CC BY
56
Антикоррупционная оговорка соглашения о государственно-частном партнерстве как элемент антикоррупционного комплаенса
Никифоров Сергей Анатольевич,
аспирант кафедры гражданского и предпринимательского права, Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России) E-mail: e-mail: [email protected]
В настоящей статье рассмотрена антикоррупционная оговорка в соглашениях о государственно-частном партнерстве. Определено понятие ГЧП, его признаки и значимость заключения, исследованы формы ГЧП. В настоящее время в законодательстве РФ не содержится императивной обязанности включать в соглашение о ГЧП положения об антикоррупционной оговорке. В статье обоснована данная обязанность и предложена примерная формулировка соглашения о ГЧП об антикоррупционной оговорке. В статье предлагается утвердить содержание антикоррупционной оговорки локальным нормативным актом, предусмотрев в нем: 1) запрет совершения любых действий, носящих признаки коммерческого подкупа, дачи или получения взятки или же иных подобных нарушений; 2) определенный порядок, механизм взаимодействия сторон при возникновении подозрений, что произошло или может произойти коррупционный проступок.
Ключевые слова: антикоррупционная оговорка, коррупция, государственно-частное партнерство, порядок, закон.
см л
В юридической литературе механизм государственно-частного партнерства (далее -ГЧП) рассматривается в качестве одного из наиболее эффективных инструментов, способствующих модернизации национальной экономики в условиях дефицита государственного бюджета для финансирования дорогостоящих социально значимых проектов. Например, А.С. Бедняков утверждает, что актуальность применения механизмов ГЧП связана с изменениями в политической и экономической жизни страны, когда появляется необходимость решать задачи экономического развития страны, опираясь не только на государственные резервы, но и на частные источники [5. C. 22].
Также Е.А. Громова отмечает, что востребованность использования механизмов ГЧП возрастает в условиях дефицита бюджетных средств, а также длящегося финансово - экономического кризиса, когда государство вынуждено обращаться к частному сектору в целях поиска дополнительных источников финансирования [6. C. 34-40].
Учитывая изложенное, особую актуальность приобретает исследование правового регулирования антикоррупционной оговорки соглашения о государственно-частном партнерстве (далее -ГЧП).
В Российской Федерации осуществление инвестиционных проектов при участии государства регулируется Федеральным законом от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ [2] (далее - Закон). Исследованию понятия, сущности и механизмов ГЧП посвящено большое количество научных работ. Под ГЧП в основном понимается срочное соглашение публичного и частного партнера, по которому публичный партнер передает частично или полностью частному партнеру функции, связанные со строительством, эксплуатацией, реконструкцией и управлением объектами социальной инфраструктуры и их финансированием.
Государственно-частное партнерство проявляется как разновидность совместной инвестиционной деятельности. Частный и публичный партнеры объединяют ресурсы, в том числе финансовые, и распределяют риски между собой. ГЧП всегда предполагает взаимовыгодное сотрудничество государственных и частных структур в различных формах [10. C. 6-8].
При этом формы ГЧП весьма разнообразны. Например, А.С. Колосов рассматривает в качестве форм ГЧП концессии, соглашения о разделе продукции, совместные предприятия (акционерные общества, либо предприятия с долевым уча-
стием), лизинг, капитальное строительство по государственному заказу [8. С. 20]. Ю.В. Хардина к формам ГЧП относит особые экономические зоны, концессии, технопарки [11. С. 19].
Наиболее популярной формой ГЧП признается концессия. Концессия характеризуется механизмом, который не предполагает передачу прав собственности на предмет концессии в полном объеме. Использование ГЧП имеет следующие преимущества:
1. Распределение рисков с учетом того, какая сторона сможет ими лучше управлять, способствует повышению качества управления проектом, что сказывается на достижении поставленных перед проектом целей с наименьшими усилиями и снижает вероятность переноса сроков, срывов и задержек.
2. Привлечение частного инвестора расширяет возможности по внедрению новых технологий, в связи с чем эффективность реализации проекта повышается.
Помимо приведенных нами преимуществ, при использовании ГЧП можно отметить более гибкое принятие частным партнером управленческих решений в отношении реализации проекта, поскольку в ходе реализации проектов возникают ситуации, требующие немедленного реагирования, для того чтобы сохранить ценность проекта, не нарушить срок его реализации.
Кроме того, преимуществом ГЧП является применение частным партнером новейших и дорогостоящих методов исследования, дорогостоящих технологий и оборудования, недоступных в рамках государственного финансирования.
