CC BY
173
УДК 339.16, 347.73, 004.44
Анализ правоприменительной практики электронной коммерции и проблемы продажи программного обеспечения
Жужома Ю.Н. zhuzhoma74@mail.ru Козин А.В. a@kozin.pro Университет ИТМО 197101, Россия, Санкт-Петербург, Кронверкский пр.,49
Научно-технический прогресс и выпуск в середине 70-х годов прошлого века первого персонального компьютера, резко активизировали научные исследования в области передачи данных, и к 90-м годам Всемирная паутина стала доступна для общественности: коммерция прочно встала на «электронные рельсы», а термин «электронная коммерция» прочно вошел в нашу жизнь. Статья описывает современное состояние электронной коммерции в Российской Федерации. Рассмотрены критерии типологии электронной коммерции в целом и электронной торговли в частности. Дана правовая оценка коммерческим сделкам, осуществляемым через глобальную сеть Интернет. Описаны проблемы при заключении сделок посредством конклюдентных действий. При этом основную роль в формировании подобного рода проблем играют именно суды, поскольку, многими юристами подтверждаются трудность использования электронных документов в публично-правовых отношениях на современном этапе. Это автоматически предопределяет непринятие их действительности с гражданско-правовой точки зрения. Указаны характерные правовые проблемы при дистанционной продаже программного обеспечения, такие как отсутствие фактической поставки и оплата электронными платежными средствами. Рассмотрены случаи, в которых необходимо применение контрольно-кассовой техники и приведены рекомендации органов исполнительной власти РФ. В заключительной части сделаны выводы о необходимости внесения изменений в отдельные правовые акты Российской Федерации и приведены конкретные примеры таких изменений.
Ключевые слова: электронная коммерция, программное обеспечение, продажа товаров дистанционным способом, правовое регулирование, электронные сделки.
DOI: 10.17586/2310-1172-2017-10-1-70-77
Analysis of law-enforcement practice of electronic commerce and problem
of sale of the software
Assistant Zhuzhoma I.N. zhuzhoma74@mail.ru Kozin A.V. a@kozin.pro ITMO University 197101, Russia, St. Petersburg, Kronverskij Ave, 49
Scientific and technological progress and production in the mid 70-ies of the last century, the first personal computer, greatly intensified research in the field of data transmission, and to the 90-th years of the World Wide Web became available to the public: Commerce firmly on the "electronic tracks", and the term "electronic commerce" has become firmly established in our lives. This article describes the current state of e-commerce in the Russian Federation. Considered criteria of typology of e-commerce in general, and e-commerce in particular. Presented legal assessment of commercial transactions carried out via the Internet. It describes the problems in transactions through conclusive action. The key role in the formation of this kind of problem playing for the courts, because many lawyers confirmed the difficulty of use of electronic documents in the publicly-legal relations at the present stage. It automatically determines the failure of reality to the civil point of view. Shown are typical legal problems in distance selling software, such as the absence of actual delivery and payment of electronic means ofpayment. The cases in which the need to use of cash registers and provides recommendations of executive authorities of the Russian Federation. In the final part conclusions about the need for changes to certain legal acts of the Russian Federation, and specific examples of such changes.
Keywords: e-commerce software, the sale of goods via Internet, the legal regulation of electronic transactions.
Коммерческая деятельность сопровождает развитие человечество с незапамятных времен. В тот момент, когда люди поняли, что необходимый товар или услугу можно не только самостоятельно произвести, но и приобрести, коммерческая деятельность стала неотъемлемым атрибутом любого общества. Вместе с развитием человеческого общества развивалась и коммерция, а можно сказать, что коммерция толкала развитие общества. Ведь именно для осуществления коммерции были придуманы деньги - средства, на которые мы можем обменять необходимые товар или услугу, кредитные учреждения - банки, осуществляющие хранение и перевод денежных средств, вся экономика построена на осуществлении торговой деятельности, даже государства участвуют в торговом обороте не только как регулятор, но и как полноценный субъект предпринимательства.
