CC BY
19го самоуправления с сохранением жилищных прав граждан, в том числе на приватизацию.
По мнению автора, существует необходимость расширения видов найма жилых помещений, предоставляемых из государственных и муниципальных жилищных фондов. Приватизация жилых помещений из государственных и муниципальных жилых фондов постепенно приходит на смену договорам социального найма жилья и найма жилья специализированных жилищных фондов. Данная мера направлена на развитие института частной собственности и рыночных отношений. При этом отмечается, что отказ от широкой практики предоставления жилых помещений по договорам социального найма является ошибочным, поскольку рыночная стоимость жилых помещений не позволяет их приобретать гражданам со средним уровнем доходов в регионах их проживания. Государство, оказывая помощь лишь малоимущим и отдельным категориям граждан, в первую очередь военнослужащим, в целом по стране обостряет социальную обстановку. Поэтому предлагается расширить практику предоставления жилых помещений по договорам социального найма с последующей их приватизацией. Чтобы избежать злоупотребления правом, предлагается сделать приватизацию платной исходя из себестоимости строительства.
Н.В. Крысанова
2014.04.021. СВЭЙН У. ЯВЛЯЕТСЯ ЛИ КОДИФИКАЦИЯ ДОГОВОРНОГО ПРАВА В АВСТРАЛИИ НЕОБХОДИМОЙ, ЖЕЛАТЕЛЬНОЙ ИЛИ ВОЗМОЖНОЙ?
SWAIN W. Contract codification in Australia: is it necessary, desirable and possible? // Sydney law rew. - Sydney, 2014. - Vol. 36, N 1. -P. 131-149. - Mode of access: http://sydney.edu.au/law/slr/slr_36/slr 36_1/SLRv36n1Swain.pdf
Ключевые слова: Австралия; договорное право; кодификация; гармонизация законодательства.
Статья написана преподавателем школы права Университета Квинсленда. В начале 2012 г. генеральный атторней Австралии обнародовал для дальнейшего обсуждения проект кодификации австралийского договорного права. Автор скептически относится к идее кодификации; он считает, что многие проблемы, которые вы-
явлены в материалах, опубликованных генеральным атторнеем, могут быть решены иными путями. Опыт других юрисдикций говорит о том, что кодификация возможна, но процесс этот крайне сложный.
Автор начинает свою статью со слов Эдварда Сагдена (Edward Sugden), ставшего впоследствии лордом-канцлером, который заявлял, что он вообще противник всяческих кодификаций, поскольку «закон во многом опирается на то почтение, которое вызывает его древность», и было бы опрометчиво отменить одним махом все законы, которые вызревали веками, и заменить их новым законом.
Обращаясь к истории такого явления, как кодификация, автор напоминает о том, что этот термин ввел в употребление Иеремия Бентам. Эпоха современных кодификаций началась в XVIII в., достигла расцвета в XIX в., а к началу XX в. большинство европейских стран имело свои кодексы. Редким исключением стали Англия и Уэльс. Кроме того, полной кодификации не провели Шотландия и Скандинавские страны.
Пытаясь ответить на вопрос о том, необходима ли кодификация договорного права в Австралии, автор прежде всего характеризует источники и состояние австралийского договорного права. При этом подчеркивается, что Высокий суд Австралии разъяснил, что общее право едино для всех штатов и территорий. Получается, что австралийские судьи должны руководствоваться прецедентными решениями вышестоящих судов других юрисдикций.
Другое дело - законодательство. Хотя законодательство разных штатов и территорий по ряду вопросов очень схоже, даже небольшие различия могут породить сложности и неясности. А есть и важные различия. Например, Западная Австралия, Квинсленд и Северная территория приняли законы, исключающие применение доктрины общего права «privity of contract» (закрытости договора для третьих лиц). В других штатах эта доктрина по-прежнему применяется, и, например, бенефициарам приходится прибегать к определенным ухищрениям для того, чтобы воспользоваться правами, вытекающими из договора. Доктрина эта несовершенна и создает риски того, что намерения сторон договора окажутся невыполнимыми.
Только в Новом Южном Уэльсе имеется полноценное законодательство о несовершеннолетних, а в остальных штатах и территориях в этой области существует смесь законодательства и общего права. В Новом Южном Уэльсе, Виктории и Южной Австралии есть законы, содержащие диспозитивные нормы о последствиях «frustrated contract» - тщетного договора; в других штатах по-прежнему действует общее право. А это все не мелочи. Институты тщетности договора и закрытости договора для третьих лиц вызывают критику не по причине коллизий между юрисдик-циями, а просто потому, что это «плохое право».
Что касается трансграничных сделок, то чаще всего стороны подчиняют их английскому, швейцарскому, германскому и американскому праву (с. 137). Все австралийские юрисдикции подписали Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи, однако на практике стороны сделок часто исключают применение Конвенции.