Вместе с тем в литературе, посвященной государственно-частному партнерству, основными областями применения ГЧП названы: транспортная инфраструктура, ЖКХ, здравоохранение, образование. Использование механизмов ГЧП в природоохранной сфере, в частности применение механизма ГЧП при ликвидации накопленного вреда, изучено недостаточно, хотя имеет большое значение для реализации требований законодательства о ликвидации накопленного вреда и очистке загрязненных территорий. Как отмечает Е.Б. Тютюкина, природоохранные инвестиции в России занимают ничтожно малое место среди инвестиционных проектов [7. С. 200]. Это обусловлено тем, что частные инвесторы, финансируя проект, рассчитывают на получение гарантированной прибыли с минимальными рисками. При этом к характерным чертам инвестиционных проектов относятся большой объем необходимых работ, высокая капиталоемкость, неопределенность стоимостных и временных условий, неполнота современных научных исследований, обеспечивающих разрешение проблемы, что может снижать привлекательность инвестирования.
Как базовые, можно выделять следующие признаки ГЧП:
- в качестве сторон договора в ГЧП выступают
государство и частный бизнес;
- для ГЧП характерна четко выраженная публичная, общественная направленность;
- оформление взаимодействия сторон ГЧП закреплено официально, оно осуществляется на юридической основе;
- равноправность сторон ГЧП;
- в процессе реализации соглашения ГЧП происходит консолидация и объединение ресурсов и вкладов сторон;
- стороны ГЧП в заранее определенных пропорциях распределяют между собой все финансовые риски (затраты), достигнутые результаты. Таким образом, соглашение о ГЧП - это договор, который предусмотрен гражданским законодательством РФ, но с характерными публично-правовыми особенностями, к которым мы отнесем следующее.
1. Одна из сторон соглашения - публичный партнер (РФ, субъект РФ, муниципальное образование), который на стадии заключения соглашения о ГЧП фактически выполняет возложенную на него публичную функцию.
2. Односторонний административный акт предваряет стадию заключения соглашения о ГЧП.
3. Обязательность соблюдения перед заключением соглашения о ГЧП конкурсных процедур.
4. Объект соглашения о ГЧП - это имущество, которое является государственной (муниципальной) собственностью и имеет неизменное целевое назначение, при его использовании публичным субъектом реализуется общественно значимая цель соглашения.
5. Государство возлагает на себя определенные обязательства, чем предопределена его специфика ответственности как публичного партнера в рамках соглашения о ГЧП.
Противодействие коррупции на стадии заключения соглашения о ГЧП реализуется, в том числе, путем внесения в него антикоррупционной оговорки. И это не удивительно, поскольку в мире современная антикоррупционная политика в отношении юридических лиц имеет два ярко выраженных направления.
Первое - предупреждение коррупции юридических лиц, включая выявление и устранение ее причин (то есть профилактика корпоративной коррупции, предусматривающая обязанность организаций принимать меры, направленные на противодействие коррупции, включая антикоррупционные комплаенс-процедуры).
Второе - выявление, предупреждение, пресечение, раскрытие и расследование коррупционных правонарушений юридических лиц (то есть борьба с корпоративной коррупцией).
Если первое направление антикоррупционной политики уже последовательно реализуется р в Российской Федерации, то второе - лишь из- Д учается в составе антикоррупционной политики Ч
т
ряда государств с проекцией на российскую си- К туацию и только с недавнего времени реализу- ё ется посредством административной ответствен- у ности. А
В то же время в базовом российском антикоррупционном акте - Федеральном законе «О противодействии коррупции» [1] имеет место понимание коррупции как деяний исключительно физических лиц.
Таким образом, в базовом российском Законе коррупция определяется через конкретные деяния физических лиц; констатируется, что субъектом коррупции, то есть субъектом коррупционного правонарушения, охватываемого законодательно закрепленным понятием «коррупция», может являться только физическое лицо.
Вместе с тем, из анализа положений федерального антикоррупционного закона следует, что им юридическое лицо не признается субъектом коррупционного правонарушения, но оно может быть признано субъектом ответственности (в случае совершения физическим лицом от имени или в интересах юридического лица деяния, признаваемого коррупционным правонарушением). На данный момент российским законодательством предусмотрено два вида ответственности юридических лиц: гражданско-правовая и административная. Из теории юридической ответственности следует, что это должна быть ответственность правонарушителя, то есть субъекта правонарушения, каковым, исходя из законодательно закрепленного понятия коррупции, юридическое лицо не является.