Любые изменения в развитии человеческого общества, особенно инновационные, сразу же находят свой отклик в коммерции. Не стало исключением и развитие информационных технологий. Вопросы коммуникации между продавцом и покупателем всегда остро стояли в осуществлении коммерческой деятельности. Расстояние изначально являлось основным препятствием для осуществления успешной торговли. Издревле купцам приходилось брать на себя огромные риски, организовывая торговые экспедиции для поиска новых рынков сбыта. Не было никакой гарантии, что в том месте, куда направляются торговые представители, предлагаемые товары будут востребованы, цена будет приемлема и будет ли вообще возможность найти контакт с местными представителями. Не зря одним из величайших этапов в развитии нашей цивилизации считается Великий Шелковый путь, начало которого восходит к 1 веку до нашей эры. Экспедиции Васко де Гамы, Марко Поло были организованы в торговых целях, и даже открытие Христофором Колумбом Америки не стало исключением.
В глобальной экономике местоположение ресурсов для предпринимательской деятельности перестало носить доминирующий характер (Кастельс, 1990), произошла трансформация национальных и региональных структур бизнеса в деловые и компьютерные сетевые структуры [1]. В связи с выпуском в середине 70-х годов прошлого века первого персонального компьютера, резко активизировались научные исследования в области передачи данных и к 90-м годам Всемирная паутина стала доступна для общественности. Возможность передавать информацию практически мгновенно на любые расстояния не могла остаться без внимания коммерческих структур. Сравнительная легкость при осуществлении процесса коммуникации с контрагентами и клиентами для организаций, осуществляющих торговую деятельность, стала предметом немалых инвестиций со стороны предпринимателей. Ведь теперь можно было экономить огромные суммы на транспортных расходах для доставки рекламных проспектов и изображений образцов товаров, на командировках для сотрудников, участвующих в переговорах и заключающих контракты, заметно упростились способы перевода денежных средств как в целях расчета с поставщиками, так и при оплате за предоставленный товар и услугу. Таким образом, коммерция прочно встала на «электронные рельсы», а термин «электронная коммерция» прочно вошел в нашу жизнь.
Можно утверждать, что электронная коммерция стала неотъемлемой частью современной экономики. Сеть Интернет предлагает покупателям все большие возможности для приобретения товаров и услуг, а коммерческие организации наращивают свое присутствие в данной сети при осуществлении предпринимательской деятельности. Общий мировой объем продаж в одном только потребительском сегменте электронной коммерции превысил в 2012 г. отметку в 1 трлн. долл. и характеризуется устойчивым ростом. Рынок электронной коммерции в Европе достиг 312 млрд. евро в 2012 г. Россия заняла пятое место по объему рынка электронной коммерции после Великобритании, Германии, Франции и Испании, при этом доля России составила порядка 10,3 млрд. евро в 2012 г. с приростом 35 % по сравнению с 2011 г. Эти сухие цифры показывают, что феномен электронной коммерции имеет весьма радужные перспективы с экономической точки зрения, а, следовательно, вопросы ее правового регулирования приобретают особую актуальность[2].
Электронная коммерция с глобальной точки зрения делится на шесть составляющих:
• электронный обмен информацией;
• электронное движение капитала;
• электронную торговлю;
• электронные деньги;
• электронный маркетинг;
• электронный банкинг;
• электронные страховые услуги [3].
Электронный обмен информацией представляет собой подоснову для осуществления непосредственной деятельности - торговли. Он включает в себя обмен электронными сообщениями, которые могут включать в себя рекламную информацию, описание товаров, предлагаемых потребителю или производимых поставщиками, обмен электронными документами - договорами, счетами и прочими бухгалтерскими документами. Ярким примером обмена является сайт в глобальной сети Интернет, который содержит информацию о ценах и ассортименте товаров и услуг, условиях их приобретения, контактную информацию о продавце или производителе.
В традиционном понимании электронное движение капитала не является ярко выраженной составляющей электронной коммерции, но, возможно, это происходит из-за недостаточной квалификации тех специалистов, кто
занимается методической работой. Нет никакого сомнения в том, что деньги, особенно в западных странах, в которых капиталистический строй стал нормой жизни, давно уже стали товаром, который можно покупать и продавать, как и любой другой. Также к движению капитала относится торговля акциями, облигациями, фьючерсами, опционами и прочими деривативами. Все эти ценные бумаги, как и валюты, участвуют в биржевой торговле, а, следовательно, смело могут считаться предметом коммерческой деятельности. Как это ни странно, но к электронной торговле движение капитала имеет самое непосредственное отношение, потому, что именно с него можно вести отсчет зарождения электронной торговли. Если мы обратимся к истории, то увидим, что уже в 20-х - 30-х годах прошлого столетия биржевые сделки заключались посредством телефона или телеграфа. Это было обусловлено тем, что при биржевой торговле скорость заключения сделок имеет решающее значение, а также тем, что ценная бумага или валюта, как товар, не требует непосредственной поставки, нет необходимости в рекламе и отсутствии других характеристик, присущих материальным товарам.
