Аналогия как способ преодоления пробелов в уголовно-исполнительном законодательстве при исполнении наказания в виде лишения свободы Текст научной статьи по специальности «Право»

Information about the author

Utkin Vladimir Aleksandrovich: Kuzbass Institute of the FPS of Russia (Novokuznetsk),

professor of the Chair of Penal Law and Criminology, doctor of law, professor, Honored

Lawyer of the Russian Federation. E-mail: utkin@ui.tsu.tu

УДК 343.26

А. А. Храмов

АНАЛОГИЯ КАК СПОСОБ ПРЕОДОЛЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ПРИ ИСПОЛНЕНИИ НАКАЗАНИЯ В ВИДЕ ЛИШЕНИЯ СВОБОДЫ

Актуальность статьи обусловлена отсутствием в теории уголовно-исполнительного права и практике его применения научно обоснованной методики установления реальных пробелов в уголовно-исполнительном законодательстве, единых границ и условий применения аналогии закона и права для преодоления существующих в нем пробелов, в частности, при исполнении наказания в виде лишения свободы.

В статье отмечаются теоретические и практические аспекты преодоления по аналогии не только некоторых реально существующих пробелов уголовно-исполнительного законодательства исправительными учреждениями, но и других недостатков правового регулирования. С учетом признанных общей теорией права и наукой уголовно-исполнительного права положений по преодолению пробелов в законе и праве, а также требований российского законодательства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ) делается вывод, что в правоприменительной практике имеются случаи применения уголовно-исполнительного законодательства по аналогии (как правило, аналогии «закона»), которое приводит к ущемлению прав и свобод человека и гражданина и нарушению принципа законности (ст. 8 УИК РФ). В связи с этим автором предлагается установить четкие границы и пределы использования аналогии закона и права для преодоления существующих (и возможно, будущих) пробелов уголовно-исполнительного законодательства при исполнении наказаний, в том числе в виде лишения свободы.

Ключевые слова: аналогия закона; аналогия права; лишение свободы; преодоление пробелов; уголовно-исполнительное законодательство.

A. A. Khramov

ANALOGY AS WAYS TO OVERCOME GAPS IN PENAL LEGISLATION OF A SENTENCE OF DEPRIVATION OF LIBERTY

The relevance of the article is due to the absence in the theory of criminal enforcement law and the practice of its application of a scientifically sound methodology for establishing real gaps in criminal enforcement legislation, common boundaries and conditions for the application of the analogy of law and law to overcome existing gaps in it, in particular in the execution of sentences of deprivation of liberty.

The article notes the theoretical and practical aspects of overcoming by analogy not only some real gaps in penal enforcement legislation by correctional institutions, but also other shortcomings of legal regulation. Taking into account the provisions recognized by the gen-

© Храмов А. А., 2020 © Khramov A. A., 2020

eral theory of law and the science of criminal enforcement law to overcome gaps in law and law, as well as the requirements of Russian legislation (Art. 55, part 3, of the Constitution of the Russian Federation) concludes that there are cases of application of penal enforcement legislation by analogy in law enforcement practice (As a rule, analogy of law"), which leads to infringement of human and civil rights andfreedoms and violation of the principle of legality (article 8 of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation). In this regard, the author proposes to establish clear limits and limits on the use of the analogy of law and law to overcome existing (and possibly future) gaps in criminal enforcement legislation in the execution of sentences, including imprisonment.

Keywords: analogy of the law; analogy of the act; imprisonment; overcoming gaps; penal legislation.

Поскольку окончательное устранение пробела в законодательстве, в том числе в уголовно-исполнительном, зачастую обладает затяжным характером и громоздкостью и не всегда позволяет субъектам уголовно-исполнительных отношений своевременно и эффективно реализовы-вать свои права, обязанности и законные интересы, в правовой системе российского государства предусмотрена возможность применения аналогии, позволяющая оперативно преодолевать пробелы до их устранения путем внесения соответствующих изменений законодателем.

