CC BY
90ТЕОРИЯ ПРАВА
2015.04.001. ТУАЙНИНГ У. ПРАВОВОЙ РЕАЛИЗМ КАК ПРАВОВАЯ ТЕОРИЯ: ДЕСЯТЬ ТЕЗИСОВ.
TWINING W. Legal realism as legal theory: Ten theses. - Мode of access: http://www.law.ox.ac.uk/event=13316
Ключевые слова: право; правопонимание; правовой реализм; юриспруденция; эмпирическое измерение права.
Реферат отражает содержание доклада профессора Лондонского университета Уильяма Туайнинга, с которым он выступил на дискуссии по юриспруденции, состоявшейся 4 декабря 2014 г. на юридическом факультете Оксфордского университета.
Доктринальная правовая теория, по мнению У. Туайнинга, исключает и маргинализирует эмпирическое измерение права и правосудия, что обедняет понимание права. В связи с этим автор формулирует десять тезисов, представляющих основные «реалистические» и эмпирические подходы понимания права на локальном, национальном, субглобальном и глобальном уровнях. Главная цель автора - заново утвердить основные положения о правовом реализме как аспекте юриспруденции. Большинство предлагаемых им тезисов известны и приняты учеными, но некоторые могут показаться провокационными.
Классический американский правовой реализм явился реакцией на «формализм» академического права периода до Второй мировой войны. Новый правовой реализм зародился в совершенно иных интеллектуальном и идеологическом контекстах, когда технологии, практика, основанная на доказательствах, политика «глобализации» вошли в сферу академических интересов. Классический американский правовой реализм рассматривался как американская школа права или направление в юриспруденции, хотя его сторонников в основном интересовал узкий круг проблем,
имеющих отношение к правовому образованию и правовой реформе. Новый правовой реализм также уделяет главное внимание преподаванию и правовым исследованиям в американских школах права и только во вторую очередь - отношениям с правовой теорией.
Автор утверждает, что для развития новой концепции необходимы сильные теоретические постулаты, которые послужат вызовом доктринальной правовой теории и подтвердят, что эмпирические измерения права и справедливости являются необходимой частью процесса понимания права.
Десять тезисов:
1. Первейшей миссией дисциплины права должно стать продвижение и распространение теоретического и практического знания (знать - что, почему и как) и понимания основных проблем этой дисциплины.
2. Юриспруденция в широком смысле является теоретической частью права как дисциплины. Помимо правовой философии (наиболее абстрактной части) юриспруденция включает многие взаимосвязанные вопросы различных уровней абстракции.
Теоретическая деятельность в праве многофункциональна. Одна из функций - критически оценивать и направлять практику, теорию правовой науки и правового образования, чтобы контролировать состояние дисциплины в целом и содержание ее поддисци-плин.
3. Различие между правом и идеями как социальными фактами сегодня является значительным. Это различие определяет два важных направления в западной традиции академического права, свойственных правовой науке и правовой теории. Они часто воспринимаются как соревнующиеся и даже воюющие друг с другом. Одна из важных проблем реалистического подхода - оспорить это различие на том основании, что понимание права требует совмещения концептуальных, доктринальных, нормативных и эмпирических подходов различными способами и на разных уровнях.
Контрасты между правом в книгах и правом в действии, между правом как нормы и правом как института, процесса и практики отражаются и в различении права как идеи и права как социального факта. Один из вариантов предложен Р. Дворкиным, выделившим доктринальную и социологическую концепции права. Социологический подход, утверждал он, не является ни более практическим,
ни менее философским. Доктринальный подход, напротив, - вопрос огромного практического и философского интереса и значения. Автор подчеркивает, что основное возражение реалистов направлено против исключительного акцента на доктринальных исследованиях, а не против них как таковых (с. 6). Это различение полезно. Оно указывает на две традиции внутри западного академического права. В правовой науке и в правовой теории доктринальный подход преобладал большую часть истории. Соревнующиеся концепции правового позитивизма и естественного права считаются входящими в доктринальный подход. Большинство канонических юристов западной традиции - доктринальные теоретики. Дворкин рассматривает различение между доктриной и «социологией» как решающее, потому что эти формы исследования концептуально разделены. Одна из главных задач реалистической точки зрения, считает автор, - оспорить это различение на том основании, что понимание права и правового феномена соединяет в себе концептуальные, доктринальные, нормативные и эмпирические точки зрения различными способами, на различных уровнях и в различных контекстах. В этом смысле «доктрина» и «эмпирические правовые исследования» являются в лучшем случае очень грубыми ярлыками для изучения права без четких границ.
