CC BY
107
Ефремова С.С.
Соискатель Российской Академии Адвокатуры, адвокат Московской Межтерриториальной Коллегии адвокатов «Статус»
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ СУЩНОСТИ И СИСТЕМЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА
Аннотация. Актуальность вопроса об источниках права связана с процессом кодификации российского законодательства. При этом термин «источники права» представляется автору статьи научно обоснованным и означает документы и прецеденты (в значении «случай, поступок в прошлом, служащий примером или оправданием для последующих поступков того же рода»), являющиеся носителями правовой нормативной информации. В целом, согласно мнению автора статьи, источники права - это носители правовой нормативной информации, бытующие в юридическом поле, признаваемые всеми его агентами, содержащие юридические габитусы, вследствие чего обладающие способностью регулировать поведение агентов.
Ключевые слова: источники права, формы права, нормативный акт, правовой обычай, правовой прецедент, договор.
Актуальность вопроса об источниках права связана с процессом кодификации российского законодательства. При этом продолжающаяся дискуссия по этому вопросу обнаруживает свою связь с нормами права. По сути, источник права - это соответствующим образом оформленная норма права, в связи с чем источники логично называют формами права. Еще в советской правовой литературе велись споры о корректности терминов «источник права» (сторонник Г.Ф. Шершеневич [1,]) и «форма права» (сторонники - А.Ф. Шебанов, С.Ф. Кечекьян, С.Л. Зивс [2]). Однако и в отношении самого термина «источник права» нет единого мнения (см. табл. 1.).
Таблица 1.Определение термина «источники права» у различных авторов
Автор Определение Издание
Г.Ф. Шершеневич 1) силы, творящие право; 2) материалы, положенные в основу того или иного законодательства; 3) исторические памятники. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. М., 1911. - С. 368.
Н.К. Ренненкампф силы, основы, причины, производящие право Н. К. Ренненкампф, Юридическая энциклопедия. Киев, 1889, стр. 51—56
В. М. Хвостов формы, в которых возникают и получают обязательную силу юридические нормы В. М. Хвостов. Общая теория права. Изд. 6. М., 1914, стр. 85
Н. М. Коркунов 1) формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности, 2) средства познания права. Н. М. Коркунов. Лекции по общей теории права. Изд. 7. Спб., 1907, с. 283.
М.Н. Марченко внешнее выражение права; способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. М., 2007.
А.Б. Венгеров документ, выполненный в письменной (либо электронной) форме, носитель информации о нормах права Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000.
С.С. Алексеев официальное хранилище -носитель действующих норм Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 83; Общая теория права. Т. 2. М., 1982. Т. 2. С 213.
А.А. Рубанов правовая дефиниция, которая по своей сути представляет собой метафору Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 42, 45 - 46.
СИ. Кобзева внешняя форма объективизации, выражение права или нормативной государственной воли Кобзева С. И. Источники права социального обеспечения России: Дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 2009.
Очевидно, что правоведы конца XIX - начала XX века были склонны широко толковать понятие «источник права», тогда как теоретики правовой мысли XX и начала XXI века формулируют определение, опираясь на менее метафоричное понятие - нормы права.
Дискуссионность терминов «источники права» и «формы права» предлагается снять следующим образом. Понятие «формы права» (точнее «формы норм») научно, если речь идет о нормативном поле, где нормы обретают формы. Однако если речь идет о методологии права, о правовом поле, то термин «формы права» неточен, так как неясно, что же является правом в данном понятии. Если речь идет о правовой норме, то логичен термин «формы правовых норм», однако его активное бытование не зафиксировано. Что касается термина «источники права», то он логично использует методологические модели истории, где источниками являются любые носители исторической информации.
Таким образом, согласно нашей позиции термин «источники права» научно обоснован и означает документы и прецеденты (в значении «случай, поступок в прошлом, служащий примером или оправданием для последующих поступков того же рода» [3]), являющиеся носителями правовой нормативной информации.
Основными признаками источника права при таком подходе являются общепризнанные большинством авторов категории: нормативный характер предписаний; обязательность для исполнения; сила государственного принуждения.
Система источников также понимается современными авторами по-разному:
1) при широком подходе - это нормативный правовой акт, нормативные договоры, судебный и административный прецедент, правовой обычай, религиозные догмы, научную доктрину (юридическую науку как источник права), принципы права и правосознание [4];
2) при ограниченном устоявшемся подходе - правовой обычай, правовой прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативно-правовой акт [5];
3) при отраслевом подходе - к устоявшимся или широким классификациям добавляются документы или прецеденты, актуальные для определенной отрасли права: например, решение Конституционного суда для конституционного права [6].
Отдельно отметим, что в российской практике ведется активная дискуссия о
признании правового прецедента источником права [7]. Под прецедентом понимается решение судебного органа по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении аналогичных дел.