Собственно, сама электронная торговля является фундаментом и самой значительной частью электронной коммерции. Она включает в себя непосредственно электронную продажу товаров и услуг потребителю. Электронную торговлю можно разделить на следующие сферы, в которых она осуществляется:
C2C - Consumer to consumer (англ.). Для этой сферы характерно отсутствие посредников, и торговля происходит между потребителями напрямую. Участники такой торговли не осуществляют предпринимательскую деятельность. Такая торговля сродни стихийному рынку (барахолке). Яркими примерами являются такие ресурсы как avito.ru или ebay.com.
B2C - Business to consumer (англ.). Это сфера является самой популярной, поскольку представляет собой традиционную торговлю, когда хозяйствующий субъект предлагает товар или услугу потребителю. Примером может служить любой традиционный интернет-магазин, который осуществляет не только информирование о товаре, но также сам процесс купли-продажи, то есть обеспечивает прием денежных средств.
B2B - Business to business (англ.). Как ни удивительно, но как раз тут электронная коммерция продвинулась достаточно слабо, во всяком случае, в Российской Федерации, поскольку процесс торговли между коммерческими организациями требует сложного документального оформления. Конечно же, бизнес может оформить заказ в интернет-магазине как потребитель, но заключение договора поставки, выставления счета, процесс оплаты и документарное оформление происходит в большинстве своем в традиционном режиме.
B2G - Business to government (англ.) Эта сфера электронной торговли характеризуется тем, что один из участников представляет собой государство. Здесь наличествует такие же проблемы, как и в торговле между бизнес-структурами. Кроме того, сам процесс покупки усложнен законодательством в целях борьбы с коррупцией, целевым использованием средств. Главной отличительной чертой государственного контракта является особая цель использования товаров (услуг, работ), а именно их закупка для государственных или муниципальных нужд, в том числе в государственный резерв [4].
За последнее время был сделан большой шаг в создании прозрачной системы государственных закупок. Электронную составляющую коммерческой деятельности в этой сфере, пока представляет только единый портал Госзакупок, который позволяет государству экономить средства на поиск поставщиков, а бизнес информирует о потребностях государства в товарах и услугах. Этот портал Единая информационная система (ЕИС) - сайт zakupki.gov.ru заработал 1 января 2016 г. для размещения информации о закупках. С помощью ЕИС ведется мониторинг планов-графиков и планов закупок по Закону № 44-ФЗ и Закону № 223-Ф3 [5, 4]. С 1 января 2017 г. предполагается, что подавать заявки и окончательные предложения будут в ЕИС.
E-tendering (англ.). В принципе эту деятельность можно рассматривать как часть электронной торговли между хозяйствующими субъектами, или как часть электронной коммерции между бизнесом и государством. Причина выделения этой сферы в отдельный пункт, состоит в том, что при осуществлении торговли посредством электронных аукционов присутствует третье лицо, не являющееся посредником, но предоставляющее площадку для проведения торгов и обеспечивающее гарантированное соблюдение достигнутых договоренностей как по оплате, так и по поставке товаров. Поэтому главным направлением реформирования и регулирования государственного заказа являлся переход на электронные способы размещения заказа и повышение его качества в соответствии с Федеральным законом № 44 от 05.04.2013 г. «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [6]. Несмотря на множество «претензий» со стороны государственных заказчиков к комплекту нормативно-правовых актов в секторе государственного заказа, имеющееся законодательство в настоящее время прописывает общие правила осуществления государственных закупок. Существующие проблемы свидетельствуют о потребности в дополнении законодательства в сфере государственных закупок отдельными положениями для повышения его эффективности.
Электронные деньги относительно новое явление в сфере электронной торговле. Их надо отличать от традиционных банковских электронных платежных средств, поскольку под традиционными средствами понимаются реальные деньги, находящиеся на банковском счете, которыми можно как осуществлять электронные платежи, так и при необходимости получить в виде наличности в отделении банка. Электронные же деньги, это некая учетная единица, предназначенная для осуществления только электронных расчетов в системах,
которые несколько организаций совместно признали, как платежное средство. И если обычные, даже в электронном виде, деньги обязательны к приему в любой организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, то прием к оплате электронных денег возможен только на добровольной основе. Кроме того, на сегодня уже существуют так называемые криптовалюты, вымышленные платежные средства, которые в отличие от реальных валют не эмитированы Центральным банком какого-либо государства и не имеют под собой физического обеспечения. При этом необходимо отметить, что такие криптовалюты (биткоины и прочие) находятся абсолютно вне рамок правового поля [7]. В Российской Федерации такие криптовалюты планируются к запрету.
