CC BY
15Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
АНТИКОНКУРЕНТНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ ЗАКУПОК
ТАТАЛИНА Анна Витальевна,
кандидат юридических наук, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Тихоокеанского государственного университета, Хабаровск. E-mail: vak.sibac@gmail.com
Краткая аннотация: В статье на основе анализа правовых норм, судебно-арбитражной практики исследуются обстоятельства, имеющие существенное значение для квалификации антиконкурентных соглашений между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами при осуществлении государственных или муниципальных закупок. В данной работе использовались формально-юридический метод и метод судебной статистики. На основании проведенного исследования выявлено, что законодатель не определяет ни обстоятельства, при наличии которых договоренность государственных или муниципальных заказчиков и хозяйствующих субъектов может быть квалифицирована как антиконкурентное соглашение, ни обстоятельства, исключающие антиконкурентный сговор. Автор приводит различные правовые подходы судов при рассмотрении административных дел об оспаривании ненормативных актов антимонопольных органов по признакам нарушения пункта 4 статьи 16Закона о защите конкуренции, а также обозначает обстоятельства, которые могут иметь существенное значение для правильной квалификации антиконкурентных соглашений. Статья обладает научной ценностью, поскольку исследование проведено по не урегулированным Законом о защите конкуренции вопросам, порождающим неоднозначные подходы правоприменительных органов.
Abstract: Based on the analysis of legal norms, judicial and arbitration practice, the article examines the circumstances that are essential for the qualification of anticompetitive agreements between federal executive authorities, state authorities of the constituent entities of the Russian Federation, local government bodies and business entities in the implementation of state or municipal purchases. In this work the formal legal method and the method of judicial statistics were used. Based on the conducted research, it was revealed that the legislator does not determine the circumstances in the presence of which an agreement between state or municipal customers and economic entities can be qualified as an anti-competitive agreement, or circumstances precluding anti-competitive collusion. The author cites various legal approaches of courts when considering administrative cases on challenging non-normative acts of antimonopoly authorities on the grounds of violation of paragraph 4 of Article 16 of the Law on Protection of Competition, and also identifies circumstances that may be essential for the correct qualification of anti-competitive agreements. The article has scientific value, since the research was carried out on issues not regulated by the Law on the Protection of Competition, which give rise to ambiguous approaches of law enforcement agencies.
Ключевые слова: ограничение конкуренции, нарушение закона, антиконкурентное соглашение, антимонопольный орган, заказчик, хозяйствующий субъект, аукцион, закупка.
Keywords: restriction of competition, violation of the law, anti-competitive agreement, antimonopoly authority, customer, business entity, auction, purchase.
В настоящее время в правоприменительной дея-
этими органами согласованных действии, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов [1]. Указанной нормой заказчикам государственных или муниципальных закупок и лицам, осуществляющими хозяйственную деятельность на рынке товаров, работ, услуг, соответствующих предмету размещения заказа, запрещено заключать так называемые антикокурентные соглашения.
тельности прослеживается тенденция увеличения количества нарушений антимонопольного законодательства при осуществлении государственных или муниципальных закупок. Заказчикам и хозяйствующим субъектам вменяют некую договоренность, нарушающую п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции) и влекущую ограничение конкуренции на товарном рынке. Отсутствие правовых норм, определяющих обстоятельства, при наличии которых договоренность между государственными или муниципальными заказчиками и хозяйствующими субъектами может быть квалифицирована как антиконкурентное соглашение, порождает не единообразную судебную практику по административным делам об оспаривании решений антимонопольных органов, которыми указанные органы и хозяйствующие субъекты признаны заключившими антиконкурентные соглашения.
практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с
чено вышеуказанными участниками как в письменной форме, так и в устной.
Антиконкурентное соглашение может быть заклю-
Как указано в п. 9 Обзора по вопросам судебной
Положениями ст. 16 Закона о защите конкуренции
установлен запрет в том числена соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления или между ними и хозяйствующими субъектами, либо запрет на осуществление
Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов [2].
Соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции) [1].
Согласимся, что ни один государственный или муниципальный заказчик, заинтересованный в обеспечении победы в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту, не будет заключать с последним договор по правилам, установленным гражданским законодательством, поэтому антиконкурентные соглашения на практике заключаются именно в устной форме. В этой связи важное правовое значение для установления факта наличия (отсутствия) антиконкурентного соглашения имеют действия (бездействие) заказчиков закупок, хозяйствующих субъектов, их поведение при организации и проведении аукциона, способные привести к ограничению конкуренции. Вместе с тем законодатель не раскрывает ни действий заказчиков закупок и хозяйствующих субъектов, свидетельствующих о заключении и реализации антиконкурентного соглашения, ни, напротив, действий, совершение которых исключает антиконкурентный сговор.
Таким образом, обстоятельства, при наличии которых договоренность государственных или муниципальных заказчиков и хозяйствующих субъектов может быть квалифицирована как антиконкурентное соглашение, и, напротив, обстоятельства, исключающие антиконкурентный сговор, в норме ст. 16 Закона о защите конкуренции, не определены. Представляется, что антиконкурентным соглашением может быть признана договоренность государственных органов, органов местного самоуправления, хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных лиц, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников конкретного товарного рынка, способные привести к ограничению конкуренции.
Законодательство о контрактной системе исходит из того, что заказчики при осуществлении закупок в первую очередь должны использовать конкурентные способы определения поставщиков, то есть проводить конкурсы или аукционы, чтобы информация о закупке сообщалась неограниченному кругу лиц и у других хозяйствующих субъектов была возможность реализовать свое право на заключение государственного или муниципального контракта.
Несомненно, отсутствие при проведении государственных или муниципальных закупок конкурентных процедур способствует созданию преимущественного положения какому-то определенному лицу и лишает возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих анало-
гичную хозяйственную деятельность, реализовать свое право поставить необходимый заказчику товар.
Анализ судебно-арбитражной практики свидетельствует о том, что, как правило, нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции состоят в несоблюдении заказчиками конкурентных процедур, в частности, заключение контракта без проведения аукциона, разработка аукционной документации, ориентированной под определенное лицо, участие в аукционе аффилированных лиц и другие.
Рассмотрим некоторые обстоятельства, которые могут иметь существенное значение для правильной квалификации антиконкурентных соглашений.
Разработка заказчиками при проведении аукциона на поставку товара аукционной документации, ориентированной на определенное лицо, которое становится в итоге победителем аукциона - одно из распространенных обстоятельств, свидетельствующих о заключении антиконкурентного соглашения.
По мнению автора, для того, чтобы доказать данное обстоятельство, антимонопольный орган обязан представить доказательства нарушений законодательства в содержании аукционной документации, в частности, несоблюдения заказчиком требований, установленных ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд "к описанию объекта закупки, которые привели или могли привести к ограничению, устранению конкуренции, ущемлению экономических интересов других лиц. Либо необходимо представить доказательств нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка организации и проведения аукциона на право заключения контракта на поставку товара, в том числе нарушения размещения информации о проведении аукциона, подачи заявок на участие в аукционе и т.д. Если же при рассмотрении дела будет установлено, что содержание аукционной документации носит законный характер, порядок проведения аукциона соответствует Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), то имеющиеся в документации об аукционе требования к характеристикам закупаемого товара не могут создавать одним участникам размещения заказа преимущество перед другими, или являться непреодолимыми для потенциальных претендентов, а также каким-либо иным способом сузить круг потенциальных участников.
АГРАРНОЕ И ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО. 2020. № 7(187)
При объявлении и проведении аукциона по правилам законодательства о закупках для государственных и муниципальных нужд, создавая условия, позволяющие потенциальным поставщикам получить доступ к соответствующему товарному рынку, ни заказчик закупки, ни тем более его участник не могут знать конечного поставщика по данным контрактам, следовательно, вменять участникам такой закупки антиконкурентный сговор неправомерно.
