CC BY
32автор, утешительно то обстоятельство, что юридическое сообщество - судьи, адвокаты, нотариусы - понимает важность медиации, и есть надежда, что этот институт не останется на бумаге, а получит широкое практическое применение, а накопленная практика даст импульс для реформирования законодательства (2, с. 199).
Е.Г. Афанасьева
2013.04.029. СТРОНГ СИ. АРБИТРАЖ В РЕСПУБЛИКЕ КОЛУМБИЯ: ВОПРОСЫ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА, КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА И КОМПАРАТИВИСТИКИ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ АМЕРИКАНСКОГО ЮРИСТА.
STRONG S.I. International arbitration and the Republic of Colombia: Commercial, comparative and constitutional concerns from a U.S. perspective // Duke j. of comparative and international law. - Durham, 2011. - Vol. 22, N 1. - P. 47-108.
Развитие экономики способствует развитию практики арбитражного разбирательства, а значит и совершенствованию правового регулирования этого института. Согласно данным «Associated Press», в 2007 г. в Колумбии был зафиксирован самый значительный рост ВВП за последние 30 лет - на уровне 7,53%. В 2011 г. по оценке Всемирного банка Колумбия заняла первое место среди стран Латинской Америки и Карибского бассейна по защите прав инвесторов и третье место с точки зрения простоты и удобства ведения бизнеса1. В настоящее время Латинская Америка, в частности Колумбия, является наиболее быстро растущим рынком экспорта со стороны США. Такие данные позволяют сделать вывод о том, что на сегодня развивающийся товарооборот в Колумбии заложил основы для востребованности арбитража как альтернативного способа разрешения споров.
В Колумбии, как и во многих развитых странах, правовое регулирование арбитража между колумбийскими субъектами права (domestic arbitration) и международного арбитража (international arbitration) различается. Арбитражное разбирательство в Колумбии регулируется преимущественно двумя нормативными правовыми актами: Законом № 315/96 (далее - Закон 315), регулирующим между -
1 Economy rankings // Doing business / IFC, The World bank: Rankings. -Mode of access: http://www.doingbusiness.org/rankings
народный арбитраж, и постановлением Правительства (далее - постановление 1818), регламентирующим преимущественно процедуру внутреннего (третейского) арбитража.
Понятие международного арбитража содержится в ст. 1 Закона 315 и включает в себя три главных положения:
1. Стороны должны сделать арбитражную оговорку.
2. Наличие хотя бы одного из ниже указанных условий для признания арбитража международным:
- в момент заключения арбитражной оговорки стороны имеют место своего нахождения в разных государствах;
- место исполнения значительной части обязанностей, непосредственно связанных с предметом спора, находится за пределами государства, где одна из сторон имеет свое постоянное местонахождение;
- место арбитражного разбирательства находится за пределами территории государств, где стороны имеют свое постоянное местонахождение, если только стороны согласились об этом в арбитражной оговорке;
- стороны прямо договорились о том, что предмет арбитражного соглашения связан более чем с одной страной;
- спор, переданный на арбитражное рассмотрение, прямо и недвусмысленно влияет на интересы международного товарообмена.
3. Статья 1 Закона 315 прямо указывает, что она может быть использована ответчиком как механизм защиты в судебном споре, наделяя его правом заявить о наличии арбитражной оговорки и, таким образом, вывести спор из подведомственности национальной судебной системы.
Взаимосвязь с законодательными актами. Статья 2 Закона 315 предусматривает, что наряду с заключенными Колумбией международными договорами, конвенциями и другими международными соглашениями указанный Закон является исключительным актом, регулирующим международный арбитраж в соответствии с законодательством Колумбии. Однако, несмотря на объявленную «эксклюзивность» в регулировании, в том же Законе указано, что постановлением 1818 могут быть восполнены законодательные пробелы в регулировании международного арбитража.
Автономия воли сторон. Этот вопрос регулируется ст. 2 Закона 315 и затрагивает вопросы выбора материального и процессу-
ального права для разрешения спора. Можно сказать, что изложенная формулировка в полной мере обеспечивает этот принцип при разрешении спора международным арбитражем, так как предоставляет сторонам полную свободу выбора. Стороны могут самостоятельно определить арбитражные правила (в ст. 2 предлагается перечень процессуальных вопросов, которые стороны могут самостоятельно и обоюдно определить) либо указать в оговорке применимый арбитражный регламент институционального арбитража. Закон 315 подчеркивает, что арбитр (трибунал) может заседать не только в Колумбии, но и в другой юрисдикции.