Электронный маркетинг хоть и выведен в отдельную составляющую, представляет собой лишь средство для осуществления электронной коммерции. Он включает в себя исследование рынка посредством информационных технологий, рекламную деятельность в глобальной сети Интернет, создание сайта, его поисковую оптимизацию, работу в социальных сетях по продвижению товара или услуги, проведение опросов и прочую работу с потенциальными заказчиками и потребителями.
Электронный банкинг можно разделить на две части: банковское обслуживание для бизнеса и банковское обслуживания для потребителя. Электронное банковское обслуживание бизнеса, как и электронное движение капиталов, появилось задолго до электронной торговли в обычном для обывателя понимании. Например, система SWIFT, осуществляющая межбанковские финансовые переводы появилась еще в 1973 г. Назвать точную дату начала обслуживания юридических лиц посредством телекоммуникаций в Российской Федерации затруднительно, но во второй половине 90-х осуществление электронных расчетов банками для предпринимателей уже было скорее нормой, чем новинкой.
Что касается банковского обслуживания физических лиц, то эта сфера электронной коммерции начала активно и массово развиваться с середины первого десятилетия этого века, и, хотя на сегодня это уже является нормой, пока еще не все банки предоставляют такие услуги физическим лицам. Кроме традиционных услуг кредитных организаций необходимо отнести к электронному банкингу услуги платежных систем, таких как Visa, MasterCard или отечественной НПС. Также не надо забывать и о мобильных операторах, которые позволяют оплачивать товар или услугу со счета мобильного телефона.
И наконец, электронное страхование, которое на сегодня не представлено на рынке товаров и услуг в Российской Федерации по причине сильной зарегулированности государством сферы страховых услуг. Но в Государственной думе в 2015 году был принят ряд поправок к закону «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» [8], которые позволяют страховым компаниям продавать страховые полисы ОСАГО через интернет. Таким образом, с января 2017 и эта сфера электронной коммерции начала функционировать на территории Российской Федерации.
В силу того, что коммерческое деятельность есть сфера частноправового регулирования, основным для него является важнейший Федеральный закон - Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ), выступающий стержнем частного права и объединяющий как общие его нормы, так и специальные нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность. ГК РФ - основной законодательный акт, объединяющий нормы частного права, включая те из них, которые отражают особенности регулирования предпринимательской деятельности.
Поскольку коммерческая деятельность подразумевает под собой заключение договора купли-продажи в какой-либо форме, такое действие автоматически попадает под определение сделки. Статья 158 Гражданского Кодекса РФ, регулирующая формы сделок, гласит: сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной) [9]. Сразу же возникает вопрос, покупка программного обеспечения, совершенная в интернет-магазине это сделка, заключенная в какой форме? У нас нет устного выражения воли сторон, поскольку заказ был совершен действием (нажатием на кнопку, заполнением формы), но также и нет факта заключения сделки в письменной форме, поскольку для письменной формы необходим материальный носитель. Часть вторая той же статьи предусматривает, что сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку.
Таким образом, закон предусматривает возможность конклюдентных действий, то есть выражение намерения заключить сделку путем осуществления некоторых действий. Следовательно, покупку программного обеспечения через сайт коммерческой организации можно отнести к такому типу действий.
В России предпринимательской деятельностью, в том числе электронной коммерцией, имеют право заниматься юридические лица и ИП с момента их государственной регистрации в соответствующем качестве [10]. Государственная регистрация организаций и ИП осуществляется в соответствии с ФЗ от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» [11]. Кроме того, интернет-магазин не может существовать без сайта.
Российский законодатель не успевает за темпом развития бизнеса, поэтому в регулировании некоторых финансовых отношений есть пробелы. Это касается и электронной коммерции: в настоящее время не существует отдельного нормативно-правового акта, регулирующего данную сферу. Поэтому приходится руководствоваться тем, что есть. Это Гражданский кодекс РФ (далее ГК РФ), Закон от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав
потребителей» [12], Правила продажи товаров дистанционным способом, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 № 612 [13]. В той или иной степени, деятельность онлайн магазинов регулируется и иными актами, например, ФЗ от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» [10, 14].