Формулировка Дворкина - характерный пример «гравитационного» тяготения к доктринальным исследованиям. Многие западные юристы заняты вопросами идентификации, природы, нормативности, легитимности, справедливости и несправедливости права, рассматриваемыми как правовая доктрина. В свою очередь, юристы общего права стремятся сосредоточиться на судебных решениях и доказательствах по вопросам права как на чем-то центральном для понимания правового феномена. Дворкинское пренебрежение и отрицание практической ценности и теоретического интереса эмпирических правовых исследований едва ли заслуживает ответа. Но оно иллюстрирует разрыв между социоправовым теоретизированием и взглядами тех современных юристов и ученых, которые все еще находятся под влиянием этого «гравитационного» притяжения «доктринальной концепции».
4. Стремление быть «реалистичным» в отношении права в действии не является американским эксклюзивом. Необходимо видеть различие между «правовым реализмом» как наименованием
конкретного направления в среде американских академических юристов в конкретное время и «правовым реализмом» как общим подходом и фокусом устремлений.
5. Дискуссия сторонников правового реализма, посвященная современным проблемам, должна освободиться от исторических дебатов об интерпретациях американского правового реализма и его значении.
У. Туайнинг указывает на некоторые причины, позволяющие современным юристам дистанцироваться от этих ранних дебатов: изменился интеллектуальный климат; известно большинство классических текстов правового реализма; локальная история американского правового реализма прямо не относится к развивающимся «реалистическим» подходам; эти подходы в других странах и традициях имеют различные истории; вокруг американского правового реализма выросла недостоверная мифология; большинство обобщений по поводу этой теории являются тривиальными и фальшивыми, стремятся дезавуировать достижения отдельных реалистов; в преподавании юриспруденции концентрация на классических текстах американского правового реализма может исказить его современное значение. Дискуссии о «реализме» сегодня должны быть свободны от провинциализма и осовременены.
6. От таких терминов, как «реализм», «социология права», «право и общество», «право в контексте» не следует ожидать большой отдачи в качестве концепций, особенно концепций права. Их лучше трактовать как грубые и перекрещивающиеся обозначения сфер исследования или подходов. Однако «реализм» играет важную роль в юриспруденции в качестве защитной концепции.
В 1929-1930 гг. название «реализм», возможно, служило своей цели как противовес «формализму». В целом его сводили к общему смыслу понимания «права в действии» или к правовой практике. По мнению автора, реализм вносит вклад в юриспруденцию не как теория права или о праве, не как обтекаемая философия права и не как подход, соперничающий, подрывающий аналитический, идеалистический или доктринальный подходы, но как составная часть понимания права. С этой точки зрения с реализмом лучше обращаться как с защитной концепцией, выступающей за одну большую идею - важность понимания эмпирических измерений права и правосудия как части понимания права. Если это положе-
ние принимается, тогда двери открыты для многообразия, противоречий, традиций, дилемм и проблем внутри эмпирических исследований.
7. Новый правовой реализм характеризуется своими лидерами как активистское движение, стремящееся интегрировать эмпирические правовые исследования в академическую правовую практику, особенно в преподавание права и правовую науку. Он не стремится изменить то, что делают академические юристы и скорее продвигает эмпирические правовые подходы, нежели вносит весомый вклад в юриспруденцию.
Новый правовой реализм воспринимается живым, быстро развивающимся и стимулирующим движением. Он допускает изменения и труден для обобщений и универсализации. Кажутся бесполезными споры о его форме и содержании.
Какого вида «измом» является новый правовой реализм? Совершенно ясно, чем он не является: а) не является теорией права или о праве, не является также конкретным понятием права; б) не является философией права; в) не является альтернативой и не соперничает с другими точками зрения, такими, как естественное право или умеренная версия позитивизма; д) он не дает точного или конкретного определения термину «реализм»; е) его ориентация является эмпирической в широком смысле, но он открыт для разных точек зрения, методов и фокусов внимания. В частности, он не ограничивается изучением вынесения решений (в широком или узком смыслах) и представляет, среди прочих, точки зрения «нижнего уровня»; ж) это не только продолжение классического американского правового реализма; з) он не лишен научной строгости, но отражает высказывание К. Ллевелина о том, что знание не должно обязательно быть научным, чтобы быть полезным и важным. Он признает ограничения осуществимости и устойчивости строгого эмпирического исследования.
