CC BY
19Са-и-Меллу А. де. Важнейшие аспекты и проблемы коллективного управления авторскими и смежными правами в цифровой среде в Португалии, Испании и Евросоюзе.
2. Sousa e Silva N. Direitos conexos (ao direito de autor): O regime em Portugal e em Espanha e no direito Comunitário // Revista da Ordem dos advogados. - Lisboa, 2016. - A. 76, vol. 1. - P. 355-445.
Соуза-и-Силва Н. Права, смежные с авторскими, в Португалии, Испании и Евросоюзе.
2018.02.029. ДАБЬЯНСКИ Дж. РОЛЬ ПАТЕНТНЫХ ПОСРЕДНИКОВ В ЗАКЛЮЧЕНИИ ЛИЦЕНЗИОННЫХ СОГЛАШЕНИЙ DUBIANSKY J. The licensing function of patent intermediaries // Duke law a. technology review. - Durham, 2017. - Vol. 15, N 1. - P. 269302.
Ключевые слова: патентные посредники; патентные агре-гаторы; торговая платформа; лицензионный договор.
Автор статьи - утрудит федеральной торговой службы
США.
На современном рынке изобретений, полезных моделей и промышленных образцов изобретатели и производители часто действуют через посредников, которые помогают патентообладателю и лицензиату найти друг друга, договориться о цене.
Границы патента могут быть неясны из-за нечеткого описания запатентованного объекта; рыночную стоимость патента бывает трудно оценить из-за отсутствия на рынке аналогов, сравнимых товаров; еще одна сложность - невозможность заранее предсказать успех коммерциализации изобретения. Посредники способны помочь преодолеть эти препятствия на пути к коммерциализации патента. Патентообладатель может улучшить свое положение на рынке технологий, сотрудничая с отстаивающей патенты организацией (patent assertion entity), которая взаимодействует с разными лицензиатами; производитель может обратиться за помощью к оборонительным агрегаторам (defensive aggregators), которые хорошо знают рынок технологий и поэтому легко могут найти подходящего патентообладателя.
Существует несколько объяснений востребованности патентных посредников. Во-первых, они более успешно отстаивают патентные права в судах. Во-вторых, посредники могут выполнять
важную функцию - служить аналогом торговой платформы (platform trading) для продажи неисключительных лицензий. Действуя как торговая платформа, патентные посредники способствуют снижению транзакционных издержек, вследствие чего увеличивается количество заключенных лицензионных соглашений.
Проанализировав деловую практику, автор приходит к выводу, что некоторые изобретатели и их инвесторы, получив патенты на изобретения, не заключают лицензионных договоров, потому что не хотят появления на рынке конкурентов; им помощь патентных посредников не нужна. Другие же патентообладатели получают прибыль от торговли на рынке технологий. Они заключают множество сделок - лицензионные договоры и договоры об отчуждении исключительного права.
Посредники могут специализироваться на договоре неисключительной лицензии (non-exclusive ex post license), предметом которого, по словам автора, является обязательство патентообладателя не обращаться в суд [с. 277]. Организации, отстаивающие патенты (patent assertion entities - PAE, нередко именуемые также патентными троллями или патентными агрегаторами - patent aggregator), приобретают патенты у третьих лиц и в дальнейшем получают доход, защищая патенты от правонарушителей.
Информационные и коммуникационные технологии буквально набиты объектами, охраняемыми авторским и патентным правом. Произведенные с их помощью товары могут сразу содержать в себе нарушение нескольких тысяч патентов, и продажа таких товаров вовлекает в круг возможных ответчиков третьих лиц. Именно этим и пользуются РАЕ.
Автор описывает две бизнес-модели деятельности PAE:
1. Портфельная модель (portfolio model) основана на формировании патентных портфелей, заключении лицензионных договоров и получении высоких роялти.
2. Судебная модель (litigation model) базируется на заключении лицензионных договоров после судебного разбирательства.
Вторая модель является наиболее популярной среди PAE. Автор задается вопросом: почему же посредники заинтересованы в подобном виде деятельности? Во-первых, они могут извлечь материальную выгоду из спора в суде (patent litigation). Во-вторых, судебные тяжбы позволяют им занять ключевое положение и даже
стать монополистами в сфере лицензирования. Поскольку такие посредники сами ничего не производят, у них отсутствуют издержки на проведение научных разработок. Вероятность разрушения бизнеса из-за бесконечных судебных разбирательств у таких организаций в разы ниже, чем у обычных патентообладателей.
Организации, отстаивающие патенты, привлекают средства инвесторов - большое количество хеджевых, венчурных фондов и частных компаний инвестируют свои деньги в такие организации, финансируют судебные процессы в обмен на некоторые отчисления от доходов. Многие компании-разработчики продают патенты PAE специально для того, чтобы они судились с конкурирующими компаниями.
Для защиты патентообладателя имеется множество правовых средств, например - судебный запрет (injunctive relief). Потенциальный лицензиат попытается договориться о заключении лицензионного договора, лишь бы избежать судебного разбирательства и вынесения судебного запрета. Но необходимо отметить, что в преддверии вынесения судебного запрета патентообладатель может и не пойти на сделку, так как будет заинтересован в получении материального возмещения (monetary damages) от нарушителя.