Использование в договорных отношениях электронных сообщений регулируется рядом законов отдельных штатов об электронных сделках. В большинстве случаев они были недавно обновлены в соответствии с Конвенцией ООН об электронных сообщениях в международных договорах 2005 г. Однако некоторые важные вопросы до сих пор нуждаются в урегулировании, например момент акцепта в электронной форме (аналогии со старыми нормами о заключении договора возможны, однако нельзя не учитывать, что правило почтового ящика - продукт определенной эпохи).
Существующая система порождает неопределенность и дополнительные издержки, поэтому «внутренняя гармонизация» важна, и реформа широко поддерживается представителями юридического, академического и бизнес-сообществ.
Один из вариантов решения этой задачи - кодификация, другой - гармонизация законодательства. Австралийский закон о защите прав потребителей демонстрирует, что хотя бы в какой-то отдельной сфере принятие комплексного федерального закона возможно. Второй вариант осуществим скорее путем принятия гармонизированных законов во всех штатах (поскольку в Конституции Австралии отсутствуют положения, которые могут непосредственно применяться к договорному праву).
Кодекс не является необходимым, но, может быть, кодификация все-таки желательна? Еще Томас Мор, напоминает автор, в «Утопии» говорил о ценности кодекса, понятного обычным гражданам. Позже Бентам писал о том, что с распространением знания и понимания закона обычные граждане смогут самостоятельно вести свои дела, не прибегая к помощи юристов. В 1877 г. в письме к известному американскому юристу Оливеру Холмсу (Oliver Wendell Holmes) выдающийся английский специалист по договорному праву Фредерик Поллок (Sir Frederick Pollock) писал, что законы существуют не для исследователей, а для удобства обычных людей, которые выступают в судах в качестве истцов и ответчиков, и утверждение о том, что право для практических целей без кодекса может быть более определенным, нежели с кодексом, звучит парадоксально. Сторонники кодификации часто цитируют это письмо.
Конечно, договорное право не следует сознательно делать непонятным и недоступным, но заявление о том, что с помощью кодекса удастся сделать его понятным и доступным для широкой публики, воспринимается как слишком оптимистическое. А даже если бы это было и так, то едва ли это сильно изменило бы договорные отношения. Всех проблем одним кодексом не решить. На взаимоотношения в сфере бизнеса влияет не только договорное право, оно даже не является доминирующим фактором среди множества других.
В материалах, опубликованных генеральным атторнеем, говорится об увеличении определенности в договорном праве. Это, несомненно, благая цель, но и тут автор видит проблемы. Даже если предположить, что кодекс будет написан настолько простым языком, что станет понятен людям без юридической подготовки, применять его все равно придется судьям, которые сформировались как профессионалы под влиянием традиций общего права. И конечно, кодекс не сможет быть полностью свободным от пробелов. Хотя некоторые существующие кодексы прямо запрещают судьям заниматься правотворчеством (например, ст. 5 Французского гражданского кодекса), даже континентальные судьи не желают ограничиваться ролью «интерпретаторов» и активно пользуются общими оговорками о публичном порядке и о добросовестности, чтобы создавать новое право. Австралийские судьи, получив новый кодекс договорного права, скорее всего, станут заполнять его про-
белы, опираясь на свои познания в общем праве. Вот тут-то проблема неопределенности и возникнет вновь, более того, на первых порах действия кодекса неопределенность может даже возрасти.
Кодификация потребует определенных расходов от предпринимателей, которым придется переписывать договорные формуляры. И наконец, участники договорных отношений уже адаптированы к неопределенности. Встречая неопределенную диспозитивную норму, они просто включают в договор более ясно сформулированное условие. Определенность не должна доминировать над всеми остальными принципами. Один из рисков, с которым сопряжена кодификация, - риск того, что право станет слишком жестким.
Отвечая на третий вопрос (возможна ли кодификация договорного права в Австралии), автор на примерах кодификаций, проводившихся в прошлом, показывает трудности этого процесса. Кодификация в Квебеке длилась 45 лет. Изящный проект кодекса, разработанный комиссиями Англии и Шотландии, из-за разногласий между комиссиями так и остался проектом. Недавние европейские примеры также свидетельствуют о том, что кодификация договорного права занимает немало времени. Комиссия по европейскому договорному праву (комиссия Ландо) была создана в 1982 г., и результатом ее деятельности стали Принципы европейского договорного права. Первая часть принципов увидела свет только в 1995 г., а вторая - в 2003 г. Группа по Европейскому гражданскому кодексу была сформирована в 1998 г., и, хотя в части договорного права она могла опереться на Принципы, первый проект был опубликован только в 2009 г.