Статья 497 ГК РФ «Продажа товара по образцам и дистанционный способ продажи товара» гласит, что договор розничной купли-продажи товара по образцам или договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи товара, считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в таком договоре, а если место передачи товара таким договором не определено, с момента доставки товара по месту жительства покупателя-гражданина или месту нахождения покупателя - юридического лица [9]. Но как быть, если фактической поставки товара не предусмотрено? Ведь при продаже программного обеспечения не обязательно, чтоб оно продавалось на материальном носителе. В большинстве случаев покупатель загружает программное обеспечение к себе непосредственно с сайта продавца.
Подобная проблема встает и при оплате программного обеспечения через интернет. Федеральным законом от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» [15] установлено, что контрольно-кассовая техника применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми юридическими лицами и ИП при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт через pos-терминал. Следовательно, интернет-магазины включены в список лиц, которые должны использовать контрольно-кассовую технику и выдавать покупателям при осуществлении расчетов с использованием пластиковых карт через pos-терминал в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.
На этот случай Минфин России в письме от 09.06.2009 N 03-01-15/6-293 указал, что в соответствии с Законом N 54-ФЗ получение наличных денежных средств от населения торговой организацией, в том числе интернет-магазином, должно производиться с обязательным применением контрольно-кассовой техники. Вместе с тем, если денежные расчеты с покупателем в оплату за полученную программу с сайта организации в сети Интернет осуществляется через кредитные учреждения (посредством безналичных расчетов) с последующим зачислением денежных средств на расчетный счет торговой организации по договору о расчетно-кассовом обслуживании между банком и организацией, то у торговой организации нет необходимости в применении контрольно-кассовой техники. Так как выручка от продажи программы с официальных сайтов сети Интернет поступает не в кассу организации, а на ее расчетный счет в порядке безналичных поступлений денежных средств [10].
Следовательно, ответ на вопрос, использовать контрольно-кассовую технику при осуществлении продажи через Интернет, напрямую зависит от избранной продавцом формы оплаты:
1) оплата наличными денежными средствами и (или) платежной картой курьеру или иному представителю продавца;
2) оплата посредством банковской карты при перечислении с нее денежных средств на специальный банковский счет продавца в случае его регистрации в системе электронных платежей и заключения им с обслуживающим банком договора интернет-эквайринга;
3) оплата «электронными деньгами» (Web Money, E-port, Pay Cash, Яндекс-Деньги и др.) в случае регистрации покупателя в указанной на интернет-сайте продавца электронной платежной системе для осуществления гарантийным агентством электронных платежей, с которым продавец заключил посреднический договор, перевода денежных средств с «электронного кошелька» покупателя на «электронный кошелек» продавца.
Второй и третий способы расчетов, как и в случае перевода денежных средств с расчетного счета покупателя на расчетный счет продавца, являются безналичной формой оплаты, поэтому требования Закона № 54-ФЗ о применении ККТ на них не распространяются. В случае же доставки программного обеспечения на материальном носителе и оплаты постфактум выдача чека обязательна. В таком случае, налоговые органы советуют применять компактную ККТ с автономным электропитанием из числа находящихся в Государственном реестре контрольно-кассовых машин, которые согласно Классификатору контрольно-кассовых машин, могут быть использованы на территории РФ, согласно Письма Госналогслужбы России от 05.02.1998 № ВК-6-16/84 [16].
Наконец, наибольшей проблемой представляется сама природа программного обеспечения, а именно продажа его в электронной форме. В российской правоприменительной практике и доктрине, электронная форма предоставления информации зачастую рассматривается, как заведомо ущербная. Суды и иные государственные органы неохотно принимают электронные документы, а доктрина пестрит выводами о том, что, за очень редкими исключениями (наличие ЭЦП), подобные документы имеют весьма сомнительную юридическую силу, главным образом, по причине сложности установления их принадлежности определенному лицу привычными способами. При этом основную роль в формировании подобного рода тональности играют именно суды и иные правоприменительные органы, поскольку многими юристами невозможность (или значительная сложность) использования электронных документов в публично-правовых отношениях автоматически предопределяет анализ вопросов их действительности с гражданско-правовой точки зрения.