Заключить лицензионный договор до судебного разбирательства выгоднее, чем судиться, это позволяет минимизировать риски от непредсказуемого исхода дела. А судебный процесс по патентному спору и вправду является непредсказуемым. Патент может оказаться недействительным или суд может не найти нарушения патента. Ответчик вправе опровергнуть презумпцию действительности патента. При желании он может заняться поиском материалов и найти информацию, которая при экспертизе заявки на изобретение была недоступна для эксперта патентного ведомства. Размер убытков, которые подлежат возмещению нарушителем, трудно предсказать. Так, патентообладатель в суде вправе требовать возмещения убытков, причиненных за последние шесть лет неправомерного использования.
В большинстве случаев во избежание неопределенности потенциальный лицензиат попытается заключить лицензионный договор. Однако он будет уклоняться от заключения лицензионного соглашения, если поймет, что предполагаемые судебные издержки
патентообладателя превысят ожидаемые им роялти от такого соглашения (и тогда патентообладатель не станет обращаться в суд).
Обе стороны выигрывают при заключении лицензионного договора - патентообладатель получает роялти, а лицензиат - освобождение от ответственности. Но такое возможно только когда посредники действуют как двусторонняя платформа, что позволяет обеим сторонам получать прибыль. В таком случае речь идет о лицензионном соглашении ex ante, т.е. до коммерциализации продукта. Напротив, при лицензировании ex post потенциальный лицензиат уже разработал и произвел продукт на основе технологии, которая охраняется патентом, и выставил этот продукт на рынке. Лицензионные договоры ex post заключаются без последующей передачи технологий (technology transfer). При лицензировании ex post в сумму платежей закладывается стоимость возможности избежать судебного процесса (в том числе суммы убытков, которые могут быть присуждены, и судебных издержек). Именно поэтому сегодня судебная модель получила большее распространение на практике.
Некоторые ученые утверждают, что патентные агрегаторы поддерживают стимулирующую функцию патентов, помогая патентообладателям получить роялти от потенциальных лицензиатов, и тем самым способствуют улучшению ликвидности рынка технологий. Другие считают, что посредники, наживаясь на нарушителях, создают дополнительные издержки для лицензиатов, увеличивают простой на рынке.
Все патентные посредники на рынке технологий могут работать аналогично платформам на других рынках. Двусторонние платформы связывают продавцов и покупателей, помогают совершить сделки, которые без них не были бы совершены: газеты взаимодействуют с читателями и рекламодателями; операционные системы связывают пользователей и поставщиков приложений; платежные системы выступают посредниками между предпринимателями и покупателями. Таким же образом патентные посредники связывают патентообладателей с потенциальными лицензиатами. Двусторонние платформы успешны, лишь когда транзакционные издержки меньше, чем если бы патентообладатели и потенциальные лицензиаты заключали лицензионные договоры без посредников.
Автор утверждает, что посредник, который использует соглашение о разделе роялти (revenue sharing agreement), может действовать как двусторонняя платформа. Такие посредники получают доход от заключения лицензионных соглашений, а не от судебных разбирательств.
Раньше РАЕ приобретали патенты и в дальнейшем никак не взаимодействовали с бывшим патентообладателем. Теперь же такие организации заключают с патентообладателем соглашение о разделе роялти. Если раньше патентообладатель получал одноразовый платеж при отчуждении исключительного права, то теперь он участвует в прибыли, получаемой от лицензирования.
Разные посредники по-своему используют характерный для их деятельности связующий эффект: PAE договариваются с большим количеством потенциальных лицензиатов от имени индивидуальных патентообладателей, оборонительные агрегаторы находят производителей для заключения лицензионных соглашений. В каждом случае посредники предлагают сторонам больше возможностей, нежели бы они могли иметь, действуя самостоятельно.
Индивидуальный патентообладатель не всегда достаточно хорошо ориентируется в промышленности, чтобы определить всех производителей, использующих его технологию; у изобретателя может не быть ресурсов и контактов для того, чтобы начать переговоры о заключении лицензионного договора. Посредники же используют множество методов, чтобы связаться с потенциальным лицензиатом. Например, оборонительный агрегатор может заключать контракты, в которых закрепляются его полномочия на ведение переговоров с патентообладателями от имени и в интересах большого числа потенциальных лицензиатов. Также используются так называемые переговоры с потенциальным лицензиатом «на расстоянии вытянутой руки» (arm-length negotiation) зачастую в условиях, когда на него уже «пала тень судебного разбирательства». В этом случае успех определяется способностью найти потенциального лицензиата и создать впечатление правдоподобности подачи иска.
Платформа получает свои доходы от платежей, которые уплачивают пользователи. Патентные посредники, действующие как двусторонняя платформа, могут получить такие же доходы с патентообладателей и лицензиатов. Они могут использовать revenue
sharing как механизм, заменяющий платежи. Кроме того, если посредник действует как двусторонняя платформа, он вправе использовать свои расценки, бонусы, подобно тому, как, например, банки предоставляют какие-то бонусы владельцам их карт.
Несмотря на все их различия, многие патентные посредники способствуют совершению однородных сделок. Например, компании, обеспечивающие осуществление патентных прав и лицензирование (patent enforcement and licensing companies), пытаются получить максимальные платежи для обладателей патентов, в то время как оборонительные агрегаторы предлагают наиболее дешевые лицензии для потенциальных лицензиатов. С патентными посредниками рынок технологий становится более ликвидным.
Таким образом, посредники на рынке технологий незаменимы - они координируют деятельность патентообладателей и потенциальных лицензиатов, снижают транзакционные издержки, и благодаря этому на рынке заключается больше лицензионных договоров.
В.С. Екимова
