CC BY
8нение несправедливые законы, - менее успешный пример, чем государство, которое не имеет несправедливых законов вовсе.
Тем не менее ретрибутивный подход к пороку массового наказания сохраняет воздаяние как основную предпосылку и не рассматривает значение криминализации исключительно с позиции влияния на социальные блага. Он не учитывает всей совокупности последствий возможного наказания. Благо надлежащего правового порядка не может быть определено независимо от конституирующих его процессов. Соответственно и массовое наказание не определяется характером эффекта, оказываемого им на правовой порядок.
Подобный подход к массовому наказанию означает, что дис-креция в законотворчестве и правоприменении является не только допустимой, но и необходимой. Условие правовой справедливости вариативно. Состояние данного условия, при котором члены общества будут открыто стремиться высвободиться из-под требований правового порядка, приведет к тому, что государство, применяющее силу, будет восприниматься как враг, а не агент, выступающий в интересах каждого.
Феномен массового наказания, когда государство лишает свободы либо иным образом уголовно наказывает существенную часть своего населения, вызывает тревогу. В целом, возможно, более корректно данный феномен критикуется с позиции утилитарности. Ретрибутивизм, сохраняя в своей основе индивидуальный подход к наказанию, добавляет внимания к качеству правового порядка, к значению в нем наказания и иных средств предотвращения нарушений, к особой роли законодательных и правоприменительных органов.
Т. В. Захаров
2017.04.031. РОБЕРТС Д., ХАРРИС Л. ПЕРЕОСМЫСЛЕНИЕ ОСНОВАНИЙ ЛИШЕНИЯ СВОБОДЫ В АНГЛИИ И УЭЛЬСЕ. ROBERTS J., HARRIS L. Reconceptualising the custody threshold in England and Wales // Criminal law forum. - N.Y.; B.: Springer, 2017. -Online first articles. - P. 1-23. - Mode of access: http://paperity.org/p/ 79549644/reconceptualising-the-custody-threshold-in-england-and-wales
Ключевые слова: уголовное наказание; лишение свободы; основания лишения свободы; рецидив; признание вины; ретрибути-визм.
Статья написана сотрудниками Центра криминологии Оксфордского университета (Великобритания) Д. Робертсом и Л. Харрисом. Она посвящена критике норм права Англии и Уэльса, ограничивающих применение наказания в виде лишения свободы лишь к наиболее серьезным преступлениям. В статье анализируется практика применения данных норм судами и предлагается способ повышения эффективности данных норм.
Вескими аргументами, обосновывающими необходимость уменьшения количества приговоров, связанных с лишением свободы, являются: 1) большая стоимость содержания лица в заключении в сравнении с отбытием им общественных повинностей (community penalties); 2) высокая степень рецидива среди лиц, находившихся в заключении, в сравнении с теми, к кому применялось наказание в виде штрафов, общественных, исправительных работ и т.п. Незначительный срок лишения свободы разрушает предшествующую наказанию профессиональную и частную жизнь осужденного (членов его семьи). Осужденный к длительному сроку лишения свободы утрачивает перспективы социального роста в течение нескольких лет после отбытия им наказания.
Численность лиц, находящихся в заключении в Англии и Уэльсе, составляет 148 человек на каждые 100 тыс. населения, что значительно превышает другие западноевропейские страны (Германия - 76 человек, Италия - 86, Франция - 100 человек). Одним из методов ограничения приговоров, связанных с лишением свободы, является законодательное закрепление норм, предписывающее судам назначать такое наказание исключительно к определенным преступлениям либо категориям преступников.
Данный метод часто приобретает форму отдельных положений об основаниях (барьере) лишения свободы (custody «threshold» provisions). Действующие основания лишения свободы критикуются как слишком абстрактные, допускающие субъективный подход судей к необходимости лишения лица свободы.
Основания лишения свободы закреплены в ч. 2 ст. 152 («Основные ограничения усмотрения при назначении наказания в виде лишения свободы») Закона об уголовном правосудии 2003 г.
(Criminal Justice Act), которая гласит: «Суд не должен принимать решение о применении наказания в виде лишения свободы, если не придет к выводу, что преступление либо преступление плюс одно или более связанных с ним преступлений в совокупности являются настолько серьезными (serious), что ни штраф, ни наказания в виде общественных повинностей не могут быть справедливым наказанием».