В логике термином аналогия (греч. analogia — соответствие, сходство) в общем виде принято обозначать умозаключение, которое выражает подобие предметов или явлений в каких-либо свойствах, (признаках) или отношениях [12, с. 214; 16, с. 120]. Если же рассматривать данное явление в контексте юриспруденции, то под аналогией понимается предположение, в соответствии с которым в результате сходства в одних признаках общественных отношений делается вывод о возможности их регулирования подобным образом [2, с. 2].

Аналогия закона, являясь, по мнению А. С. Пиголкина и Э. Ш. Каммулярия, элементарным видом (первичным) юридической аналогии, заключается в преодолении пробелов в праве путем применения закона к случаям, которые прямо им не предусмотрены, но сходны с определяемыми в законе [10, с. 56; 3, с. 27]. Такое применение норм права может быть как внутриотраслевым, так и межотраслевым (субсидиарным) [6, с. 14].

Аналогия права представляет менее точный прием решения юридического дела по аналогии и традиционно определяется как решение конкретного правового случая дела на основе общих начал и смысла законодательства [1, с. 10; 8, с. 464; 4, с. 53]. Она имеет своим результатом создание на основе принципов права нового положения, ранее не известного законодательству, но способного разрешить пробельную ситуацию. При аналогии права, пишет Ф. Р. Уранский, принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию, тем самым выступая единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения [14, с. 84].

Анализ юридической литературы и правоприменительной практики показывает, что, несмотря на отсутствие в нормах уголовно-исполнительного законодательства четкого запрета (например, ст. 3 Уголовного кодекса РФ) либо разрешения (ст. 6 Гражданского кодекса РФ) использовать аналогию для преодоления существующих в нем пробелов, таковая не часто, но все же используется. Спецификой ее применения в уголовно-исполнительной сфере является то, что, в отличие от уголовного и уголовно-процессуального законодательства, здесь чаще других и раньше других обнаруживают существование пробелов должностные лица учреждений и органов, исполняющих наказания, а не суд. С учетом того, что уровень правосознания и правовой культуры данной категории правоприменителей не всегда соответствует необходимым требованиям для правильного толкования закона,

поиска схожей нормы и применения ее к неурегулированной ситуации, возникает необходимость четкого определения условий и пределов преодоления пробелов по аналогии.

Возможность применения уголовно-исполнительного законодательства по аналогии вытекает и из комплексного характера данной отрасли, специфики предмета и метода его правового регулирования. Рассматриваемое законодательство (как и ранее исправительно-трудовое) направлено на урегулирование достаточно сложной и многогранной сферы общественных отношений, возникающих между государством и осужденным по поводу и в процессе исполнения (отбывания) уголовного наказания. Сложность и разносторонность этих отношений, по справедливому мнению А. Л. Ременсона, определяется тем, что государство видит в осужденном не только правонарушителя, но и гражданина. В этой связи его правовое положение конструируется таким образом, чтобы сохранить за ним все те права, осуществление которых не препятствует достижению целей наказания и в то же время способствует реализации общих и специфических задач учреждений и органов уголовно-исполнительной системы [ 10, с. 128].

К таковым задачам, помимо реализации правоограничений, установленных содержанием того или иного вида наказания, относится и применение в отношении осужденного мер некарательного исправительного (ранее — исправительно-трудового) воздействия. Особенностью применения последних является то, что оно может быть основано не только на базе специальных правовых норм, регулирующих привлечение граждан к общественно полезному труду, воспитательной работе, общеобразовательному и профессиональному обучению, но и на основе неправовых норм, регулирующих деятельность общественных организаций, норм морали [11, с. 69], а также осуществляться не указанными в ст. 16 Уголовно-исполнительного кодекса Рос-

сийской Федерации (далее — УИК РФ) общественными объединениями, трудовыми коллективами и их уполномоченными представителями, отдельными гражданами.

