, несмотря на огромные различия в программах исследований, складывается из последовательного изучения социальной и культурной жизни изнутри, полевого метода, во многом основан-
ного на интерпретации, и веры (хотя и непостоянной) в сравнение как источник для теоретического анализа» [4, с. 113].
При этом для нее (как, впрочем, и для иных общественных наук) характерно многообразие методологических подходов (направлений, парадигм), в числе которых принято выделять эволюционизм, диффузионизм, функционализм, структурализм, интеракционизм [3, с. 612; 2, с. 32]. Так, именно антропологи Б. Малиновский и А. Р. Рэдклифф-Браун являются основателями классической версии функционального подхода в социальных науках, основанного на идее общества как саморегулируемой системы.
Следует отметить, что отдельные современные авторы, именующие свой подход к праву антропологическим, фактически имеют в виду философскую антропологию. Так, по мнению И. Л. Честнова, «„человеческое" измерение права как явления культуры и составляет предмет социальной (социокультурной) антропологии права» [10, с. 632]. На наш взгляд, широкое определение предмета исследований характерно скорее для философской антропологии.
Антропологическим именует свой подход к правопо-ниманию и В. И. Павлов. Он выступает за «не-субъектное мышление человека-в-праве». Для этого он предлагает «отказаться от концепта „сущность" как ведущего онтологического и гносеологического образования» [11, с. 335]. По его мнению, «право с антропологической точки зрения осуществляется не в норме, идее или отношении, оно сбывается в реальном, ежедневном опыте правового существования, в точке пересечения человека, нормы права и факта правовой жизни» [11, с. 334-340].
Следует отметить, что «антиэссенциализм» в любом случае является стандартом в современных социальных науках: «.. .эссенциализма в науке становится все меньше; ученые все реже задаются вопросом, чем „в действительности" являются демократия или социализм. Существует общее согласие в том, что пока определения в какой-то степени ограничены узусом, они не стремятся ухватить стоящие за ними сущности. Определения являются случайными конвенциями, о которых нужно судить лишь с точки зрения того, в какой мере они помогают нам найти хорошие объяснения интересных явлений» [12, с. 459]. Безусловно, общественные науки могут использовать подход с точки зрения действующего субъекта и структурной точки зрения [13, с. 778]. Очевидно, А. И. Павлов, как и И. Л. Честнов, возражает против последнего. Однако само по себе это не делает их подход антропологическим, скорее, речь идет об антропоцентрическом подходе, близком к философской традиции персонализма.
Как отмечает С. Робертс, «оглядываясь назад, мы наблюдаем беспрерывно сменяющие друг друга существенно разные „антропологии права"» [14, с. 963].
В середине и в конце XIX в. исследователи изучали «примитивное право». Например, Г. Мэйн «целый ряд поныне существующих учреждений старается поставить в связь с первобытными или по крайней мере с очень древними идеями, которыми были проникнуты эти последние» [15, с. 3].
С 1920-х гг. внимание антропологов привлекали небольшие, примитивные общества, обнаруженные в процессе колониальной экспансии. Выяснив, что у многих из них отсутствуют централизованные властные структуры и что-либо похожее на правовую систему, Б. Малиновский пришел к пониманию права как социального контроля в целом [14, с. 966-968]. По его мнению, право должно определяться своей функцией, а не внешними формами проявления. Право — это сила, которая связывает между собой индивидов и группы и позволяет им жить в сообществе, является результатом отношений взаимных обязательств; именно взаимность этих обязательств обеспечивает спайку общества, а не принуждение со стороны центральной власти государства [8, с. 47].
Во второй половине XX в. правовая антропология обратила внимание на процесс и результаты разрешения споров. Как отмечает Н. Рулан, «для большинства авторов именно в случае, когда право подвергается сомнению, лучше всего проявляется то право, в которое вживается индивид и которым он руководствуется. Право, следовательно, более ярко проявляется в процессе урегулирования конфликтов, нежели в нормах, хотя и они играют определенную роль в разрешении споров» [8, с. 47]. Так, К. Ллевеллин и Э. Хобель сформулировали принципы права индейского племени шайеннов на основе рассказов старожилов о процедурах и результатах разрешения конфликтных ситуаций [16, с. 120-122].