Несмотря на то что основания лишения свободы указывают на оценку серьезности совершенных преступлений, взаимосвязь ст. 152 с другими статьями Закона об уголовном правосудии 2003 г. означает, что фактически осуществляется оценка серьезности обстоятельств рассматриваемого дела. В соответствии со ст. 143 Закона («Определение серьезности преступления» (seriousness of the offence)) суд, определяя серьезность преступления, обязан учесть не только степень вины лица в совершении преступления и причиненный (предвидимый) им вред, но и предыдущие судимости лица как отягчающее обстоятельство. В то же время исключены иные, не относящиеся к преступлению факторы, связанные с личностью подсудимого, со смягчающими обстоятельствами, признанием вины. Тем не менее в соответствии со ст. 144 Закона суд при вынесении решения обязан также учесть стадию производства, на которой признана вина, и обстоятельства ее признания. Соотношение статей выявляет противоречия.
Как следствие, возможны случаи, когда тяжести преступления (gravity of the offence) как таковой недостаточно для лишения лица свободы, однако фактическим основанием этого становятся совершенные ранее преступления. С другой стороны, когда серьезность преступления указывает на необходимость назначения наказания в виде лишения свободы, основанием к более мягким видам наказаний могут стать смягчающие обстоятельства, связанные с личностью подсудимого.
Является ли рецидивист более виновным (и наоборот)? - вопрос дискуссионный. Многие сторонники ретрибутивизма в уголовном праве (retributivists) отрицают связь между виной и ранее совершенными преступлениями. Даже те, кто видит ретрибутивное значение в «послужном списке» подсудимого, придают ему крайне скромное отягчающее значение (Д. Робертс (J. Roberts), А. Хирш (A. Hirsch)).
Тем не менее описанное соотношение статей Закона об уголовном правосудии 2003 г. нашло отражение в Руководящих указаниях по вынесению приговоров, связанных с назначением наказания в виде лишения свободы, и наказаний, связанных с общественными повинностями 2016 г. (Imposition of community and custodial sentences: Definitive guideline) Совета по назначению наказаний Англии и Уэльса (Sentencing Council for England and Wales). Таким образом, основания назначения наказания в виде лишения свободы остаются абстрактной, неопределенной концепцией.
Для того чтобы наказание отвечало принципу пропорциональности, следует сосредоточиться на преступлении и вине лица в его совершении, считает автор. Более широкое исследование обстоятельств дела, включающее оценку личности подсудимого, влияние приговора на третьих лиц и т.п., приведет к утрате ясности в разграничении связанных и не связанных с лишением свободы видов наказания.
Кроме того, предлагаемый подход не принижает значение не относящихся к преступлению обстоятельств, в том числе и при выборе судом наказания в виде лишения свободы. В связи с этим следует отделить два типичных случая, когда основания лишения свободы не выполняют свою ограничительную роль. Первый - когда суд переоценивает тяжесть преступления. В плюралистическом обществе одни видят значительный вред в деянии, которое другие рассматривают как относительно тривиальное. Второй (более распространенный) - лицо лишается свободы за менее тяжкое преступление с учетом прежних судимостей. К примеру, суд, ранее неоднократно назначавший лицу наказание, не связанное с лишением свободы, не видит разумной альтернативы кроме как ужесточить реакцию общества, изменив природу санкции.
Предлагаемый подход обращен ко второму случаю. Следует изменить взаимодействие норм, требующих учета судимостей за ранее совершенные преступления, и оснований лишения свободы. Наряду с тем, что прошлое подсудимого принимается в расчет при вынесении приговора, его прежние судимости, взятые сами по себе (alone), не должны влиять на выбор между связанными и не связанными с лишением свободы видами наказания, за исключением особых обстоятельств. Отягчающий эффект рецидива должен быть ограничен повышением строгости наказания, не связанного с ли-
шением свободы либо увеличением срока лишения свободы, но не должен влиять на выбор вида наказания.
Такой подход мотивирован обращением к понятию «справедливое воздаяние» (just deserts). Если смягчающие или отягчающие факторы имеют опосредованное или не имеют отношения к совершенному преступлению, придание им чрезмерного значения подрывает принцип пропорциональности.
Лишение судов возможности назначения наказания в виде лишения свободы на основании рецидива является существенным отступлением от современной практики, схожей во всех юрисдик-циях систем общего права (common law). К примеру, в штате Миннесота (США) значительное число подсудимых приговаривается к лишению свободы исключительно на основании данных о предыдущих судимостях. Указывая на порочность подобного подхода, автор, тем не менее, отстаивает необходимость нормы, позволяющей судам лишать свободы лиц, многократно возвращающихся к совершению преступлений (highly repetitive offenders). Он предлагает следующую формулировку: «Судимость лица за ранее совершенные преступления учитывается при назначении срока или размера наказания и не является основанием назначения наказания в виде лишения свободы. Наказание в виде лишения свободы может быть назначено в случае, если лицо ранее значительное число раз было осуждено за совершенные преступления, а также отсутствуют основания для назначения наказания, не связанного с лишением свободы» (с. 10).
