АНТИКОРРУПЦИОННАЯ ОГОВОРКА В ДОГОВОРАХ В ФАРМАЦЕВТИЧЕСКОЙ ИНДУСТРИИ Текст научной статьи по специальности «Право»

г

г

OF LEGAL RESEARCH

к

УДК 347.417.1

DOI 10.34076/2658-512X-2020-5-78-83

Плотникова Дарья Михайловна ([email protected])

ORCID: 0000-0002-7801-9639

Студентка факультета права НИУ «Высшая школа экономики»

Daria M. Plotnikova

ORCID: 0000-0002-7801-9639

Faculty of Law Higher School of Economics, Student

Слободянюк Мария Владимировна ([email protected])

ORCID: 0000-0002-5941-6700

Студентка факультета права НИУ «Высшая школа экономики»

Maria V. Slobodyanyuk

ORCID: 0000-0002-5941-6700

Faculty of Law Higher School of Economics, Student

Научный руководитель: Панов Александр Анатольевич

Руководитель практики здравоохранения юридической фирмы Пепеляев Групп

Academic supervisor: Panov Alexandr A.

Head of Life Sciences practice at Pepeliaev Group law firm

Антикоррупционная оговорка в договорах в фармацевтической индустрии Anti-corruption clause in contracts in the pharmaceutical industry

Для цитирования: Плотникова Д. М.,Слободянюк М. В. Антикоррупционная оговорка в договорах в фармацевтической индустрии // Уральский журнал правовых исследований. 2020. № 5. С. 78-83. DOI 10.34076/2658-512X-2020-5-78-83.

For citation: D. M. Plotnikova, M. V. Slobodyanyuk, 'Anti-Corruption Clause in Contracts in the Pharmaceutical Industry ' Ural Journal of Legal Research, 2020, No 5. pp 78-83. DOI 10.34076/2658-512X-2020-5-78-83.

Аннотация: Антикоррупционные оговорки в настоящее время представляют собой актуальный превентивный инструмент для создания комфортных условий ведения прозрачной коммерческой деятельности, в том числе фармацевтической. В статье рассматриваются общие нормы российского законодательства, относящиеся к антикоррупционным оговоркам, их содержание, а также приводятся практические примеры перечисленных явлений. Автор приходит к выводу, что включение такой оговорки в договор, который заключается с фармацевтическими организациями, может благотворно повлиять не только на отношения между контрагентами, но также и на обеспечение сохранности здоровья и жизни граждан.

Ключевые слова: антикоррупционная оговорка, коррупция, фармацевтическая индустрия, договоры, комплаенс, FCPA.

Abstract: Currently anti-corruption clauses represent a relevant preventive tool to create comfortable conditions for conducting transparent business, including the pharmaceutical one. This article

г

г

OF LEGAL

RESEARCH

discusses general norms of Russian legislation related to anti-corruption clauses, their content and also provides practical examples. The inclusion of such a clause in an agreement concluded with pharmaceutical organizations could have a beneficial effect not only on the relations between the counterparties, but also on ensuring the safety of health and life of citizens.

Keywords: anti-corruption clause, pharmaceutical industry, agreements, compliance, FCPA.

На сегодняшний день приобретает широкое распространение включение в договоры, заключаемые с фармацевтическими организациями, антикоррупционной оговорки. Строго говоря, это такое условие, при котором не допускается совершение каких-либо коррупционных действий субъектами договора при его исполнении. Коррупционные действия, совершаемые в сфере фармацевтической деятельности, могут нанести непоправимый вред жизни и здоровью населения. Именно поэтому важно применять все возможные меры по предупреждению коррупции в этой сфере, включая и антикоррупционную оговорку. Антикоррупционная оговорка (Anti-Corruption Clause) в целом как общее условие договора появилась сравнительно недавно с принятием в 1977 году в США Закона о коррупции за рубежом (FCPA - Foreign Corrupt Practices Act). Именно этот закон разъяснил многие положения, касающиеся специфики запрета на совершение коррупционных действий, и потому его нормы стали основополагающими при включении антикоррупционной оговорки. Более того, Международная торговая палата (ICC) также в 1977 году подготовила Правила ICC по борьбе с коррупцией (Правила) и таким образом стала первой международной организацией, которая закрепила нормы, направленные на борьбу со всеми формами коррупции. Такие Правила включили в себя непосредственно сами положения типовой антикоррупционной оговорки, которые организации могут имплементировать в полном объеме посредством ссылки, в форме базовых антикоррупционных стандартов или в рамках принятия корпоративной программы комплаенс1.