Обращаясь к рассмотрению предусмотренных законом возможностей противодействия коррупции, особо отметим антикоррупционную оговорку, которую следует понимать как условие, включающееся в соглашение о ГЧП для того, чтобы не допустить совершения коррупционных действий (в любой их форме) при исполнении соглашения.
Применение антикоррупционной оговорки законом не регламентируется. То есть закон не обязывает включать такую оговорку в соглашение о ГЧП (или же иные гражданско-правовые договоры), также законодательно не установлено ее содержание. Соблюдение и наложение обязанности применить оговорку может быть предусмотрено непосредственно антикоррупционной политикой или иным локальным нормативным актом юридического лица. В частности, подобные акты организации принимают во исполнение ст. 13.3 Закона о противодействии коррупции. Кроме того, Минтруд России также рекомендовал включать в договоры антикоррупционную оговорку.
Таким образом, если такое требование содержится в антикоррупционной политике юридического лица, то оно обязано включать оговорку в свои соглашения (договоры).
Содержание антикоррупционной оговорки также может быть утверждено локальным нормативным актом. Обычно оговорка оформляется в качестве отдельного раздела в соглашении о ГЧП, ко— торый предусматривает:
2 1) запрет совершения любых действий, носящих признаки коммерческого подкупа, дачи или ° получения взятки или же иных подобных наруше-ав ний;
2) определенный порядок, механизм взаимодействия сторон при возникновении подозрений, что произошел или может произойти коррупционный проступок (в данном механизме могут быть предусмотрены обязанности сторон на, например, подачу необходимых запросов, их сроки и т.д.);
3) перечень прав стороны в том случае, если факт допущения контрагентом нарушения будет подтвержден;
4) если стороной соглашения о ГЧП выступает малое или среднее предприятие, используется антикоррупционная оговорка с общими положениями, содержащими обязанности сторон соглашения своевременно сообщить другой стороне о выявлении возможных коррупционных рисков и провести соответствующие проверки.
Кроме того, в соответствии с Мерами по предупреждению коррупции в организациях, утвержденными Минтрудом РФ [4]: если контрагент отказывается использовать антикоррупционную оговорку, рекомендуется сделать, в частности, следующее:
1) провести переговоры, чтобы выявить конкретные замечания к антикоррупционной оговорке и найти приемлемую для обеих сторон формулировку;
2) разъяснить, что антикоррупционная оговорка не влечет юридических санкций. Ответственность, предусмотренную законодательством РФ, будет нести лицо, виновное в совершении коррупционного правонарушения;
3) скорректировать в соглашении о ГЧП содержание типовой антикоррупционной оговорки, утвержденной локальным актом, если контрагент не согласен с такой формулировкой.
Если, несмотря на проведенные переговоры, контрагент не хочет заключать соглашение с антикоррупционной оговоркой, а отказаться от договорных отношений невозможно, то органу власти целесообразно получить от него официальное письмо с мотивированным отказом принять антикоррупционную оговорку или официальное письмо с заверением в том, что будут соблюдены положения антикоррупционного и иного законодательства и не будут совершены какие-либо действия (бездействие), противоречащие такому законодательству.
Письменный мотивированный отказ от включения в соглашение антикоррупционной оговорки в случае совершения контрагентом коррупционного правонарушения поможет второй стороне подтвердить, что ею были приняты все возможные меры по предупреждению коррупционных правонарушений другой стороной.
Отметим, что в настоящее время в Законе не предусматривается императивное положение об обязательном внесении в соглашение о ГЧП антикоррупционной оговорки.
С одной стороны, учитывая положения гражданского законодательства РФ о свободе договора, это можно понять. Но, с другой стороны, соглашение о ГЧП не может определяться как просто договор, предусмотренный ГК РФ.
Каждое соглашение о ГЧП имеет какую - либо общественно значимую цель. Так, в качестве примера можно привести соглашения о ГЧП в области ликвидации накопленного вреда окружающей среде. Это связано с тем, что в Российской Федерации насчитывается большое количество объектов накопленного вреда в различных субъектах Российской Федерации, угрожающих окружающей среде, здоровью граждан. Проекты их ликвидации являются дорогостоящими и вряд ли могут быть реализованы без использования механизмов ГЧП.