При этом большинство антропологов вслед за Б. Малиновским считали необходимым определять право намного шире, чем юристы. Например, Э. Хобель пришел к выводу, что «социальная норма является правовой, если факт небрежения ею или ее нарушения находит регулярное противодействие в виде угрозы применения или фактического применения физической силы индивидуумом или социальной группой, пользующимися общественно признанной привилегией поступать таким образом» [8, с. 45]. Л. Посписил обнаружил, что в исследуемых им обществах каждая подгруппа (а не только общество в целом) имела собственную нормативную систему, соответствующую четырем выделенным им признакам права: 1) нормы устанавливались лидерами — носителями авторитета; 2) они были рассчитаны на многократное применение в сходных ситуациях в будущем; 3) за их нарушение предусматривались санкции; 4) решения по спорам, принятым на основе норм, имели обязательную силу для сторон [17, р. 2-26].
Н. Рулан отмечает, что «отождествление права со сводом абстрактных и фиксированных правил, привязанных к основанному на силе репрессивному аппарату, существенно сужает правовое пространство» [8, с. 45]. Он ставит под сомнение и традиционно понимаемую нормативность права, отмечая, что в традиционных обществах право «выражается скорее в процессах, чем в фиксированных нормах» [8, с. 43] и что «нормативный анализ может учитывать лишь часть правовых явлений и только в отдельных обществах» [8, с. 46].
В 1970-х гг. фокус исследований сместился на изучение той роли, которую право сыграло в распространении
колониализма. Колониальные администрации были вынуждены допустить действие обычного или религиозного права; в результате во многих местах сформировалась двойная правовая система с разнообразными сложными смешениями, комбинациями и взаимными влияниями [18, с. 147-156]. Данную ситуацию, когда две или более правовых системы сосуществуют в одном социальном поле, исследователи назвали правовым плюрализмом и почти сразу же начали применять к любым обществам, утверждая, что все они более или менее плюралистичны в правовом отношении.
В последнее время ряд западных авторов считает более уместным говорить о «нормативном или регулятивном плюрализме», поскольку «рассмотрение права в таком ключе запутывает, противоречит здравому смыслу и мешает более тонкому анализу множества различных форм социального регулирования» [18, с. 165]. Тем не менее большинство антропологов согласно с тем, что «существует много разновидностей неофициального права, которые регулируют процессы, целиком или частично находящиеся вне контроля государства» [8, с. 240].
Так, в литературе часто подчеркивается плюралистич-ность современной международной правовой системы, где сосуществуют «функционально раздельные своды правовых норм, связанные с различными сферами регулирования и не скоординированные друг с другом, иногда пересекающиеся или конфликтующие», имеющие мировой или транснациональный охват (сфера коммерческих отношений, Интернет, спортивные организации) [18, с. 158]. Наиболее часто упоминается lex mercatoria — свод правил, состоящих из обычаев международного торгового оборота, рекомендаций и типовых контрактов, разработанных рядом международных организаций, которые фактически императивно применяются при регулировании ряда аспектов международной торговли.
Исследовали отмечают, что «сегодня фактически существуют две параллельные реальности, в которых формируются разные каноны правопонимания и правоприменения. Это: 1) национальный суд и применимое право государства (на основе коллизионных норм); 2) международный коммерческий арбитраж и lex mercatoria (с расширительным толкованием термина „нормы права" и принцип автономии воли арбитров)» [19, с. 16].
Формируются межправительственные сети, обладающие регулирующими функциями, такие как Форум финансовой стабильности, состоящий из трех межправительственных организаций: Базельского комитета по банковскому надзору, Международной организации по ценным бумагам и биржами Международной ассоциации страховых надзоров [18, с. 159]. Их акты представляют собой рекомендации, обобщение наилучшей практики и не предполагают обязательной имплементации государствами. Вместе с тем, если государство не реализует указанные рекомендации в законодательстве и правоприменительной практике, другие страны вводят ограничения на деятельность финансовых организаций, происходящих из этого государства, трансграничное перемещение капитала; ухудшаются различные страновые рейтинги и т. д.
Выводы
Можно отметить, что в рамках юридической антропологии пока не удалось сформировать единообразного и бесспорного подхода к праву. Возможно, причина этого в том, что, как отмечает С. Робертс, до 1960-х гг. антропологией права занимались в основном антропологи, а юристы проявляли к ней сравнительно небольшой интерес, а в настоящее время ситуация полностью поменялась, и этой областью занимаются почти исключительно правоведы [14, с. 978]. Это, очевидно, ведет к отказу от традиционной для социально-культурной антропологии методологии исследования.
