CC BY
212017.04.044. САКСОН Д. НАРУШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ГУМАНИТАРНОГО ПРАВА НЕГОСУДАРСТВЕННЫМИ АКТОРАМИ В КИБЕРВОЙНЕ: ВЫЗОВЫ ДЛЯ РАССЛЕДОВАНИЯ И СУДЕБНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ
SAXON D. Violations of international humanitarian law by non-state actors during cyberwarfare: Œallenges for investigations and prosecutions // Journal of conflict and security law. - Oxford, 2016. - Vol. 21, N 3. - Р. 555-574.
Ключевые слова: международное гуманитарное право; международное уголовное право; кибервойна; кибербезопасность; Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии; международная ответственность; негосударственные субъекты; судебное преследование.
Автор утверждает, что возможно привлечение негосударственных субъектов к ответственности за нарушение международного гуманитарного права с применением кибероружия. Он раскрывает юрисдикционные проблемы нарушений законов и обычаев, указывает, на что прокуроры и следователи могут обращать внимание при рассмотрении серьезных нарушений международного гуманитарного права, совершенных в киберпространстве, описывает, как отдельные виды уголовной ответственности распространяются на преступления, совершенные негосударственными акторами, как работать с доказательствами, исходя из особенностей киберпро-странства и кибероружия. Рассматриваются также вопросы индивидуальной ответственности за военные преступления, совершенные в киберпространстве, требующие осмысления в контексте применения правовых норм для регулирования киберконфликтов.
Удары, наносимые в ходе военных конфликтов в киберпространстве негосударственными акторами, сопоставимы по мощности с атаками государства. Международно-правовые нормы, регулирующие действия государств, применимы и в киберпространстве, неясно только, в каких конкретно случаях.
Компьютерные программы или программное обеспечение представляют собой серии инструкций, выраженных в математических терминах. Эти математические данные называются алгоритмами и приводятся в действие с большой скоростью. Среди вредоносного программного обеспечения выделяется, например,
способное повреждать или отключать другие программы, в том числе выполняющие сбор данных. Некоторые виды вредоносных программ, известные как «боты», могут целенаправленно атаковать противника, управлять серверами и контролировать их. Последние поколения вредоносных программ представляют собой изысканное кибероружие, способное работать незаметно в киберпространстве длительное время. Наука изготовления кибероружия столь сложна, что современные военные командиры не всегда понимают, как оно функционирует.
Кибервойна бросает вызов сложившемуся пониманию вооруженных конфликтов и применению норм международного гуманитарного права. Технически сложное кибероружие может быть невидимым. Данная характеристика программного кода затрудняет поиск оснований для судебного преследования лиц, ответственных за военные преступления, совершаемые с помощью кибероружия.
Принцип индивидуальной вины в международном уголовном праве предполагает доказанность объективных и субъективных составляющих преступления: физического действия и психического элемента. Обвиняемый может быть осужден, только если субъективная сторона деликта включает в себя объективную сторону. В отношении нарушений международного гуманитарного права обвинению необходимо доказать, что вооруженный конфликт -международный или немеждународный - существовал на момент предполагаемого правонарушения. Чтобы идентифицировать или классифицировать ситуацию как вооруженный конфликт, государства и стороны конфликта должны определить правовые рамки, применимые к проведению военных операций.
В международном гуманитарном праве проводится различие между международными и немеждународными вооруженными конфликтами. Международным считается конфликт с применением вооруженной силы в отношениях между государствами. Однако понятие немеждународного вооруженного конфликта трактуется по-разному. Статья 3 Женевской конвенции 1949 г., обязывающая участников немеждународных вооруженных конфликтов гуманно обращаться с лицами, не участвующими в военных действиях, применяется во всех немеждународных вооруженных конфликтах. Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии считает, что немеждународный вооруженный конфликт существует
всегда, когда есть длительное вооруженное насилие между правительственными властями и организованными вооруженными группами или между такими группами внутри государства.
Статья 1 Второго дополнительного протокола к Женевской конвенции 1949 г. сужает понятие немеждународного вооруженного конфликта, относя к нему только те конфликты между вооруженными силами и антиправительственными или другими организованными вооруженными группами, которые, находясь под ответственным командованием, осуществляют контроль над частью территории, позволяющий им вести непрерывные и согласованные военные действия.
Автор считает, что для цели классификации киберпреступле-ния более подходящим является определение немеждународного вооруженного конфликта, вытекающее из ст. 3 Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии.
Виртуальные вооруженные группы требуют определенного уровня организации, следовательно, государству необходимо расширение прав и полномочий в рамках международного гуманитарного права в ситуациях, когда необходимо применять международное право в области прав человека. Понимание концепции «организация» может радикально меняться в киберпространстве -она может состоять только из периодического обмена электронными данными. Понятие «логистических возможностей» теряет свою актуальность в контексте киберопераций: материально-технические потребности организации могут сводиться лишь к компьютеру с Интернетом. Оружие может находиться, таким образом, в голове одного участника и распространяться одним нажатием кнопки. Ки-берсети хотя и имеют территориальный смысл, управление электронной «территорией» предполагает виды контроля, отличные от традиционно осуществляемых государственными и негосударственными властными субъектами в географических районах. Территориальный контроль над киберпространством, включающий в себя возможность господства над виртуальной средой, может быть достигнут небольшой группой лиц.
Приводимые концептуальные различия не являются препятствием для установления наличия организованной вооруженной группы. Важно, чтобы требования к предоставлению доказательств не оказались слишком низки для случаев с участием негосударст-
венных субъектов. Учитывая повсеместность распространения компьютерных технологий и инфраструктуры, количество вооруженных конфликтов немеждународного характера может расти экспоненцнально по мере объединения участников гипотетической «организации» в военную ассоциацию и обретения ей политического статуса. Вооруженные конфликты, в которых противоборствующие стороны являются неопределенными, постоянно реформируются и меняются в пределах невидимого кибердомена - это на самом деле конфликт, который не знает ни границ, ни начала, ни конца.
Расследование и судебное преследование за серьезные нарушения норм международного гуманитарного права требуют больших ресурсов. Прокуроры и суды не имеют возможности привлекать к ответственности каждого преступника. Прокуроры должны принимать решение о том, какие дела заслуживают внимания. Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии определил факторы, влияющие на первоочередность выбора дел:
- тяжесть совершенного преступления; количество потерпевших; продолжительность преступления и объем разрушений;
- роль подследственного, особенно его место в политической или военной иерархии, а также объём его полномочий и предполагаемое участие в преступлении.
Расследование кибератаки, в результате которой был взят под контроль гражданский авиалайнер, является первоочередным делом по сравнению с расследованием кибератаки, приведшей к нарушению режима питания в школе.
Сложные характеристики киберпространства и кибероружия требуют нового осмысления и применения новых методов в судебной практике по уголовным делам. Повышение юридической квалификации прокуроров и следователей сделает возможным правовое регулирование деятельности негосударственных субъектов в случаях нарушения ими законов и обычаев с применением кибер-оружия, заключает автор.
И.А. Лисицын-Светланов