Таким образом, придерживаясь общего положения допустимости использования аналогии в различных отраслях права, сформулированного в общей теории права еще во второй половине прошлого века В. В. Лазаревым, можно предположить, что аналогия в уголовно-исполнительном законодательстве разрешается во всех случаях, когда законодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретной нормой права [5, с. 175]. Иными словами, аналогия не может применяться в случаях ущемления правового положения человека и гражданина по сравнению с буквальным смыслом закона [15, с. 23]. Указанные положения полностью корреспондируют Конституции РФ (ч. 3 ст. 55), в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены не иначе, как на основании федерального закона. Однако, как показывает анализ юридической литературы и практики применения уголовно-исполнительного законодательства, данное правило не всегда соблюдается, что, в свою очередь, сказывается на реализации принципа законности и его нарушении при исполнении наказаний, особенно — лишения свободы.

Так, для преодоления пробелов в сфере реализации осужденными права на телефонные разговоры администрацией некоторых тюрем используется расширительное толкование ч. 3 ст. 92 УИК РФ, ограничивая право осужденных на телефонные звонки в тюрьмах на «строгом режиме» по аналогии со «строгими условиями» исправительных учреждений, что, на наш взгляд, недопустимо. Аналогичный запрет, исходя из правил применения аналогии закона (субсидиарно), установлен на сферу увольнения осужденных с работы в колониях-поселениях по не предусмотренным УИК РФ и Трудовым кодексом Российской Федерации (далее — ТК РФ)

случаям, который также не всегда соблюдается в силу необоснованного отождествления данных отношений с трудовыми отношениями в других исправительных учреждениях (в первом случае трудовые отношения должны регулироваться нормами уголовно-исполнительного законодательства (ч. 3 ст. 129 УИК РФ), а не ТК РФ, в то время как во втором случае нормы ТК РФ уже регулируют сферу трудовых отношений осужденных напрямую с изъятиями и ограничениями, установленными уголовно-исполнительным законодательством.)

Мониторинг правоприменительной практики показывает, что администрацией исправительных учреждений используется расширительное толкование закона и там, где вовсе нет пробела. Так, например, встречаются случаи распространения администрацией воспитательных колоний меры взыскания в виде лишение права просмотра кинофильмов в течение одного месяца не только на кинофильм, но и на видео-, теле-, мультфильм и другие виды фильмов. Однако, исходя из буквального толкования данной нормы, как справедливо отмечает Е. Е. Новиков, сотрудники колонии не имеют право устанавливать подобного рода запреты, в связи с чем данную проблему можно решить лишь путем внесении соответствующих поправок на законодательном уровне [8, с. 64-65]. Путем применения аналогии там, где нет реального пробела, администрацией исправительных учреждений (далее — ИУ) осужденные признаются злостными нарушителями установленного порядка отбывания наказания за употребление психоактивных веществ по аналогии с наркотическими (в данном случае имеется в виду ответственность исключительно за употребление, а не хранение, поскольку хранение данных веществ само по себе является отдельным составом злостного нарушения — ст. 116 УИК РФ). К сожалению, такой отрицательной практике способствует не только низкий уровень правосознания и отсутствие в большинстве случаев юридического образования

правоприменителя, но и, в некоторых случаях, сама наука уголовно-исполнительного права.

Так, Л. Л. Санташова и К. Н. Усоль-цева допускают возможность изъятия администраций ИУ одноразовых бритвенных станков у осужденных по аналогии с лезвием от безопасной бритвы. В подтверждение своей позиции авторы приводят в пример одно из решений районного суда г. Челябинска, в соответствии с которым «лезвия для безопасных бритв являются неотъемлемой частью бритвенного станка, который конструктивно не предназначен к разбору и сбору по частям, а поэтому и сами одноразовые бритвенные станки не могут храниться осужденным» [12, с. 213-214]. Однако вряд ли можно согласиться с возможностью расширительного толкования перечня запрещенных к хранению осужденными запрещенных предметов, поскольку таковое противоречит ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Столь же несостоятельно и нарушает принцип законности утверждение авторов о возможности урегулирования данного вопроса на уровне приказа начальника ИУ. Достаточно, как справедливо отмечает В. А. Уткин, обратиться к Положению о Федеральной службе исполнения наказаний (ФСИН России), утвержденному Указом Президента РФ от 13.10.2004 № 1314, чтобы убедиться, что решение этих вопросов выходит за пределы компетенции ФСИН России [16, с. 17].