Антикоррупционная оговорка, созданная Международной торговой палатой, запрещает взяточничество, вымогательство взятки или прямое склонение непосредственно к передаче взятки, злоупотребление влиянием в корыстных целях, отмывание доходов.

Оговорка способствует большей информированности сторон договорных отношений о необходимости соблюдать антикоррупционные требования.

Тем не менее, важно понимать, что в Российской Федерации сам факт включения в договор антикоррупционной оговорки является скорее рекомендацией, нежели обязательством. Это подтверждается тем, что ни в одном нормативном правовом акте не содержится императивного указания на имплементацию такого условия.

В то же время, необходимо обратить особое внимание на ст. 13.3 Федерального закона № 273-Ф3 «О противодействии коррупции», в которой закреплены нормы, устанавливающие обязанность организаций разрабатывать и принимать меры по предупреждению коррупции, включающие внедрение стандартов и процедур, направленных на обеспечение добросовестной работы организации2. Такое требование об антикоррупционной оговорке может содержаться в локальных актах организации, в антикоррупционной политике, которые принимаются в соответствии с вышеуказанной статьей.

Если организация включила это требование в свои акты, то в таком случае она обязана применять антикоррупционную оговорку в заключаемых договорах. В случае нарушения таких норм могут применяться меры ответственности в соответствии с законодательством России.

1 Антикоррупционная оговорка ICC. / подготовлено Комиссией ICC по корпоративной социальной ответственности и противодействию коррупции и Комиссией по коммерческому праву и практике. Перевод: Debev-oise&Plimpton LLP. 2012. С. 1.

2 О противодействии коррупции: федеральный закон Российской Федерации от 25.12.2008 г. № 273 (ред. от 24.04.2020 г.) // СПС «Консультант Плюс», URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_82959/.

г

г

OF LEGAL

RESEARCH

В основном, указанные нормы не устанавливают конкретных процедур и правил, которых должны придерживаться организации, а потому антикоррупционная оговорка является лишь выведенной из практики мерой.

При этом некоторые ученые и юристы считают, что применение антикоррупционной оговорки должно быть обязательно закреплено в российском законодательстве. Так, на Пятом Евразийском антикоррупционном форуме «Правопорядок и коррупция: современные вызовы» академик РАН, доктор юридических наук, профессор Т. Я. Хабриева предложила закрепить в законодательстве правило об обязательном включении в соглашения антикоррупционной оговорки и отметила, что такая оговорка является адекватной мерой по предотвращению взяточничества, что создает юридическую основу для проверки контрагентов на предмет соблюдения ими антикоррупционных обязательств [1, с. 53].

Данную точку зрения вполне можно считать обоснованной и приемлемой. Применение антикоррупционной оговорки можно сделать обязательным условием заключения договора, когда российское законодательство будет к этому готово.

Вне зависимости от того, включена ли в договор антикоррупционная оговорка или нет, хозяйствующие субъекты в любом случае должны соблюдать нормы антикоррупционного законодательства. В том случае, если такая оговорка отсутствует в соглашении сторон , то они несут ответственность за коррупционные правонарушения только перед государством.