Кроме того, в документах стратегического планирования отмечается особая роль ГЧП при государственном софинансировании мероприятий по ликвидации экологического ущерба, связанного с прошлой экономической и иной деятельностью. Например, п. 17 Основ государственной политики в области экологического развития РФ на период до 2030 г. [3] установлено, что при развитии рыночных инструментов охраны окружающей среды должно быть обеспечено широкое применение ГЧП.
Использование соглашений о ГЧП в данной области имеет следующие преимущества:
1. Распределение рисков с учетом того, какая сторона сможет ими лучше управлять, способствует повышению качества управления деятельности, что сказывается на достижении поставленных целей с наименьшими усилиями и снижает вероятность переноса сроков, срывов и задержек.
2. Привлечение частного инвестора расширяет возможности по внедрению новых технологий, в связи с чем эффективность реализации соглашения о ГЧП повышается.
Помимо приведенных преимуществ, при использовании ГЧП можно отметить более гибкое принятие частным партнером управленческих решений в отношении реализации проекта, поскольку в ходе реализации проектов возникают ситуации, требующие немедленного реагирования, для того чтобы сохранить ценность проекта, не нарушить срок его реализации. Кроме того, преимуществом ГЧП является применение частным партнером новейших и дорогостоящих методов исследования, дорогостоящих технологий и оборудования, недоступных в рамках государственного финансирования.
Все вышесказанное относится и к проектам ликвидации накопленного вреда. Проекты по ликвидации накопленного вреда окружающей среде, реализуемые в виде соглашений о ГЧП, связаны с высокими затратами на очистку объектов накопленного вреда, отсутствием гарантированных доходов. Кроме того, в настоящее время в правовом регулировании в области финансирования ликвидации накопленного вреда и применения механизмов ГЧП отсутствует достаточная нормативная ясность, которая могла бы обезопасить частного инвестора при реализации ГЧП. В условиях большой правовой неопределенности проекты ГЧП в области ликвидации накопленного вреда окружающей
среде представляют собой инвестиции с высоким риском для частного сектора, что затрудняет их применение.
В литературе чаще всего применение соглашений о ГЧП рассматривается в качестве положительной тенденции для развития экономики и реализации социально значимых проектов. Повышение эффективности ГЧП происходит за счет обеспечения стабильного и безопасного положения частного инвестора. Вместе с тем практика применения соглашений о ГЧП говорит о том, что механизмы ГЧП имеют свои проблемы, а также несут серьезные риски для государства. Так, отдельными авторами [9. С. 17] утверждается, что при реализации соглашений о ГЧП отсутствует прозрачность и подотчетность при выполнении соглашений. Это также создает риск серьезного увеличения государственного финансирования и увеличения финансовой нагрузки на граждан.
Таким образом, в завершение сделаем вывод о необходимости включения в Закон императивного положения об антикоррупционной оговорке.
Так, антикоррупционная оговорка соглашения о ГЧП может выглядеть примерно следующим образом:
«5. Антикоррупционная оговорка
5.1. Исполняя свои обязательства по Соглашению Стороны, их работники и представители не предлагают выплаты денежных средств или других ценностей иным лицам с целью оказания влияния на их последующие действия (решения) для получения каких-либо неправомерных преимуществ.
Стороны, их работники и представители, в процессе исполнения Соглашения обязуются не осуществлять действия, которые квалифицируются законодательством РФ как вымогательство, взятка, коммерческий подкуп.
5.2. Если у Стороны возникло подозрение, что произошло или может произойти нарушение п. 5.1 Соглашения, то Сторона обязана в кратчайшие сроки письменно обеспечить уведомление другой стороны.
После получения уведомления Сторона, в адрес которой оно направлено, в течение пяти календарных дней направляет ответ, что нарушения не произошло или не произойдет.
5.3. Исполнение обязательств по Соглашению приостанавливается с момента направления стороной уведомления, указанного в п. 5.2 Соглашения, до момента получения ею ответа.
5.4. Если подтвердилось нарушение другой стороной обязательств, указанных в п. 5.1 Соглашению, либо не был получен ответ на уведомление, сторона вправе отказаться от исполнения Соглашения».
Литература
1. Федеральный закон от 25.12.2008 № 273-Ф3 (ред. от 24.04.2020) «О противодействии коррупции» // СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6228.
5 -о
СЗ
<
2. Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ (ред. от 26.07.2019) «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2015. № 29 (часть I). Ст. 4350.