Допускает возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина при преодолении пробелов в уголовно-исполнительном законодательстве и Е. Ю. Янович. В настоящее время в перечень злостных нарушений порядка отбывания лишения свободы (ст. 116 УИК РФ) включено употребление осужденными наркотических средств или психотропных веществ, однако в статье не упоминаются новые потенциально опасные психоактивные вещества («соли» и т. п.). Однако, по мнению автора, отсутствие в законе запрета на их употребление не означает разрешения для

осужденных их употребления. «Запрет на их использование аналогичен запрету на указанные наркотические, психотропные и сильнодействующие вещества, и к осужденным могут применяться меры дисциплинарной ответственности в соответствии со ст. 116 УИК РФ» [18, с. 137]. На наш взгляд, данная позиция ошибочна в силу двух причин. Во-первых, привлечение к ответственности таких осужденных возможно лишь в случае выявления факта хранения данных веществ, но никак не за их употребление (здесь термины «хранение» и «употребление» не являются тождественными), причем, за исключением лиц, отбывающих наказание в воспитательных колониях (данная позиция обусловлена тем, что Правила внутреннего распорядка воспитательных колоний, утверждение приказом Минюста России от 06.10.2006 № 311, в отличие от Правил внутреннего распорядка ИУ, утвержденного приказом Минюста России от 16.12.2016 № 295, не предусматривают в качестве запрещенного предмета курительные и подобные смеси). Во-вторых, привлечение к ответственности за употребление психоактивных веществ в данном случае действительно возможно, но не в соответствии с требованиями уголовно-исполнительного, а административного законодательства (ст. 6.9 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации).

Из приведенного выше вовсе не следует вывод о том, что применение по аналогии законодательства недопустимо для урегулирования уголовно-исполнительных

отношений. Так, исходя из смысла ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, вполне соответствует принципу законности и не связано с ухудшением правового положения человека и гражданина преодоление пробела в правовом регулировании отмены статуса злостного нарушителя установленного порядка отбывания наказания с осужденного по аналогии со снятием дисциплинарного взыскания через 1 год (ч. 8 ст. 117 УИК РФ), привлечение осужденных в колониях-поселениях к труду и перевод их с одной работы на другую по основаниям и в порядке, предусмотренном ТК РФ.

Таким образом, в теории уголовно-исполнительного права и практике его применения администрацией исправительных учреждений возникают случаи необоснованного применения уголовно-исполнительного законодательства по аналогии не только для преодоления существующих в нем пробелов, но и иных недостатков правового регулирования, что в конечном итоге приводит к ущемлению прав и свобод человека и гражданина по сравнению с буквальным смыслом закона. В целях исключения подобных действий, на наш взгляд, необходимо, во-первых, разработать четкий алгоритм (методику) установления пробелов в уголовно-исполнительном законодательстве, во-вторых, определить и довести до правоприменителей (в том числе суда) пределы и условия применения аналогии закона и аналогии права для разрешения неурегулированных законом ситуаций.

Литература

1. Братин, И. Я. Аналогия и распространительное толкование в истории уголовного права и в советском уголовном праве : дис. ... канд. юрид. наук. — Киев, 1946.

2. Ершов, В. В. Прямое применение Конституции РФ. От решения Пленума Верховного суда РФ до постановления Конституционного суда РФ // Российская юстиция. — 1998. — № 9.