В значительной степени такой подход обусловлен формально-догматическим подходом существующих положений о форме сделки и договора (ст. 160, 434 ГК РФ), при котором вопрос о наличии или отсутствии письменной формы тесно связывается с вопросом о наличии подписи. До 2013 года действовал п. 3 ст. 162 ГК РФ, предусматривающий ничтожность внешнеэкономической сделки в случае несоблюдения письменной формы. В условиях трансграничного характера сети Интернет и широких возможностей по приобретению программного обеспечения у иностранных контрагентов безапелляционность данной нормы, имеющей императивный характер, не добавляла оптимизма при анализе вопросов, связанных с юридической силой договоров купли-продажи, заключенных в сети Интернет. Сегодня можно констатировать факт реформирования гражданского законодательства в сторону явного улучшения и упрощения в сфере электронной коммерции.
Все выше сказанное, в основном, имеет отношение к сегменту B2C, то есть розничной торговли, когда покупателем выступает физическое лицо - потребитель. Но необходимо также затронуть и сегмент B2B, и рассмотреть проблемы электронных сделок в случае, когда с обеих сторон выступают юридические лица. Наибольшей проблемой в таких сделках является фактическая невозможность осуществления электронного документооборота. До недавнего времени законодательством было жестко установлены требования документам, сопровождающим сделки. Например, для счетов-фактур Налоговым Кодексом была предусмотрена только бумажная форма. Конечно, за последнее время законодатель внес необходимые изменения в нормативно-правовую базу, разрешив обмен такими документами в электронном виде, но ввиду большой инерции, косности и недоверию многих бухгалтеров к электронному документообороту, многие организации продолжают настаивать на наличии бумажного носителя.
Такая позиция вытекает из положений Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ «Об электронной подписи», который однозначно признает электронный документ равнозначным документу на бумажном носителе, только если он подписан квалифицированной подписью. В случаях использования простой или неквалифицированной подписи такой документ будет равнозначен бумажному, только в случаях установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия [17]. Таким образом, организации сталкиваются с необходимостью заключать дополнительные договоры или соглашения об электронном документообороте. Это оправдано если организация поддерживает постоянный контакт с поставщиком и такие покупки не являются одноразовыми. В случае же если покупка программного обеспечения носит единичный характер и не предвидится долгосрочный работы с поставщиком, дополнительный бумажный документооборот только усложняет сопровождение сделки.
Кроме того большой проблемой является норма содержащаяся в статье 161 Гражданского Кодекса РФ которая предписывает юридическим лицам заключать сделки между собой в простой письменной форме. Это норма порождает серьезные коллизии в современном законодательстве, например в недавней редакции закона РФ N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» допускается, в отношении контрактов, заключаемых на сумму, не превышающую 100 тысяч рублей, контрактов, предметом которых является, например, закупка лекарственных препаратов, заключение таких контрактов в устной форме (часть 15 статьи 34). Приведенные нововведения входят в прямое противоречие с положениями п. 1 ч. 1 статьи 161 ГК РФ, предусматривающей обязательную письменную форму для сделок между юридическими лицами и гражданами. Одновременно с указанной коллизией положения части 15 статьи 34 Закона N 44-ФЗ вступают в прямое противоречие с п. 28 ч. 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, предусматривающим, что контракт по закупке лекарственных препаратов должен быть размещен в единой информационной системе.
Закономерный вопрос о том, как контракт может быть размещен в виде документа, если он был заключен в устной форме, к сожалению, законодателем остается нерешенным.
Таким образом, законодатель, изначально преследовавший, как представляется, цель упрощения правового регулирования по контрактам с небольшой стоимостью, создал правовой прецедент, не соответствующий нормам Гражданского Кодекса и повлекший внутренние коллизии между нормами Закона N 44-ФЗ
Трудности также возникают и при бухгалтерском учете программного обеспечения. Необходимо понимать, что когда организация приобретает программное обеспечение на самом деле она приобретает не некий объект, который можно «пощупать», а права на его использование, как правило неисключительные. В обиходе также используется понятие - лицензия, что является не совсем верным и вызывает небольшую путаницу в понимании объекта бухгалтерского учета. В соответствии с частью 2 статьи 1235 Гражданского Кодекса РФ лицензионный договор должен заключаться в письменной форме и несоблюдение такой формы влечет недействительность лицензионного договора. На самом деле зачастую никакого договора не заключается. При установке программного обеспечения пользователю предлагается прочитать и либо согласится с лицензионным соглашением, либо отказаться от его использования. Что ставит потребителя в невыгодное положение, ведь в большинстве случаев ознакомиться с лицензионным соглашением до покупки нет возможности, а после факта совершения покупки организация вынуждена соглашаться с таким соглашением, вне зависимости от согласия или несогласия с его положениями, ведь денежные средства уже уплачены.