3. Основы государственной политики в области экологического развития Российской Федерации на период до 2030 года (утв. Президентом РФ 30.04.2012) // СПС «Консультант Плюс».
4. Меры по предупреждению коррупции в организациях (утв. Минтрудом России) // СПС «Консультант Плюс».
5. Бедняков А.С. Государственно-частное партнерство: мировой опыт и правовое регулирование в Российской Федерации. М.: Буки Веди,
2017. С.22.
6. Громова Е.А. Государственно-частное партнерство в цифровую эру: поиск оптимальной правовой формы // Юрист. 2018. № 10. С. 3440.
7. Инвестиции в природоохранные проекты: рыночные инструменты стимулирования: монография / Е.Б. Тютюкина [и др.]; Финансовый ун-т при Правительстве Российской Федерации. М.: Дашков и К°, 2014. 215 с.
8. Колосов А.С. Государственно-частное партнерство: содержание, организация, управление развитием: автореф. дис. ... канд. экон. наук: 08.00.05. Курск, 2011. 23 с.
9. Новикова Е.В. Накопленный вред: правовые и экономические стимулы разрешения проблемы / Е.В. Новикова // Экологическое право.
2018. № 5. С. 17-21.
10. Правкин С.А., Смирнова В.В. Проблемы реализации инвестиционных проектов в соглашениях, основанных на государственно-частном партнерстве // Российская юстиция. 2019. № 4. С. 6-8.
11. Хардина Ю.В. Государственно-частное партнерство в трансформирующемся российском обществе: политический аспект: автореф. дис. ... канд. полит. наук: 23.00.02. М., 2007. 22 с.
ANTI-CORRUPTION CLAUSE OF THE PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIP AGREEMENT AS AN ELEMENT OF ANTI-CORRUPTION COMPLIANCE
Nikiforov S.A.
All-Russian State University of Justice
This article examines the anti-corruption clause in public-private partnership agreements. The concept of PPP, its features and significance of the conclusion are defined, the forms of PPP are studied. Currently, Russian legislation does not contain an imperative obligation to include provisions on an anti-corruption clause in a PPP agreement. The article substantiates this obligation and offers an approximate wording of the PPP agreement on the anticorruption clause. The article proposes to approve the content of the anti-corruption clause in a local regulatory act, providing for: 1) the prohibition of any actions that bear the signs of commercial bribery, giving or receiving a bribe or other similar violations; 2) a certain procedure, mechanism for interaction of the parties in case of suspicion that a corruption offense has occurred or may occur.
Keywords: anti-corruption clause, corruption, public-private partnership, order, law.
References
1. Federal law of 25.12.2008 № 273-03 (as amended on 04.24.2020) "On combating corruption" // SZ RF. 2008. № 52 (part 1). Art. 6228.
2. Federal Law of July 13, 2015 № 224-03 (as amended on July 26, 2019) "On Public-Private Partnership, Municipal-Private Partnership in the Russian Federation and Amending Certain Legislative Acts of the Russian Federation" // SZ RF. 2015. № 29 (part I). Art. 4350.
3. The basics of state policy in the field of environmental development of the Russian Federation for the period until 2030 (approved by the President of the Russian Federation on April 30, 2012) // ATP "Consultant Plus".
4. Measures to prevent corruption in organizations (approved by the Ministry of Labor of Russia) // ATP "Consultant Plus".
5. Bednyakov A.S. Public-private partnership: international experience and legal regulation in the Russian Federation. M.: Buki Vedi, 2017.S. 22.
6. Gromova EA Public-private partnership in the digital era: the search for the optimal legal form // Lawyer. 2018. № 10. P. 34-40.
7. Investments in environmental projects: market-based incentive tools: monograph / E.B. Tyutyukina [et al.]; Financial University under the Government of the Russian Federation. M.: Dashkov and Co. 2014.215 p.
8. Kolosov A.S. Public-private partnership: content, organization, development management: author. dis. ... cand. econ. Sciences: 08.00.05. Kursk, 2011.23 p.
9. Novikova E.V. Accumulated harm: legal and economic incentives to resolve the problem / E.V. Novikova // Environmental Law. 2018. № 5. P. 17-21.
10. Pravkin S.A., Smirnova V.V. Problems of implementation of investment projects in agreements based on public-private partnership // Russian Justice. 2019.N4. P. 6-8.
11. Hardina Yu.V. Public-private partnership in a transforming Russian society: political aspect: author. dis. . cand. watered Sciences: 23.00.02. M., 2007. 22 p.
см л