В целом нельзя не согласиться, что антропологическая перспектива в праве выступает одновременно и новым направлением научных исследований в составе теоретического правоведения, и новым подходом к изучению государственно-правовых явлений [9, с. 978].
Перспективы. Необходимо продолжить исследование социально-культурной, юридической антропологии права, категории права, его функций, отношений с другими явлениями, такими как нравственность, а также влияние на нее других дисциплин, поскольку в современных условиях существует немалый интерес к тому, что обычаи и традиции становятся неотъемлемой частью правовой системы государства.
Список литературы
1. Бочаров В. В. Антропологическая наука и общество // Журнал социологии и социальной антропологии. 2000. Т. 3, № 1. С. 134-148.
2. Белик А. А. Культурная (социальная) антропология : учебное пособие. М., 2009. 613 с.
3. Клейн Л. С. История антропологических учений. СПб., 2014. 744 с.
4 Эриксен Т. Х. Что такое антропология? : учебное пособие. М., 2014. 238 с.
5. Кимелев Ю. А. Западная философская антропология на рубеже XX-XXI веков. Обзор. М., 2007. 76 с.
6. Гуревич П. С. Философская антропология : учебное пособие. 2-е изд. М., 2010. 607 с.
7. Мархинин В. В. О специфике социально-гуманитарных наук. Опыт философии науки. М., 2013. 295 с.
8. Рулан Н. Юридическая антропология : учебник для вузов. М., 1999. 310 с.
9. Веденеев Ю. А. Антропология права: между социокультурными традициями и нововведениями // Lex Russica. 2016. № 9. С. 9-26.
10. Честнов И. Л. Постклассическая теория права. СПб., 2012. 650 с.
11. Павлов В. И. Антропологическая концепция права // Постклассическая онтология права / под общ. ред. И. Л. Честнова. М., 2016. 688 с.
12. Эльстер Ю. Объяснение социального поведения: еще раз об основах социальных наук. М., 2011. 472 с.
13. Скирбекк Г., Гилье H. История философии : учебное пособие для студ. высш. учеб. заведений. М., 2000. 800 с.
14. Roberts S. Law and Dispute Processes. Companion Encyclopedia of Anthropology / ed. by T. Ingold. London; N. Y., 1994. 1127 р.
15. Мэйн Г. С. Древний закон и обычай: Исследования по истории древнего права. Изд. 2-е. М., 2011. 312 с.
16. Адыгезалова Г. Э. Социологическая юриспруденция США в XX в.: формирование доктрины, развитие и совершенствование правопорядка : дис. ... д-ра. юрид. наук. Краснодар, 2017. 323 с.
17. Pospisil L. Legal Levels and Multiplicity of Legal Systems in Human Societies. The Journal of Conflict Resolution. 1967. Vol. 11. № 1. Рр. 2-26.
18. Таманаха Б. З. Понимание правового плюрализма: от прошлого к настоящему, от локального к глобальному // Право и правоприменение в зеркале социальных наук : хрестоматия современных текстов. М., 2014. С. 147-156.
19. Мажорина М. В. Lex mercatoria: средневековый миф или феномен глобализации? // Право. Журнал высшей школы экономики. 2017. № 1. С. 16-24.
Поступила 29.12.2020; повторно 18.01.2021; одобрена после рецензирования 20.02.2021; принята к публикации 27.02.2021. Review Article
UDC 340 © V. S. Karnovich, 2021
DOI: 10. 24412/1999-6241-2021-2-234-238
5.1.1 State and Law Theory and History; History of State and Law Studies
Anthropological Approach to Comprehension of Law
Viktoria S. Karnovich \
postgraduate student at the chair of State and Law Theory and History; History of State and Law Studies.