А при включении в договор антикоррупционной оговорки стороны также должны будут руководствоваться ее условиями и нести ответственность за нарушение оговорки перед друг другом. Рекомендации по применению специальных действий против корпоративной коррупции также содержатся в Информации Министерства труда «Меры по предупреждению коррупции в организациях» от 2019 г. В частности, организациям рекомендуется принять специальную антикоррупционную политику, проводить частый внутренний контроль, а также прописывать в договорах антикоррупционные оговорки3. Непосредственным образом прописывается, что применение такой оговорки носит репутационно-этический характер. Это может служить доказательством того, что антикоррупционная оговорка сама по себе является превентивным инструментом, который направлен на предупреждение совершения противоправных действий и учитывает разумность сторон договора.

Таким образом, антикоррупционная оговорка вовсе не является обязательным условием для включения в договор, так как в российском законодательстве существуют общие положения, закрепляющие ответственность за нарушение антикоррупционным норм.

Однако ее наличие является положительным аспектом заключения договора и может помочь в проведении корректной, правильной и законной комплаенс-стратегии в компании. Антикоррупционная оговорка к договорам может обеспечить соблюдение антикоррупционной политики и Кодекса деловой этики организации при работе с контрагентами [2, с. 98]. При этом одни компании включают оговорку во все заключаемые ими договоры, другие - только если контрагент имеет средний или высокий уровень риска, или сумма договора выше пороговой величины, которая прописана в документах организации.

Отдельное внимание хотелось бы обратить также и на содержание антикоррупционной оговорки в договорах, заключаемых с фармацевтическими организациями.

Все антикоррупционные оговорки, как правило, совпадают по содержанию. Субъектами данного положения являются стороны договора, их аффилированные лица, работники и посредники. Отмечается, что такие лица обязуются не выплачивать, не предлагать выплачивать

3 Меры по предупреждению коррупции в организациях: информация Министерства труда и социальной

защиты Российской Федерации от 18 сентября 2019 г. // СПС «Гарант». URL: http://base.garant.ru/72755766/ (дата обращения: 10.06.2020).

г

г

ог ЬЕвт

РЕБЕПРСН

и не разрешать выплачивать каких-либо денежных средств или других ценностей, прямо или косвенно, любым лицам для оказания на них влияния в контексте выполнения ими своих обязанностей с целью получения неправомерных преимуществ взамен [3, с. 30].

У сторон договорных отношений существует обязанность в случае наличия подозрений в отношении каких-либо из установленных лиц о совершении ими противоправных деяний (которые предварительно прописываются в основных положениях договора) нужно доложить в письменной форме об этом другой стороне. Однако для того, чтобы направить такой документ этой стороне, необходимо в обязательном порядке указать в нем все фактические обстоятельства дела и привести доказательства факта нарушения [3, с. 31]. Более того, отдельно прописываются действия субъекта договора, которые могут быть расценены как противоправные, например, предоставление каких-либо гарантий, ускорение существующих процедур, предоставление необоснованных преимуществ. Однако в антикоррупционную оговорку не рекомендуется включать излишних положений, обременяющих стороны, например таких, как обязательство контрагента раскрывать внутренние конфиденциальные документы. Оговорка включает в себя также условия об информировании о выявленных фактах коррупции, о раскрытии конечных бенефициаров, о праве на проведение аудита антикоррупционных процедур партнера, об отказе от стимулирования работников другой стороны в собственных интересах, об ответах на запросы для реализации антикоррупционных программ в согласованные сроки, а также условия о гарантиях конфиденциальности антикоррупционных процедур и негативных последствий для сообщивших о фактах коррупции лиц [2, с. 99]. Интересно, что в странах англосаксонской правовой семьи помимо антикоррупционных оговорок заключаются соглашения о коррупционных действиях, за которые устанавливается ответственность. Тем не менее, отмечается, что такие дополнительные соглашения могут быть эффективным элементом договора только в том случае, если запрет на ведение коррупционной деятельности возведен в этический формат [3, с. 33]. Именно поэтому в Российской Федерации на данный момент введение таких дополнительных соглашений представляется недопустимым в силу сложных этических составляющих данной проблемы в совокупности.