По мнению автора, важное правовое значение имеет и предмет аукциона, то есть то, на что был объявлен аукцион - на поставку закупаемого товара или на его производство. Если аукцион был объявлен не на производство товара, а на его поставку, то участником аукциона может быть любое заинтересованное в поставке товара лицо, соответствующее требованиям аукционной документации, установленным исходя из потребностей заказчиков. Количество таких участников не может быть ограничено. При этом не должно иметь значения, покупает ли заказчик товары, которые производит только один производитель, либо товары, которые имеют по своим характеристикам аналоги.
Положениями ст. 33 Закона о контрактной системе заказчику предоставлено право самостоятельно определять параметры и характеристики товара, в наибольшей степени удовлетворяющие его потребности. В целях удовлетворения нужд, исходя из необходимости достижения результатов и эффективности закупки, заказчик в техническом задании самостоятельно устанавливает требования к функциональным, техническим, качественным, эксплуатационным характеристикам товара, а также к иным показателям, связанным с определением соответствия закупаемого товара потребностям заказчика.
Право заказчика самостоятельно определять параметры и характеристики товара должно позволять ему покупать товар, производимый только одним производителем. Поэтому, если заказчик определяет объектом закупки товары, производимые только единственным производителем, то данное обстоятельство не должно рассматриваться как ограничившее конкуренцию на товарном рынке. При этом победитель аукциона (поставщик) может быть официальным дистрибьютором производителя товара.
Производство определенного товара единственным производителем не свидетельствует о том, что включение определенных требований в документацию об аукционе влечет ограничение количества участников размещения закупок, поскольку товар одного производителя может быть предложен заказчику различными участниками
Библиография:
1. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-Ф3 (ред. от 24.04.2020) "О защите конкуренции" //СПС КонсультантПлюс;
2. Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016 // Бюллетень Верховного Суда РФ, № 9, сентябрь, 2016;
3.Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2018 № 06АП-4954/2018 по делу № А73-3220/2018 // СПС КонсультантПлюс.
размещения заказа, так как аукцион объявлен на поставку товара, а не на его изготовление и (или) производство. Указанная позиция подтверждается судебной практикой, в частности, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.07.2018 № Ф05-9114/2018 по делу № А40-187980/2017, постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 25.05.2018 № Ф09-1238/18 по делу № А76-12088/2017.
Вместе с тем, имеется судебно-арбитражная практика и с противоположной правовой позицией. Так, в постановлении Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2018 № 06АП-4954/2018 по делу № А73-3220/2018 указано, что содержание аукционной документации, ориентированной на характеристики конкретного производителя, исключило возможность иных хозяйствующих субъектов при прочих равных условиях претендовать на заключение договоров поставки [3].
Кроме того, независимо от предмета аукциона (поставка или производство) такое обстоятельство как наличие на рынке аналогов закупаемых товаров различных производителей должно являться одним из обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии факта заключения антиконкурентного соглашения, поскольку существующие на товарном рынке по своим характеристикам аналоги закупаемых товаров позволяют любому лицу, имеющему интерес к поставке товаров, описанных в технической документации об аукционе, участвовать в аукционе.
Таким образом, отсутствие урегулированности на законодательном уровне обстоятельств, при наличии которых договоренность между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами при осуществлении государственных или муниципальных закупок может быть квалифицирована как антиконкурентное соглашение, и напротив, обстоятельств, исключающих антиконкурентный сговор, порождает разные правовые подходы к рассмотрению административных дел об оспаривании решений антимонопольных органов, которыми участники закупок признаются заключившими антиконкурентные соглашения. Целесообразным представляется закрепить в норме статьи 16 Закона о защите конкуренции обстоятельства, при которых устная договоренность государственных и муниципальных заказчиков и хозяйствующих субъектов может признаваться антиконкурентным соглашением, либо обстоятельства, исключающие такое соглашение.