Исследователи отмечают, что вопросы границ автономии воли при вступлении в отношения с колумбийскими государственными предприятиями урегулированы в законодательстве неоднозначно. Статья 13 Закона № 270/96 устанавливает ограничение, согласно которому при возникновении спора между частными хозяйствующими субъектами (private рагйе8), с одной стороны, и колумбийскими государственными предприятиями (state entities) - с другой, сторонам не будет предоставлена возможность выбора процедуры - спор подлежит разрешению в суде. Но если контрагентом по договору является иностранная сторона? Путем толкования с учетом других положений Закона № 270/96 можно сделать вывод, что данное ограничение применяться не будет.
Признание решения международного арбитража (exequatur procedure). В рамках «процедуры признания» суд признает решение арбитража правомерным и имеющим ту же юридическую силу, что и решение суда Колумбии.
Колумбия является участницей Нью-Йоркской конвенции ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов. Одним из главных достижений Конвенции стала отмена процедуры двойного признания, когда решение сначала должно быть подтверждено компетентным органом власти (судом) в том государстве, где оно было вынесено, а затем в государстве, где оно должно быть приведено в исполнение. Законодательство Колумбии требует от сторон соблюдения этой процедуры, чтобы затем решение было приведено в исполнение. После ее удачного завершения выигравшая сторона может потребовать через суд исполнить решение арбитража посредством исполнительного производства (proceso ejecutivo).
Необходимо рассмотреть две ситуации: когда арбитр выносит решение на территории Колумбии и когда - за ее пределами.
Решения, вынесенные за пределами территории Колумбии, согласно ст. 3 Закона 315, считаются «иностранными» и могут быть приведены в исполнение по Нью-Йоркской или Панамской конвенциям, участницей которых Колумбия является (в соответствии с процессуальными нормами той юрисдикции, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений, на условиях, определенных в Конвенции). В то же время ГПК Колумбии закрепляет необходимость прохождения процедуры признания в соответствии с установленными в нем правилами (ст. 694, 695). При этом, согласно ст. 3 Нью-Йоркской конвенции, «к признанию и приведению в исполнение арбитражных решений, к которым применяется настоящая Конвенция, не должны применятся существенно более обременительные условия и более высокие пошлины и сборы, чем те, которые существуют для аналогичных действий в отношении внутренних арбитражных решений». В 2011 г. Верховный суд Колумбии разъяснил эту правовую коллизию, указав, что в отношении международных решений судьям нужно руководствоваться только положениями Нью-Йоркской или Панамской конвенций (решение по делу Semar vs. Sunward Overseas от 20 ноября 1992 г.).
Но требуется ли прохождение процедуры признания для иностранных арбитражных решений в случае рассмотрения спора на территории Колумбии? В свое время это вызвало весьма оживленную дискуссию среди колумбийских юристов. Большинство из них пришли к выводу, что даже в этом случае процедура признания решения иностранного арбитража необходима.
Что касается исполнения частично признанных арбитражных решений, то законодательно этот вопрос не урегулирован, а колумбийские суды «колеблются» (неоднозначная судебная практика со склонностью к «нет»).
Арбитражная подведомственность («arbitrability») и договоры с участием государства (state contract). В большинстве стран определение подведомственности спора арбитражному урегулированию - задача власти. В меньшинстве, например в США, этот вопрос встает в каждом отдельном случае для выяснения, согласились ли сами стороны на рассмотрение своего спора в арбитражном
порядке (конечно, при соблюдении законодательных ограничений). Вопрос подведомственности такого рода споров процедуре международного арбитража остается до сих пор не урегулированным с точки зрения колумбийского законодательства.
С одной стороны, ст. 4 Закона 315 говорит, что все договоры с иностранным участием (участием иностранной стороны) относятся к процедуре международного арбитража, тем самым подразумевая и «госконтракты» с иностранной стороной. Более того, указаны отдельные виды внутренних «госконтрактов», которые также могут быть подведомственны более либеральной процедуре международного арбитража (например, договоры, предусматривающие долгосрочное финансирование и оплату затрат, связанных с эксплуатацией построенных / переданных в управление объектов недвижимости для их коммунального обслуживания). Одновременно с прямыми дозволениями есть также и ряд установленных запретов на рассмотрение спора в арбитражном порядке, например, по Закону «Об инвестиционной стабильности» (The Investment Stability Law (Law N 963/05)).
Таким образом, ст. 4 очень растягивает арбитражную подведомственность. Поэтому в отношении «госконтрактов» правильнее было бы толковать эту статью в более узком смысле, а именно как предоставляющую потенциальную возможность рассмотреть спор в порядке арбитража.
Встает вопрос: каковы же границы арбитражной подведомственности в отношении публичных и частных договоров в Колумбии? Общий принцип таков - колумбийский закон придерживается логикой ограничений по предмету, но не по лицам (ratione materiae vs ratione personae).