Как было указано выше, несоблюдение перечисленных положений антикоррупционной оговорки в договоре, заключаемом с фармацевтической организацией, может привести к расторжению договора. Так, в самой антикоррупционной оговорке может содержаться условие о том, что сторона, которая уличила другую сторону в совершении противоправных действий, указанных в оговорке, может в одностороннем порядке расторгнуть договор.

Эти действия могут включать получение или дачу взятки, коммерческий подкуп или действия, которые нарушают законодательство о противодействии легализации (отмыванию) полученных преступным путем доходов. Данное положение также следует из базовых норм, содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации, а именно, в п. 1 ст. 450.1, в которой указывается, что сторона соглашения имеет право на одностороннее расторжение договора4. Также эта сторона договорных отношений может потребовать возмещения реального ущерба. При этом положения антикоррупционной оговорки могут по-разному трактоваться регулирующими органами. Так, например, фармацевтической компании ООО «Ново Нордиск» было выдано предписание Федеральной антимонопольной службой, в соответствии с которым из типового договора поставки лекарственных средств, которые производятся этой компанией, необходимо было исключить пункты об аудите в случае сомнений о соблюдении партнерами антикоррупционного законодательства5.

4 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): федеральный закон Российской Федерации от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 12.05.2020 г.) // Собр. Законодательства Рос. Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301.

5 Решение и предписание по делу ООО «Ново Нордикс» от 06.10.2010 г. № 1 10/91-10.

г

г

ОГ ЬЕвт РЕБЕПРСН

к

Ответственность за нарушение антикоррупционной оговорки совсем не предусмотрена в законодательстве, но при этом ответственность может предусматриваться по соглашению сторон. За предложение, выплату денежных средств, предоставление подарков, безвозмездное оказание услуг работникам и представителям другой стороны с целью получить необоснованные и неправомерные преимущества, которые могут квалифицироваться как дача или получение взятки, применяются меры ответственности на общих основаниях.

За нарушение антикоррупционной оговорки стороны могут предусмотреть выплату неустойки, установив ее размер. Должник должен уплатить ее кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, непосредственно, в случае просрочки исполнения. Базой для расчета неустойки в денежном обязательстве является сумма долга, но в случае антикоррупционной оговорки такой расчетной величины не имеется из-за характера нарушения, поэтому неустойка должна быть установлена в виде фиксированной величины [4]. Если одна сторона договорных отношений нарушила антикоррупционную оговорку, то вторая сторона имеет право прекратить исполнение обязательств по договору, расторгнуть договор в одностороннем порядке, получить возмещение убытков.

Поскольку включение антикоррупционной оговорки в договор не является обязательным условием, стороны могут и вовсе не применять ее. Но, в тот же момент, это не исключает обязанности компании соблюдать антикоррупционное законодательство и принимать меры по предупреждению коррупции. В случае необоснованного отказа одной стороны от заключения антикоррупционной оговорки должны вероятно возникнуть сомнения в ее добросовестности и в соблюдении требований законодательства о коррупции.

Согласно постановлению Тамбовского УФАС России по делу №№ РЗ-19/16, заявитель ООО «Медсталин» посчитал документацию об электронном аукционе на поставку дезинфицирующих средств и индикаторных тест-систем, что проводился комитетом государственного заказа Тамбовской области, несоответствующей требованиям законодательства о контрактной системе.6

Заявитель утверждал, что нарушением законодательства является именно включение в проект контракта приложения об антикоррупционной оговорке.

Комиссия Тамбовского УФАС посчитала довод заявителя необоснованным, поскольку антикоррупционная оговорка была включена в условия контракта в соответствии с ФЗ от 25.12.2008 г. 273-Ф3 «О противодействии коррупции» и Методическими рекомендациями по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции7. Также заказчик пояснил, что в учреждении здравоохранения «Тамбовская областная детская клиническая больница» утверждены приказы о включении антикоррупционной оговорки в договоры с контрагентами с целью соблюдения норм антикоррупционного законодательства.