3. Кемулария, Э. Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии : дис. ... канд. юрид. наук. — М., 1983.

4. Коренев, А. П. Толкование и применение норм советского административного права // Советское государство и право. — 1971. — № 3.

5. Лазарев, В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. — М.: Юридическая литература, 1974.

6. Леушин, В. И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Свердловск, 1971.

7. Матузов, Н. И., Малько, А. В. Теория государства и права. — М.: Юристъ, 2007.

8. Новиков, Е. Е. Актуальные проблемы правового регулирования применения мер взыскания в исправительных учреждениях // Вестник Кузбасского института. — 2016. — № 2 (27).

9. Пиголкин, А. С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. — 1970. — № 3.

10. Ременсон, А. Л. К вопросу о месте советского исправительно-трудового права в системе советского права. — Томск, 1976.

11. Ременсон, А. Л. Избранные труды. — Томск: Изд-во Том. ун-та, 2003.

12. Санташова, Л. Л., Усольцева, К. Н. К вопросу о расширении перечня запрещенных предметов в исправительных учреждениях ФСИН России // Уголовно-исполнительная система России в условиях реформирования : сборник материалов межвузовской научно-практической конференции адъюнктов, курсантов, студентов и слушателей. — Вологда, 2019.

13. Строгович, М. С. Логика. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: РИО ВЮА, 1948.

14. Уранский, Ф. Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности : дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2005.

15. Уткин, В. А. Пробелы в уголовно-исполнительном законодательстве и пути их преодоления // Проблемы совершенствования правовых и организационных основ деятельности органов, исполняющих наказания // Труды Академии МВД России. — М., 1996.

16. Уткин, В. А. Правовой статус осужденных: законодательное и подзаконное регулирование // Уголовно-исполнительная система: педагогика, психология и право : материалы Всероссийской научно-практической конференции. В 2 ч. / под общ. ред. В. А. Уткина. — Томск. 2018.

17. Челпанов, В. Г. Учебник логики. — М.: Научная Библиотека, 2010.

18. Янович, Е. Ю. Особенности преодоления пробелов в публичных отраслях российского права // Вестник Поволжского института управления. — 2019. — Т. 19. — № 2.

References

1. Bratin, I. Ya. Analogiya i rasprostranitel'noe tolkovanie v istorii ugolovnogo prava i v sovetskom ugolovnom prave [Analogy and dissemination interpretation in the history of criminal law and in Soviet criminal law] : candidate of law thesis. Kiev, 1946.

2. Ershov, V. V. Pryamoe primenenie Konstitucii RF. Ot resheniya Plenuma Verhovnogo Suda RF do postanovleniya Konstitucionnogo Suda RF [Direct application of the Constitution of the Russian Federation. From the decision of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation to the decision of the Constitutional Court of the Russian Federation] // Rossijskaya yusticiya [Russian Justice], 1998, no. 9.

3. Kemulariya, E. Sh. Problemy primeneniya ugolovno-processual'nogo zakona po analogii [Problems of application of criminal procedure law by analogy] : candidate of law thesis. Moscow, 1983.

4. Korenev, A. P. Tolkovanie i primenenie norm sovetskogo administrativnogo prava [Interpretation and application of Soviet administrative law] // Sovetskoe gosudarstvo i pravo [Soviet state and law], 1971, no. 3.

5. Lazarev, V. V. Probely v prave i puti ih ustraneniya [Gaps in Law and ways to eliminate them]. Moscow, Law Literature, 1974.

6. Leushin, V. I. Dinamichnost' sovetskogo prava i vospolnenie probelov v zakonodatel'stve [Dynamism of Soviet law and filling gaps in legislation] : abstract of the candidate of law thesis. Sverdlovsk, 1971.