Аналогичная аргументация применима к ограничению роли признания вины при выборе вида наказания. Автор придерживается мнения, что в контексте факторов, влияющих на наказание, признание вины, sui generis, есть трансакция между государством и преступником, условием которой выступает прагматизм. Признавая вину, преступник «покупает» более мягкое наказание в обмен на финансовые и социальные затраты, связанные с ее доказываем процессуальными средствами. Такой подход поддерживается Советом по назначению наказания Англии и Уэльса, разграничившим в Руководящих указаниях по вынесению приговоров, связанных с назначением наказания в виде лишения свободы и наказаний в виде общественных повинностей 2016 г., раскаяние и признание вины.
Если преступление настолько серьезно, что только лишение свободы может стать обоснованным наказанием, нет причин для того, чтобы признание вины (фактор, не имеющий связи с совершенным преступлением) играло существенную роль в выборе вида (природы) наказания. Значение признания вины при назначении наказания должно быть, таким образом, ограничено. При наличии оснований для лишения лица свободы, признание вины не может их исключить. Хотя, в таких случаях, считает автор, допустимо условное осуждение взамен реального отбытия наказания. Природа санкции в данном случае не меняется.
Для установления оснований лишения свободы автор предлагает пошаговую методологию, включающую четыре стадии. На первых двух определяется исключительно вид наказания. На вторых двух - строгость наказания в пределах выбранного его вида.
Изначально суд рассматривает все обстоятельства, относящиеся к серьезности преступления и степени вины подсудимого. Устанавливается наличие оснований для лишения свободы - невозможность применения иных видов наказания с учетом размера причиненного вреда и степени виновности.
Далее суд рассматривает относящиеся к преступлению и степени вины подсудимого смягчающие и отягчающие обстоятельства, способные повлиять на изменение вида наказания. Предыдущие судимости лица, равно как и признание им вины, из оценки на данных стадиях исключены.
Как только суд выбрал вид наказания, он должен определить срок лишения свободы или строгость иного вида наказания. В этом отношении предыдущие судимости лица имеют отягчающий, а признание им вины смягчающий эффект, соответственно отражаясь на сроке или строгости наказания. Однако они не влияют на изменение вида наказания (природы санкции).
Ограничение роли неретрибутивных факторов на выбор вида наказания и направление внимания судов на обстоятельства преступления должны привести к двум важным последствиям. Во-первых, уменьшится число приговоров, связанных с лишением свободы, путем исключения их вынесения в отношении существенной части подсудимых, «сталкиваемых в места лишения свободы» лишь на основании их предыдущих судимостей. Во-вторых, назначение наказания в виде лишения свободы в большей степени будет
соответствовать принципам воздаяния ретрибутивной философии наказания.
Сократить применение наказания в виде лишения свободы в качестве «эффективного» ответа общества на совершаемые преступления - задача нелегкая и не может быть решена быстро. Она требует известной политической воли или, по меньшей мере, признания, что существующее число заключенных неприемлемо велико. Необходима система специальных стратегий лишения свободы в качестве уголовного наказания, среди которых особое место в законодательстве занимают ясные и логичные основания лишения свободы.
Т. В. Захаров
2017.04.032. БУЧЧАФУСКО К., МАЗУРА Дж. ИННОВАЦИИ И ЛИШЕНИЕ СВОБОДЫ: ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ.
BUCCAFUSCO Ch., MASUR J. Innovation and incarceration: An economic analysis of criminal intellectual property law // Southern California law review. - Los Angeles, 2014. - Vol. 87, N 2. - P. 275-334.
Ключевые слова: уголовное право; интеллектуальная собственность; авторское право; уголовное наказание.
В статье утверждается, что в некоторых ситуациях уголовные наказания могут быть более эффективными для предотвращения нарушений в области интеллектуальной собственности, чем гражданско-правовые меры и меры самозащиты. Тем не менее такие наказания связаны со значительными издержками.
Так, если рок-звезда нарушает авторское право иного певца, нет необходимости применять уголовное наказание, поскольку у нарушителя скорее всего есть возможность компенсировать причиненные убытки. Если же частное лицо загружает сотни охраняемых авторским правом файлов из Интернета, с одной стороны, существует очень небольшая возможность выявления подобного правонарушения, а с другой - размер убытков превосходит стоимость всего имеющегося у лица имущество, а также будущие доходы. В таком случае гражданско-правовые санкции теряют сдерживающий противоправное поведение эффект, необходима угроза уголовной от-