В ГПК Колумбии установлено, что стороны могут передавать на рассмотрение арбитража только права, которыми можно распоряжаться свободно («freely disposable rights», диспозитивные права). Таким образом, из-под «арбитрабильности» сразу выпадают дела, возникающие из уголовных, налоговых, семейных правоотношений, а также отдельные виды контрактов. Они не могут быть предметом ни внутреннего, ни тем более международного арбитража. Колумбийский Конституционный суд в одном из своих постановлений также отметил, что «арбитры не могут рассматривать дела, затрагивающие вопросы государственной политики, сувере-
нитета, конституционного строя и законности административных актов». Но арбитры могут рассматривать дела по вопросам экономического влияния определенных административных актов. Из числа «арбитрабильных» актов также выведены антимонопольные споры и споры с участием граждан-потребителей.
Общая характеристика арбитража в Колумбии. Такой вид разбирательства преимущественно урегулирован постановлением 1818/98. В соответствии с ним в Колумбии существует три типа (вида) арбитража:
- «арбитраж по закону» («arbitration in law», когда арбитры должны разрешить спор в строгом соответствии с руководящими правовыми принципами);
- «арбитраж по справедливости» («arbitration in equity», или amiable compositeur, право арбитра на принятие решения, руководясь при этом своим собственным пониманием того, что будет честным и справедливым в данном конкретном случае);
- «технический арбитраж» («technical arbitration», можно провести аналогию с заключением эксперта).
Что касается правил, в соответствии с которыми будет разрешаться спор, то постановление называет:
- правила «по месту» («ad hoc», когда стороны сами устанавливают правила процедуры, в соответствии с которой будет рассмотрено их дело);
- институциональные правила (когда стороны применяют к своему спору арбитражные регламенты постоянно действующих арбитражей (национальных или международных);
- так называемые правила «законного арбитража» («legal» arbitration), когда к арбитражному рассмотрению спора применяются правила национального закона. (Это происходит по умолчанию в случаях, когда стороны не выбрали для себя процедурные правила либо правила не могут урегулировать возникший вопрос).
По общему правилу спор с иностранной стороной не подчинен национальному праву. Как показывает практика, в международном арбитраже чаще всего применяется процедура институционального арбитража. Иногда вопросы процедуры могут быть установлены международными соглашениями. Например, в случае возникновения спора между стороной из Колумбии и стороной из США, если стороны не смогли договориться о применимых проце-
дурных правилах, автоматически будет применяться Регламент Межамериканской арбитражной комиссии (далее - Регламент МАК) (согласно ст. 3 Панамской конвенции).
Следует сказать, что в настоящее время все большую популярность приобретает так называемая «multi-tiered dispute resolution clause» (арбитражная оговорка, предусматривающая многоступенчатую арбитражную процедуру, осложняя стандартное арбитражное разбирательство обязательным доарбитражным урегулированием спора). Однако колумбийские суды полагают, что любая подобная оговорка неконституционна.
Согласно постановлению 1818 возможны два вида арбитражных соглашений:
- cláusula compromisoria - имеет форму арбитражной оговорки, предусмотренной в договоре (при этом спора между сторонами еще не возникало);
- compromiso - в форме отдельного соглашения (когда спор между сторонами уже имел место).
Формы оговорки функционального различия не имеют, так как если арбитражное соглашение существует в форме оговорки -оно в любом случае носит отдельный, самостоятельный характер, при этом действительность договора, в который она включена, не влияет на действительность самой оговорки.
Согласно Регламенту МАК, арбитражный трибунал решает вопрос о подведомственности дела на основании заявления стороны в рамках предварительного заседания. Если такой вопрос сторонами не поставлен, арбитр может сразу перейти к рассмотрению дела. В таком случае на вопрос о подведомственности арбитр отвечает в своем итоговом решении. Согласно же постановлению 1818, во внутринациональном арбитражном разбирательстве колумбийские арбитры должны рассматривать вопрос о подведомственности спора в каждом конкретном деле вне зависимости от заявления стороны.
В Конституционном суде Колумбии было рассмотрено дело, в котором одна из сторон арбитражного спора оспаривала правомерность принудительного рассмотрения дела в арбитраже до решения вопроса о подсудности. Конституционный суд жалобу удовлетворил, отметив, что нельзя умалять правовое и процессуальное значение доарбитражной (pre-arbitral) стадии. Несмотря на то что
на ней не разрешается дело, пренебрежение ею может нарушить не только право на защиту, но и правомерность всей процедуры.
Следующий вопрос: является ли акт арбитражного суда о неподсудности спора решением? Данный вопрос рассматривал Верховный суд Колумбии. В своем постановлении он указал, что акты, выносимые арбитром в рамках предварительных процедур, как бы они ни назывались, не являются арбитражным решением, разрешающим спор, по своей сути. Такой акт является промежуточным и предварительным средством и не разрешает спора.