Позиции авторов можно свести к следующим группам мнений:
1) отрицание включения правого прецедента в состав источников права;
2) активная аргументация по включению правого прецедента в состав источников права;
3) усредненное мнение, не исключающее включение правого прецедента в состав источников права в перспективе.
Не вдаваясь, в подробности дискуссии, отметим, что при предложенном нами подходе (документ и прецедент как носитель правовой нормативной информации) правовой прецедент безусловно входит в состав источников права.
В целом, система источников права может быть представлена как совокупность различных уровней формализации норм права (см. рис 1.).
Рис. 1. Система источников права
«Внешние границы» нормативно-правового поля регулирования общественных отношений формируются вследствие взаимодействия национального права и международных правовых норм. При этом «международные правовые нормы выполняют роль ориентира (стандарта) для национального права по соблюдению прав человека законодательными и правоприменительными органами, реализуемые через национальное законодательство [8]».
Большое влияние на формирование основы нормативно-правового регулирования общественных отношений оказывает развитие отраслевого права. Проблемы источников права, связанных с отраслевыми правовыми вопросами и практическим использованием норм, отмечены С.И. Кобзевой: «Сложность, запутанность юридического текста источников права социального обеспечения, использование в нем математических формул, большого количества отсылочных норм, отсутствие единства терминологии не дают возможности человеку узнать, осмыслить, правильно понять содержание своих прав и обязанностей, реализовать их своевременно и в полном объеме [9]».
Таким образом, по нашему мнению, при современном интегративном подходе к праву, жесткие ограничения, как и полная открытость к признанию любого носителя правой информации источником права породят излишнюю дискуссионность.
Поэтому мы считаем необходимым ввести основополагающий подход к формированию системы источников права, которым может стать теоретический подход П.
Бурдье [10].
Новизна подхода автора к пониманию сущности источника права и системы источников права состоит и в том, что любой источник права должен выступать в роли связующего звена между индивидом, политической властью (в лице органов, его принимающих), государством (устанавливающим его ценностные и ориентационные параметры) и правовой системой общества (использующей его как основной регулятор и источник для всех конкретных отношений).
Указанные связи в современном обществе, отличающемся исторически от форм общества, выработавших существующие сегодня подходы к источникам права, исследованы социологом и философом П.Бурдье. Согласно Бурдье, индивид (агент), государство, право, политика и ряд социально значимых институтов образуют поле, которое подразумевает сеть отношений между различными позициями в социальном пространстве. Эти позиции могут занимать отдельные индивиды или социальные группы; все они ограничены в своих действиях структурой поля. Социальное пространство включает поля экономики, политики, права, науки, искусства и ряд других. Каждое из этих полей сохраняет определенную автономию.
Позиции людей в социальном пространстве определяются размерами капитала, которым они обладают. Бурдье выделяет три основных формы капитала: экономический, культурный и социальный. Кроме того, Бурдье говорит о символическом капитале, служащем показателем социального престижа. В качестве символического капитала может выступать любой тип капитала, использование которого влияет на восприятие его обладателя другими людьми. В конечном итоге положение индивида или группы в социальном пространстве зависит от общего объема и структуры находящегося в их распоряжении капитала.
Для данной работы важно, что Бурдье выделяет юридический капитал как особую разновидность символического капитала — его объективированную, кодифицированную форму. Концентрация юридического капитала следует своей собственной логике, отличной от логики концентрации других форм капитала. В ходе формирования западноевропейских абсолютных монархий королевская власть, опирающаяся на «специфические интересы юристов», ограничивает феодальную и церковную юрисдикцию. «Процесс концентрации юридического капитала сопровождается процессом дифференциации, который завершается становлением автономного юридического поля [11]».
Формирование юридического поля Бурдье рассматривает в широком социальном контексте. Он отмечает в этой связи: «Нужно найти место авторов в нарождающемся юридическом поле, а также в более широком пространстве, поскольку их позиция относительно других юристов и центральной власти может лежать в основании их теоретической конструкции [12]».
Источники права не рассматривались Бурдье (равно как и другими авторами) в концепции юридического поля и юридического капитала. Однако основания для такого анализа есть. В частности, рассмотрение
вопросов сущности и структуры источников права позволяет исследователю оказаться вне юридического поля и найти новые перспективы поднимаемых проблем. Как пишет Бурдье, критический анализ существующей правовой системы возможен лишь с позиций, находящихся за пределами юридического поля: в научном или политическом полях [13].
Согласно нашему мнению, источники права - это носители правовой нормативной информации, бытующие в юридическом поле, признаваемые всеми его агентами, содержащие юридические габитусы, вследствие чего обладающие способностью регулировать поведение агентов.