Кроме того, из смысла части 3 статьи 257 Налогового Кодекса РФ программное обеспечение нужно учитывать как нематериальный актив только в случае перехода исключительных прав. Проблемой также представляется определение срока полезного использования таких прав. Как правило, при покупке программного обеспечения срок полезного использования не указывается и подразумевается, что он бессрочен. Законодательство в таком случае указывает, что срок использования должен быть установлен равным 10 годам. Как учитывать программное обеспечение, которое, по сути, является нематериальным активом, в случае перехода неисключительных прав, законодатель не разъясняет.
В качестве итоговых выводов хочется отметить, что сегодняшнее законодательство Российской Федерации не удовлетворяет потребностям рынка и требует множественных правок и изменений. К таковым можно отнести предложение о внесении в Гражданский Кодекс РФ понятия электронного оформления сделки. И изложить часть 1 статьи 158 в следующей редакции: «сделки совершаются устно или в письменной форме (простой, электронной или нотариальной)».
Трудно не согласиться с мнением Савельева А.И о необходимости приведения к единообразию нормативных актов в части определения понятий «информация», «электронная информация». В качестве примера, Уголовный кодекс (в ст. 272) и закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» по-разному трактуют эти понятия [18]. Следовательно, в целях унификации, необходимо привести все законодательные акты к единому пониманию определений.
Также необходимо законодательно обязать все организации, осуществляющие продажу программного обеспечения с использованием сети Интернет публиковать на своих сайтах всю юридическую информацию о правовом статусе организации. К таковым относится наименование юридического лица или индивидуального предпринимателя, сведение о постановке на учет и государственной регистрации, адрес местонахождения юридического лица или его исполнительного органа.
Литература
1. Усик Н.И. Менеджмент инновационного развития экономики регионов России // Научный журнал НИУ ИТМО. Серия: Экономика и экологический менеджмент. 2015. № 2 (21).
2. Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. 2-е изд. М.: Статут, 2016. - Режим доступа: http://www.consultant.ru/law/review/other/xm2016-11-09.html
3. Гладких А.В. О некоторых способах мошенничеств, совершаемых при прямой продаже страховых полисов посредством сети Интернет// Российский следователь. 2013. N 2. С. 2-5.
4. Шпакович Д.К., Василенок В.Л. Развитие форм государственно-частного партнерства в Российской экономике // Научный журнал НИУ ИТМО. Серия: Экономика и экологический менеджмент. 2014. № 1 (16).
5. Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (действующая редакция, 2016) - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_144624/
6. Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-Ф3 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_116964/
7. Облачинский И. Электронная коммерция// ЭЖ-Юрист. 2014. N 19. С. 5. - Режим доступа: http://base.garant.ru/57565617/
8. Федеральный закон "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" от 25.04.2002 N 40-ФЗ (действующая редакция, 2016). - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_36528/
9. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая, вторая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 23.05.2016). - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/
10. Стюфеева И.В. Электронная коммерция // СПС КонсультантПлюс. 2014. - Режим доступа: http://www.consultant.ru/
11. Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". - Режим доступа: http: //www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_32881/
12. Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 03.07.2016) "О защите прав потребителей". - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_305/
13. Постановление Правительства РФ от 27.09.2007 N 612 (ред. от 04.10.2012) "Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом". - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_71418/
14. Федеральный закон "О персональных данных" от 27.07.2006 N 152-ФЗ (действующая редакция, 2016) -Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61801/
15. Федеральный закон "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 22.05.2003 N 54-ФЗ (действующая редакция, 2016) - Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_42359/
16. Письмо Госналогслужбы РФ от 05.02.1998 N ВК-6-16/84 (ред. от 26.09.2002) О Классификаторе ККМ, используемых на территории Российской Федерации - Режим доступа: http: //www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_17882/
17. Федеральный закон "Об электронной подписи" от 06.04.2011 N 63-ФЗ (действующая редакция, 2016) -Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_112701/
18. Савельев А.И. Электронная коммерция в России без ЭЦП: иллюзия или реальность?// Вестник гражданского права. 2013. N 3. С. 43 - 88. - Режим доступа: http://www.consultant.ru/
References
1. Usik N.I. Menedzhment innovacionnogo razvitija jekonomiki regionov Rossii // NIU ITMO scientific magazine. Series: Economy and ecological management. 2015. № 2 (21).