7. Matuzov, N. I., Mal'ko, A. V. Teoriya gosudarstva i prava [Theory of State and Law]. Moscow, Yurist. 2007.

8. Novikov, E. E. Aktual'nye problemy pravovogo regulirovaniya primeneniya mer vzyskaniya v ispravitel'nyh uchrezhdeniyah [Current problems of legal regulation of the application of sanctions measures in correctional institutions] // Vestnik Kuzbasskogo institute [Bulletin of the Kuzbass Institute], 2016, no. 2 (27).

9. Pigolkin, A. S. Obnaruzhenie i preodolenie probelov prava [Detection and Overcoming of Gaps in Law]// Sovetskoe gosudarstvo i pravo [Soviet State and Law], 1970, no. 3.

10. Remenson, A. L. K voprosu o meste sovetskogo ispravitel'no-trudovogo prava v sisteme sovetskogo prava. Tomsk, 1976.

11. Remenson, A. L. Izbrannye Trudy. Tomsk, Tomsk State University Publishing, 2003.

12. Santashova, L. L., Usol'ceva, K. N. K voprosu o rasshirenii perechnya zapreshchennyh predmetov v ispravitel'nyh uchrezhdeniyah FSIN Rossii [To the issue of expanding the list of prohibited items in correctional institutions of the Federal Penal Correction Service of the Russian Federation] // Ugolovno-ispolnitel'naya sistema Rossii v usloviyah reform-irovaniya sbornik materialov mezhvuzovskoj nauchno-prakticheskoj konferencii ad"yunktov, kursantov, studentov i slushatelej [The Criminal Executive System of the Russian Federation in the context of reforming the collection of materials of the inter-university scientific and practical conference of associates, cadets, students and listeners]. Vologda, 2019.

13. Strogovich, M. S. Logika [Logic]. 2nd iss.., rewr. and add. Moscow, VSA, 1948.

14. Uranskij, F. R. Probely v prave i sposoby ih vospolneniya v pravoprimenitel'noj deyatel'nosti [Gaps in law and ways to fill them in law enforcement] : candidate of law thesis. Moscow, 2005.

15. Utkin, V. A. Probely v ugolovno-ispolnitel'nom zakonodatel'stve i puti ih preodoleniya [Gaps in the penal enforcement legislation and ways to overcome them] // Problemy sovershenstvovaniya pravovyh i organizacionnyh osnov deyatel'nosti organov, ispolny-ayushchih nakazaniya: Trudy Akademii MVD Rossii [Problems of improving the legal and organizational basis of the activity of the bodies implementing penalties: Works of the Academy of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation]. Moscow, 1996.

16. Utkin, V. A. Pravovoj status osuzhdennyh: zakonodatel'noe i podzakonnoe regulirovanie [Legal status of convicts: legislative and by-law regulation]// Ugolovno-ispolnitel'naya sistema: pedagogika, psihologiya i pravo [Penal enforcement system: pedagogy, psychology and law] : the materials of the All-Russian scientific and practical conference / gen ed. V. A. Utkin. Tomsk, 2018.

17. Chelpanov, V. G. Uchebnik logiki [Logic Textbook]. Moscow, Scientific Library, 2010.

18. Yanovich, E. Yu. Osobennosti preodoleniya probelov v publichnyh otraslyah rossijskogo prava [Peculiarities of overcoming gaps in public sectors of Russian law] // Vestnik Pov-olzhskogo instituta upravleniya [Journal of the Volga Institute of Management], 2019, vol. 19, no. 2.

Сведения об авторе

Храмов Александр Александрович: ФКОУ ВО Кузбасский институт ФСИН России (г. Новокузнецк, Российская Федерация), преподаватель кафедры уголовно-исполнительного права и криминологии. E-mail: Khramov_Alexandr@mail.ru.

Information about the author

Khramov Alexander Alexandrovich: Kuzbass Institute of the FPS of Russia (Novokuznetsk, Russia), lecturer of the Chair Penal Law and Criminology. E-mail: Khramov_Alexandr@mail.ru