Поэтому комиссия окончательно пришла к выводу, что антикоррупционная оговорка, включенная в условия контракта, не противоречит не только законодательству о контрактной системе, но и гражданскому законодательству. Антикоррупционная оговорка по своей сути принимается сторонами договора для общего понимания недопустимости совершения коррупционных нарушений. Она призвана выявлять коррупционные риски даже до совершения правонарушения. При принятии оговорки стороны обязуются информировать о возможных фактах антикоррупционного нарушения и провести необходимые проверки.

Если же одна сторона никак не соглашается на принятие антикоррупционной оговорки, то рекомендуется прежде всего провести с ней переговоры о содержании и формулировке

6 Решение Тамбовского УФАС России от 01.03.2016 г. по делу № РЗ-19/16.

7 Методические рекомендации по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции (утв. Министерством труда и социальной защиты РФ 8 ноября 2013 г.).

г

г

OF LEGAL

RESEARCH

оговорки, разъяснить ей, что с правовой точки зрения она не несет юридических санкций, а в случае совершения коррупционного правонарушения применяются меры ответственности в соответствии с российским законодательством [5].

Если после переговоров данная сторона не согласна на включение антикоррупционной оговорки в договор - рекомендуется получить от нее официальное письмо с мотивированным отказом принять оговорку и об отказе в совершении действий, которые противоречат антикоррупционному законодательству [5].

В случае, если сторона нарушит требования указанного законодательства, то полученный от нее отказ будет одним из подтверждений принятия другой стороной необходимых мер по предупреждению таких нарушений.

Таким образом, на основании вышеизложенного, авторы исследования пришли к выводу о том, что антикоррупционная оговорка, хотя на сегодняшний день и не является императивно обязательным условием договора, но тем не менее является необходимым инструментом обеспечения прозрачной коммерческой деятельности.

В особенности, включение таких оговорок представляется необходимым в договорах с фармацевтическими организациями, поскольку индустрия фармацевтики непосредственным образом связана с жизнью и здоровьем граждан.

1. Трунцевский Ю. В., Гехова Д. Х., Муратова О. В. Правопорядок и коррупция: современные вызовы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. № 4. С. 51-68.

2. Иванов Э. А. Антикоррупционный комплаенс-контроль в российских компаниях // Международно-правовые чтения. 2014. № 1 (12). С. 86-102.

3. Андреева Л. А. Актуальные вопросы противодействия коррупции в гражданско-правовых отношениях. // Новгородский филиал Современная гуманитарная академия. 2016. № 11 (61). С. 24-36.

4. Допустимо ли будет в договоре предусмотреть неустойку за нарушение антикоррупционной оговорки? // URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=QUEST &n=177005#07002172356617693 (дата обращения: 10.06.2020).

5. Информация Министерства труда и социальной защиты РФ от 18 сентября 2019 г. «Меры по предупреждению коррупции в организациях» // URL: http://base.garant.ru/72755766/ (дата обращения: 10.06.2020).

1. J. V. Truntsevsky, D. H. Gekhova, O. V. Muratova, Law and Order and Corruption: Contemporary Challenges (2016) Journal of Foreign Law and Comparative Law (4), at 51-68.

2. E. A. Ivanov, Anti-Corruption Compliance Control in Russian Companies (2014) International Legal Readings 1 (12), at 86-102.

3. L. A. Andreeva, Topical Issues of Anti-corruption in Civil-legal Relations (2016) Novgorod branch of the Modern Humanitarian Academy 11(61), at 24-36.

4. Is it Acceptable to Provide a Penalty for Violation of the Anti-corruption Clause in the Contract? URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=QUEST&n (accessed June 10, 2020).

Библиографический список

References

г

Уральский журнал правовых исследований ^^ igk

Ural Journal of Legal Research ^^ ^^

OF LEGAL RESEARCH

i

5. Information from the Ministry of labor and social protection of the Russian Federation dated September 18, 2019 «Measures to Prevent Corruption in Organizations», URL: http://base.ga-rant.ru/72755766/ (accessed June 10, 2020).