2. Savel'ev A.I. Jelektronnaja kommercija v Rossii i za rubezhom: pravovoe regulirovanie. 2-e izd. M.: Statut, 2016. -Rezhim dostupa: http://www.consultant.ru/law/review/other/xm2016-11-09.html
3. Gladkih A.V.O nekotoryh sposobah moshennichestv, sovershaemyh pri prjamoj prodazhe strahovyh polisov posredstvom seti Internet// Russian investigator. 2013. N 2. Р. 2-5.
4. Shpakovich D.K., Vasilenok V.L. Razvitie form gosudarstvenno-chastnogo partnerstva v Rossijskoj jekonomike // NIU ITMO scientific magazine. Series: Economy and ecological management. 2014. № 1(16).
5. Federal'nyj zakon "O kontraktnoj sisteme v sfere zakupok tovarov, rabot, uslug dlja obespechenija gosudarstvennyh i municipal'nyh nuzhd" ot 05.04.2013 N 44-FZ (dejstvujushhaja redakcija, 2016) - Rezhim dostupa: http: //www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_144624/
6. Federal'nyj zakon ot 18 ijulja 2011 g. № 223-FZ "O zakupkah tovarov, rabot, uslug otdel'nymi vidami juridicheskih lic". - Rezhim dostupa: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_116964/
7. Oblachinskij I. Jelektronnaja kommercija// EZh-Yurist. 2014. N 19. Р. 5.
8. Federal'nyj zakon "Ob objazatel'nom strahovanii grazhdanskoj otvetstvennosti vladel'cev transportnyh sredstv" ot 25.04.2002 N 40-FZ (dejstvujushhaja redakcija, 2016). - Rezhim dostupa: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_36528/
9. Grazhdanskij kodeks Rossijskoj Federacii (chast' pervaja, vtoraja) ot 30.11.1994 № 51-FZ (red. ot 23.05.2016). -Rezhim dostupa: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/
10. Stjufeeva I.V.Jelektronnaja kommercija // SPS Konsul'tantPljus. 2014. - Rezhim dostupa: http://www.consultant.ru/
11. Federal'nyj zakon ot 08.08.2001 № 129-FZ "O gosudarstvennoj registracii juridicheskih lic i individual'nyh predprinimatelej". - Rezhim dostupa: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_32881/
12. Zakon RF ot 07.02.1992 N 2300-1 (red. ot 03.07.2016) "O zashhite prav potrebitelej". - Rezhim dostupa: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_305/
13. Postanovlenie Pravitel'stva RF ot 27.09.2007 N 612 (red. ot 04.10.2012) "Ob utverzhdenii Pravil prodazhi tovarov distancionnym sposobom". - Rezhim dostupa: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_71418/
14. Federal'nyj zakon "O personal'nyh dannyh" ot 27.07.2006 N 152-FZ (dejstvujushhaja redakcija, 2016) - Rezhim dostupa: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61801/
15. Federal'nyj zakon "O primenenii kontrol'no-kassovoj tehniki pri osushhestvlenii nalichnyh denezhnyh raschetov i (ili) raschetov s ispol'zovaniem platezhnyh kart" ot 22.05.2003 N 54-FZ (dejstvujushhaja redakcija, 2016) - Rezhim dostupa: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_42359/
16. Pis'mo Gosnalogsluzhby RF ot 05.02.1998 N VK-6-16/84 (red. ot 26.09.2002) O Klassifikatore KKM, ispol'zuemyh na territorii Rossijskoj Federacii - Rezhim dostupa: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_17882/
17. Federal'nyj zakon "Ob jelektronnoj podpisi" ot 06.04.2011 N 63-FZ (dejstvujushhaja redakcija, 2016) - Rezhim dostupa: http:// www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW _112701/
18. Savel'ev A.I. Jelektronnaja kommercija v Rossii bez JeCP: illjuzija ili real'nost'?// Messenger of civil law. 2013. N 3.
Р. 43-88.
Статья поступила в редакцию 16.01.2017 г.