Последствие признания неподведомственности спора арбитражу в Колумбии - признание оговорки недействительной. Если арбитр вынес акт о недействительности арбитражной оговорки -только трибунал может пересмотреть этот вопрос, но не суд. Колумбийские суды наделены лишь правом отмены решения арбитража. Представляется, что, если стороны заинтересованы в рассмотрении их дела арбитражем, они могут заключить отдельное соглашение об арбитражной оговорке.
Формализм относительно допустимости доказательств находится почти на том же уровне, что и в судебном разбирательстве.
Если говорить о полномочиях арбитра, то круг их весьма широк. Арбитра зачастую называют «квазисудьей», так как он точно так же, как и судья, руководит процессом. Например, арбитр может самостоятельно применять обеспечительные меры без помощи судьи. А согласно постановлению 1818 арбитр может установить место разбирательства самостоятельно, если стороны не решили этот вопрос (что невозможно по Регламенту МАК). Во внутреннем арбитражном разбирательстве вознаграждение арбитра может быть уменьшено либо вообще отменено в случае, если впоследствии его решение будет отменено в связи с допущенной им ошибкой. Что касается международного арбитража, на законодательном уровне вопрос не решен, а преобладающая позиция гласит, что правило об уменьшении вознаграждения не применяется.
Согласно постановлению 1818, возможны три вида послеар-битражных действий, которые одинаково применяются как для внутринационального арбитражного разбирательства, так и для международного арбитража, заседающего в Колумбии:
- исправление решения арбитражного суда;
- пересмотр решения;
- отмена (аннулирование) решения.
Арбитражное решение может быть исправлено по заявлению одной из сторон, если оно содержит описку и (или) арифметическую ошибку.
В соответствие с постановлением 1818 условиями для пересмотра являются следующие основания:
- недостоверность доказательств;
- процессуальные нарушения (например, неуведомление стороны о заседании);
- предоставление стороной новых доказательств, которые повлияли бы на итог вынесенного решения, но не были предоставлены стороной по причине форс-мажорных обстоятельств или чи-нения препятствий другой стороной;
- когда решение недействительно (ничтожно) и не подлежит апелляционному обжалованию.
Основания для отмены арбитражного решения также установлены постановлением 1818. Такими основаниями для суда могут быть: недействительность или истечение срока действия арбитражной оговорки; неправомерный (незаконный) состав трибунала; нарушение надлежащей процедуры; выход арбитра (трибунала) за пределы предоставленных полномочий. На данный момент для отмены решения не предусмотрено такого основания, как нарушение фундаментальных прав. При наличии такого нарушения стороны могут лишь подать жалобу в Конституционный суд Колумбии (процедура acción de tutela), что является экстраординарным способом защиты права.
Примечательно, что постановление 1818 не предусматривает такого основания для отмены решения, как нарушение публичного порядка. Данное положение было оспорено в 2005 г. участниками внутреннего арбитражного разбирательства. В частности, одна из сторон ссылалась на то, что такая норма ставит участников внутреннего и международного арбитража в неравное положение, так как для сторон международного арбитража это основание может быть предусмотрено международным договором (например, как это предусмотрено в Панамской конвенции). Конституционный суд в своем решении еще раз подтвердил данный подход, объяснив это существенной разницей процедур. В 1996 г. в одном из своих решений Верховный суд указал, что если решение иностранного суда
нарушает императивные положения колумбийского закона, это не значит, что оно нарушает публичный порядок. В 2004 г., подтверждая этот подход, Верховный суд также отметил, что главная цель -это признание и исполнение таких решений. Отказ в признании решения допускается только в случаях, когда такое признание затрагивает суверенные интересы государства, касающиеся политики, морали, религии или экономики.
Вопрос о соотношении отмены и неисполнения рассматривается в связи с вопросом о соотношении первичной и последующей юрисдикций. Первичной считается юрисдикция по месту рассмотрения дела или юрисдикция страны, по праву которой было вынесено решение. Все остальные юрисдикции рассматриваются как последующие. Международная практика дает судам первичной юрисдикции поистине эксклюзивные права в отношении решения процедурных вопросов, среди которых наиболее важное - право отменить вынесенное арбитражное решение. Суды последующих юрисдикций могут лишь отказать привести решение иностранного арбитража в исполнение. Поэтому основания для отмены решения, предусмотренные постановлением 1818, не могут применяться к арбитражным решениям иностранных судов. Срок для исполнения иностранного арбитражного решения занимает три-четыре года.
В настоящий момент в Колумбии имеются правовые и экономические основания для дальнейшего развития такого эффективного и востребованного института разрешения спора, как арбитраж. Об этом свидетельствует помимо экономических показателей наличие раздельного правового регулирования для арбитражного и международного арбитражного разбирательства.
Я.Ю. Ковнацкая