ORCID: 0000-0002-4866-8590. E-mail: [email protected] 1 East Siberian Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia, 110 Lermontov st., Irkutsk, 664074, Russia
Abstract
Introduction. The author describes comprehension of law in the modern legal anthropology as an element of social and cultural anthropology, outlines its methodological grounds and main stages of its development. The aim is to reveal anthropology and clarify different approaches to law. Materials and Methods. The basis for formulation of the provisions involved theoretical works and conceptions from the anthropological approach to comprehension of law as well as certain provisions developed by individual authors. The research employed the system and historical comparative methods. Results and Discussion. It is revealed that anthropological approach is an integral system of concepts, which focus on the society as the subject of cognition; this system performs many functions and is used to study and describe the issues of social organization and norms, development of social adaptation. The
author examines the ways to resolve social disputes, nature of law, its functions, relationship with other phenomena such as religion, morality and evolutionary rules of law. Conclusions. Within the framework of legal anthropology it has not yet been possible to form a uniform and indisputable approach to law. Nevertheless, the importance of its theoretical developments for modern comprehension of law is obvious. It primarily concerns the category of "legal pluralism", which is underestimated in the national legal literature.
Citation: Karnovich V. S. Anthropological Approach to Comprehension of Law. Psychopedagogy in Law Enforcement. 2021. Vol. 26, No. 2(85). Pp. 234-238 (In Russ.). DOI: 10. 24412/19996241-2021-2-234-238
References
1. Bocharov V. V. Anthropological Science and Society. The Journal of Sociology and Social Anthropology. 2000. Vol. 3, No. 1. Pp. 134-148. (In Russ.)
2. Belik А. А. Cultural (Social) Anthropology. Textbook. Moscow, 2009. 613 p. (In Russ.)
3. Kleyn L. S. History of Anthropological Studies. St. Petersburg, 2014. 744 p. (In Russ.)
4. Eriksen T. H. What is Anthropology? Moscow, 2014. 238 p. (In Russ.)
5. Kimelev Yu. А. Western Philosophical Anthropology at the turn of the 20th -21st centuries. Review. Moscow, 2007. 76 p. (In Russ.)
6. Gurevich P. S. Philosophical Anthropology. Textbook. 2nd edition. Moscow, 2010. 607 p. (In Russ.)
7. Markhinin V. V. On the Specifics of Social Sciences and Humanities. Experience of Philosophy of Science. Moscow, 2013. 295 p. (In Russ.)
8. Rulan N. Legal Anthropology. Texbook for Universities. Moscow, 1999. 310 p. (In Russ.)
9. Vedeneev Yu. А. Anthropology of Law: between Socio-Cultural Traditions and Innovations. Lex Russica. 2016. No. 9. Pp. 9-26. (In Russ.)
10. Chestnov I. L. Postclassical Theory of Law. St. Petersburg, 2012. 650 p. (In Russ.)
11. Pavlov V. I. Anthropological Conception of Law. Postclassical Ontology of Law. Ed. by I. L. Chestnov. Moscow, 2016. 688 p. (In Russ.)
12. Elster Yu. Interpretation of Social Behaviour: once again on the Fundamentals of Social Sciences. Moscow, 2011. 472 p. (In Russ.)
13. Skirbekk G., Gilje N. History of Philosophy. Moscow, 2000. 800 p. (In Russ.)
14. Roberts S. Law and Dispute Processes. Companion Encyclopedia of Anthropology. Ed. by T. Ingold. London; NY, 1994. 1127 р.
15. Maine H. S. Ancient Law and Custom: Studies on History of Ancient Law. 2nd edition. Moscow, 2011. 312 p. (In Russ.)
16. Adygezalova G. E. The US Sociological Jurisprudence in the 20th century: Formation of the Doctrine, Development and Improvement of Law and Order. Doctor of sciences dissertation (in Law). Krasnodar, 2017. 323 p. (In Russ.)
17. Pospisil L. Legal Levels and Multiplicity of Legal Systems in Human Societies. The Journal of Conflict Resolution. 1967. Vol. 11, No. 1. Pp. 2-26.
18. Tamanakha B. Z. Understanding Legal Pluralism: from the Past to Present, from the Local to Global. Law and Law Enforcement in the mirror of Social Sciences. Reader of modern texts. Moscow, 2014. Pp. 147-156. (In Russ.)
19. Mazhorina M. V. Lex mercatoria: Medieval Myth or Phenomenon of Globalization? Law. Journal of the Higher School of Economics. 2017. No. 1. Pp. 16-24. (In Russ.)
Submitted: 29.12.2020; resubmitted: 18.01.2021; approved after reviewing: 20.02.2021; accepted for publication: 27.02.2021.