Гораздо труднее обобщить то, чем правовой реализм является, - это одна из его сильных сторон. Можно сказать, что: а) он строго мультидисциплинарен и междисциплинарен, чувствителен к трудностям такого рода наук и теоретизированию; б) повестка его исследований открыта, но он интересуется в основном правовыми явлениями в Соединенных Штатах; в) высший приоритет его образовательной повестки - стимулировать и облегчить перевод и инте-
грацию достижений эмпирических исследований в ведущие курсы американских правовых школ; г) одной из его главных забот является перевод открытий эмпирических исследований, особенно социальных научных исследований, на академический язык и внедрение их в культуру академического права; д) он активен на практическом уровне и в обучении методологии, восприимчивости академических юристов; его главное направление - эмпирические правовые исследования; е) большая часть внимания нового правового реализма сосредоточена на специфических проблемах под-дисциплин; у него мало общих теоретических утверждений.
8. Правовой реализм как юриспруденция.
Реализм нуждается в признании, так как он вносит вклад в общую и конкретную юриспруденцию, хотя и не предлагает четкой теории или понятия права.
Б. Таманаха предложил включить новый правовой реализм в «социоправовую теорию» в качестве «третьей опоры» юриспруденции. По мнению автора, наиболее точная интерпретация реализма в более широкой социоправовой теории должна быть сведена к некоторым центральным теоретическим утверждениям или положениям, без создания какой-либо новой концепции или теории права. «Реалистический» подход открывает двери целому ряду социальных теорий и точек зрения. Реализм и социоправовая теория не должны рассматриваться как соперничающие или дополнительные ветви правового теоретизирования, они претендуют на часть понимания права и дисциплины права. Исчезает резкое разделение теоретических школ и традиций. Центральное утверждение реализма касается фокуса, а не эпистемологии, методологии или идеологии: любая теория или общетеоретический подход, игнорирующий или исключающий эмпирические измерения, являются недостаточными.
9. Реализм может быть выражен в слабых, умеренных и сильных терминах. Слабый термин: реализм - это знание и понимание эмпирических измерений права и справедливости; умеренный - это интегральная часть понимания правового феномена; сильный - это необходимый, насущный элемент понимания права и правового феномена.
10. Глобализация и транснационализация - главные вызовы правовому реализму.
Академическое право, особенно доктринальное, в прошлом в основном охватывало исключительно государственное право суверенных стран, воспринимаемых как самодостаточные образования. Транснационализация, регионализация и так называемая глобализация быстро сменили повестку правовых теорий. Теперь приходится заботиться о большем круге правовых форм - на транснациональном, региональном, наднациональном и даже глобальном уровнях. Области сравнительного права, изменения в международном праве, интернет-право, новые формы господства и империализма требуют внимания юристов и ученых. Это касается и таких концепций, как негосударственное право, мягкое право, нормативный и правовой плюрализм, диффузия и терроризм. Наследие американского правового реализма и других «реализмов» не подходит для решения этих проблем.
По словам Д. Рэза, социология права обеспечивает богатство детальной информации и анализа функций права в некоторых конкретных обществах. Транснациональные и сравнительные эмпирические исследования становятся самостоятельными. Мы находимся на ранней стадии развития способности браться за большие теоретические проблемы и смелые эмпирические гипотезы в действительно глобальной перспективе. Например, готовы ли мы иметь дело с такими вопросами, как: в какой мере и при каких условиях правовой и культурный контексты различаются? Может ли существовать общая научная эмпирическая теория правового феномена как целое? Какую роль играет право в продвижении или ограничении устойчивого экономического и социального развития? Такие вызовы встают перед юриспруденцией, если принять глобальную перспективу. Необходима экстенсивная концептуальная, нормативная и эмпирическая работа, чтобы актуализировать некоторые аспекты реалистических подходов.
Заключительный вывод автора: правовой реализм нуждается в интеграции в господствующую юриспруденцию. Исключение или маргинализация эмпирических измерений права и справедливости обедняют процесс понимания права.
К.Ф. Загоруйко