В целом, анализ теории и истории становления понятия источников права показывает, что в сложившейся теории источников права заложена многозначность
терминологии, усилении позитивистского начала (с превалированием закона как основного источника права) и борьба противоположной тенденций к включению в систему источников широкого круга норм общественной жизни, содержащих правовые нормативные регуляторы. Согласно нашему мнению, вся история становления источников права демонстрирует стремление правовой системы к упрощению и кодификации норм, однако внешние факторы развития общества и государственных систем постоянно усложняют эту систему. В итоге, можно рассматривать законы (позитивистское правопонимание) как то, к чему следует право, в представлении о системе источников, а прочие источники как то, что влияет на право.
Литература
1. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. М., 1911.
2. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981; Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Труды юридического факультета. 1946. Вып. 116. Кн. 2. С. 3; Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968; Шебанов А.Ф. О понятиях источника права и формы права // Правоведение.-1965. - №4. - С. 23 - 33.
3. Ушаков Д.Н. Большой толковый словарь современного русского языка. - М., 2007.
4. См. напр.: Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М.: Спарк. 2000. С. 207-228.
5. См. напр.: Кобзева С. И. Источники права социального обеспечения России: Дис. ... д-ра юрид. наук. - М., 2009.
6. Мелихов А.И. Правовые позиции Конституционного Суда как источник конституционного права // Российский судья. - М.: Юрист, 2005, № 8. - С. 3-4; Пряхина Т.М. Правовая позиция Конституционного Суда РФ как источник конституционной доктрины // Вестник Саратовской государственной академии права. - Саратов: Изд-во СГАП, 2003, № 2. - С. 16-17; Бастен И.С. Решения Конституционного Суда Российской Федерации, конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации как источники конституционного права России. Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.02 / Бастен И.С. - Челябинск, 2003. - 230 с. и др.
7. Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права. -2003. - № 5. - С. 86-96; Мкртумян А.Ю. Судебный прецедент как источник гражданского права современной России // Гражданское право в правовой системе России. Материалы научно-практической конференции, 7 апреля 2008 г. - М.: Готика, 2008. - С. 17-23; Линская Ю.В. Судебный прецедент как источник конституционного права // Конституционное и муниципальное право. - 2006. - № 6. - С. 11-16; Герасимова Н.Р. Судебный прецедент как источник права //Актуальные проблемы юридической науки и практики. Сборник научных трудов. - Саранск: Ковылк. тип., 2006. - С. 11-14; Васильева Т.А. Судебный прецедент как источник права: Правоотношения и юридическая ответственность // Татищевские чтения: актуальные проблемы науки и практики: Правоотношения и юридическая ответственность. Материалы Международной научной конференции. - Тольятти: ВУиТ, 2006, Ч. 1. - С. 49-51; Качановский Ю.В. Судебный прецедент как источник права // Правовая политика и правовая жизнь. - М., Саратов, 2004, № 1. - С. 148-155 и др.
8. Кобзева С. И. Источники права социального обеспечения России: Дис. . д-ра юрид. наук. - М., 2009.
9. Кобзева С. И. Источники права социального обеспечения России: Дис. . д-ра юрид. наук. - М., 2009.
10. См.: Бурдье П. Дух государства: генезис и структура бюрократического поля // Поэтика и политика: Сборник статей. СПб.: Алетейя, 1999. С. 125-166; Бурдье П. От «королевского дома» к государственному интересу: модель происхождения бюрократического поля // Социоанализ Пьера Бурдье. Альманах российско-французского центра социологии и философии Института социологии РАН. М.: Институт
экспериментальной социологии, 2001. С. 141-176; Бурдье П. Социология политики. М.: Socio-Logos, 1993; Bourdieu P. The force of law: Towards a sociology of the juridical field // The Hastings Law Journal. 1987. Vol. 38. No. 4. P. 14-53; Бурдье П. Социальное пространство: Поля и практики. - СПб.: Алетейя. 2008.
11. Бурдье П. Дух государства: генезис и структура бюрократического поля // Поэтика и политика: Сборник статей. СПб.: Алетейя, 1999. С. 146.
12. Бурдье П. Социология политики. М.: Socio-Logos, 1993/
13. Там же.
Summary
The urgency of a question on right sources is connected with process of codification of the Russian legislation. Thus the term «right sources» is represented to the author of article scientifically proved and means documents and precedents (in value «a case, an act in the past, an example or the justification for the subsequent acts of the same sort»), being carriers of the legal standard information. As a whole, according to opinion of the author of article, right sources are the carriers of the legal standard information occurring in a legal field, recognised as all its agents, containing legal габитусы, owing to what possessing ability to regulate behaviour of agents.
Keywords: sources of the right, the right form, the statutory act, legal custom, legal precedent, the contract.