Первая трудность, с которой столкнутся составители кодекса для Австралии, - это определение объема кодификации. Кроме того, возникнет вопрос, правильно ли кодифицировать договорное право в отрыве от других институтов, например деликтного права. Объем кодекса будет в значительной степени определяться тем, какую задачу поставят перед собой разработчики, - создать свод существующего права или использовать возможность провести глубокие реформы. Второй вариант пользуется поддержкой в академическом сообществе. В случае, если кодификация пойдет по этому пути, может произойти отказ от некоторых доктрин или их пересмотр. Например, от доктрины встречного удовлетворения, которая уже давно вызывает серьезную критику. Изменения затро-
нут и такие институты, как толкование договора, роль добросовестности, объем договорных убытков. Этот перечень, далеко не полный, показывает потенциальные сложности реформирования. Парадокс состоит в том, что начать с чистого листа, порвав с правом, которое развивалось столетиями, нельзя, но и кодекс, который будет продолжением существующей практики, рискует стать повторением ошибок.
Очень сложно будет определить должную степень обобщения. Сравнив несколько современных кодификаций договорного права, автор отмечает, что пространность встречается чаще, чем лаконизм. Однако у более общего кодекса есть преимущества над детализированным - результаты его применения в простых делах более предсказуемы и справедливы, он дает больше простора для судейского творчества, а со слишком детализированным кодексом существует риск чрезмерно жесткого регулирования.
Что касается механизма разработки кодекса, то автор напоминает, что кодексы редко пишутся одним человеком, в большинстве случаев работу над ними ведут комиссии. Но кто мог бы войти в такую комиссию в Австралии? В Австралии отсутствует единое сообщество специалистов, которое могло бы взять на себя задачу установления и реформирования договорного права. В США такую роль играет Американский институт права. Характеризуя процедуру разработки свода договорного права 1981 г. в США, автор отмечает, что у нее есть важное преимущество в привлечении большого числа юристов-экспертов, и это благотворно сказывается на качестве. Работа над кодексом требует различных умений и качеств, и ее нельзя доверять одному только академическому сообществу и даже одним юристам. Полезно привлечение и бизнес-сообщества, услышан должен быть и голос потребителей. Однако сделать это будет непросто, поскольку эти группы неоднородны.
Что касается материалов, опубликованных генеральным атторнеем, автор отмечает, что отведенного времени недостаточно для полноценного обсуждения. Обсуждение должно быть более длительным, и лучше бы его проводила комиссия по правовой реформе, а не ведомство генерального атторнея.
В заключение автор еще раз обращается к опыту создания сводов права в США, напоминая, что в Австралии меньше юрис-дикций, единое общее право, нет аналога Институту американского
права, который мог бы взять на себя труд подготовки кодекса. На пути кодификации в Австралии есть ощутимые препятствия, и то, что кажется привлекательным при обсуждении в рамках академической дискуссии, может оказаться труднореализуемым на практике. Гармонизация договорного права действительно нужна, но ее можно достичь иными мерами. Самым же плохим вариантом было бы начать разработку кодекса и поручить это дело политикам и бюрократам.
Е.Г. Афанасьева
2014.04.022. ДАВАЛОС ТОРРЕС М.С. ОГРАНИЧЕННАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ НЕКОММЕРЧЕСКИХ АССОЦИАЦИЙ. DAVALOS TORRES M.S. La responsabilidad limitada en la asociación civil // Revista de derecho privado. - México, 2013.- P. 45-84. -(Cuarta epoca; А. 2, N 3). - Mode of access: http://biblio.juridicas. unam.mx/revista/pdf/DerechoPrivado/3/dtr/dtr3.pdf
Ключевые слова: Мексика; некоммерческие объединения; договор об ассоциации; ответственность.
Мексиканские некоммерческие организации распределяются по областям деятельности следующим образом: 49,9% из них работают в сфере образования, 6,7 - в сфере медицины и социальной помощи, 2,1 - в сфере культуры и спорта, 4,8 - занимаются оказанием профессиональных услуг, 13,3 - религиозные, политические организации, саморегулируемые организации, профсоюзы, торговые палаты, 11,2 - управленческие организации и оставшиеся 12% приходятся на финансовую деятельность, например страховую (с. 47-48). В некоммерческой сфере производится 0,74% валового национального дохода. Несовершенство законодательства позволяет злоупотреблять некоммерческой формой, вести под ее прикрытием бизнес, избегая применения налогового, трудового и торгового законодательства. Для противодействия этому явлению автор считает важным закрепить в федеральном Гражданском кодексе Мексики (далее - федеральный ГК) ясные и недвусмысленные положения об имущественной ответственности членов некоммерческих ассоциаций.
Основой правового статуса некоммерческих ассоциаций в стране является ст. 90 Конституции Мексики, провозглашающая
