CC BY
12
рынок, станут все более преобладать реальные стоимости, а не спекулятивные, и подлежащие уплате налоги будут не очень высоки. Тем не менее, есть опасности в быстром расползании улиц и домов, и противостоять им можно, заранее отводя достаточные земельные площади под парки и открытые пространства, тщательно и по возможности благородно спланированные, для удовлетворения нужд прибывающих людей. Это будет необходимая плата, но земля будет в наличии по умеренным ценам, и по крайней мере часть издержек будет опять же покрыта за счет налогооблагаемой стоимости остальной земли.
Таким образом, я упоминаю эти возражения лишь для того, чтобы их отмести, а в заключение я хотел бы еще раз подчеркнуть ту мысль, к которой они ведут. Это кричащая необходимость обдуманности и плана в упорядочении нашего метрополиса, обладающего великим прошлым и, надеюсь, еще более великим будущим.
Пер. с англ. В.Г. Николаева
2013.03.018. БУГЛЕ С. СОЛИДАРИЗМ. ГЛ. 3: ЮРИДИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ. (Перевод c фр.).
BOUGLE C. Les bases juridiques // Bougie C. Le solidarisme. - P.: Giard, 1907. - Ch. 3. - P. 65-103.
I. Общественный договор и квазидоговор
Как мы видели, солидаризм ставит целью не только восстановить нравственное сознание, но и предполагает дополнить систему права. Ему кажется недостаточным добавить к Декларации прав человека «Декларацию общественных обязательств»; к этим, отныне общепризнанным, обязательствам он хочет подготовить санкции. Именно ввиду этого юридического переустройства он предпочитает иметь материалы, проверенные наукой: разве опора на позитивные факты не является для настоятельных выводов единственной возможностью, чтобы их приняли?
Речь не идет лишь о том, утверждал г-н Буржуа на Конгрессе 1900 г.1, чтобы с помощью хороших слов увеличить число добрых дел, поощрять склонность к щедрости, привести к счастливому примирению: «Необходимо знать, - и лишь точный анализ объективных условий солидарности может дать нам это знание, - содержится ли в законах этой солидарности основание для настоящего гуманного права, может ли их применение привести к такой позитивной организации, где исполнение взаимных общественных обязательств примет характер неотвратимой очевидности исключительно честного поступка, где их неисполнение будет равноценно нарушению договора и сможет, в соответствии с обычным ходом правосудия, повлечь за собой санкции, являющиеся законным выражением естественных реакций существа, ущемленного другими существами, как это происходит в случае неисполнения обязательств гражданского права или публичного права».
Солидаризм усовершенствовал и развил так называемую теорию «квазидоговора» с единственной целью - оправдать данное расширение юридического обязательства. Что это за теория и каковы ее взаимоотношения с классической теорией, которую она неизбежно напоминает, - построениями и гипотезой Руссо об общественном договоре? Удастся ли новой доктрине прогнать этот великий призрак Жана-Жака? Или, напротив, она оставляет за ним почетное место?
По этому вопросу мнения интерпретаторов доктрины, похоже, расходятся2. Чтобы решить, кто из них прав, стоит напомнить,
1 Bourgeois L. Solidarité - Justice - Liberté // Congrès international de l'éducation sociale: Rapports présentés et compte rendu des séances. - P.: Alcan, 1901. -P. 80.
Andler Ch. Du quasi-contrat social et de M. Léon Bourgeois // Rev. de métaphysique et de morale. - P., 1897. - T. 5. - P. 524: «Как велика была здесь ошибка теоретиков общественного договора!» в противоположность: Darlu A. La solidarité // Rev. de métaphysique et de morale. - P., 1897. - T. 5. - P. 123; Darlu A. Encore quelques réflexions sur le quasi-contrat social // Rev. de métaphysique et de morale. - P., 1898. - T. 6. - P. 115; Г. Тарде: «Та солидарность, которую нам предлагают, сама того не желая, имеет тенденцию сужать поле солидарности. И виновата в этом идея общественного договора и проистекающего из него квазидоговора...» (Цит. по: Brunot Ch. La solidarité sociale comme principe des lois // Séances et travaux de l'Académie des sciences morales et politiques. - P., 1903. - T. 60. - P. 422). Против: Э.-Д. Глассон (E.-D. Glasson): «Существует ли общественный квазидого-
прежде всего, постулаты и основные положения общественного договора.
* * *
«Человек рождается свободным, но повсюду он в оковах... Как совершилась эта перемена? Не знаю. Что может придать ей законность? Полагаю, что этот вопрос я смогу разрешить». Сами эти формулировки напоминают нам, - а мы слишком часто забывали об этом, - что проблема, которую ставит Руссо, скорее не проблема фактическая, а проблема правовая. Он представляет общественный договор не столько как историческую реальность, сколько как юридическую фикцию, предназначение которой - узаконить состояние зависимости, в котором находятся люди. Как заставить разум признать существование этих связей, которыми они опутаны, если только не представить их как результат собственной свободы? Их желание обеспечить себе безопасность и увеличить свое могущество объясняет принесение в качестве общей жертвы собственной независимости. Они свободно обменяли одни свободы на другие: все естественные свободы на систему общественных свобод. Только этой гипотезой оправдывается царство закона.
Что сохранили от этой теории наши общества? Практические последствия - как раз те, что согласовывались с их историческими тенденциями. Они воспользовались гипотезой договора не для того, чтобы оправдывать любой закон, а для того, чтобы исправить те законы, которые казались им несправедливыми. Если свободные люди действительно решились на определенных условиях сообща отказаться от своей независимости, правдоподобно ли, что они подписались на условия, которые не гарантировали всем им равную компенсацию, выражающуюся в безопасности и могуществе? По мере того, как члены общества станут более «сознательными», станет все сложнее навязывать им такой общественный порядок, с условиями которого они были бы не согласны, если бы с ними действительно посоветовались. Так будем же пытаться реформировать
вор? Г-н Брюно утверждает это, и подобное утверждение дает, по крайней мере, то преимущество, что оно приводит к отрицанию существования общественного договора». (Цит. по: Brunot Ch. La solidarité sociale comme principe des lois // Séances et travaux de l'Académie des sciences morales et politiques. - P., 1903. - T. 60. -P. 426).
этот порядок, как если бы договор когда-то обсуждался и был подписан. Раз теория Руссо не является отражением какой-либо исторической реальности, пусть она хотя бы ясно освещает наш идеал1.
С этой точки зрения, солидаристы также выступают как продолжатели идеи Руссо. Вместе с одним из его самых крупных противников, Самнером Мэйном (Sumner Maine), они констатируют, что в реальности обсуждавшиеся соглашения имеют тенденцию все больше преобладать над навязанными соглашениями, режим договора над режимом статуса. Похоже, мало какие общие предложения, относящиеся к веку, в котором мы живем, писал историк «Древнего права», будут приняты более незамедлительно, чем следующее: общество нашего времени принципиально отличается от общества предыдущих поколений по тому месту, которое занимает в нем договор. Солидаристы добавляют, что при том, что эта территория света отныне отвоевана договорным режимом, важно, чтобы она распространилась с частного права на публичное право. Желательно, необходимо, с учетом усиления в западных обществах аналитического подхода, не только чтобы возрастало количество договоров между частными лицами, но и чтобы был совершенно четко сформулирован общий договор, который объединял бы их всех2.
Так что же такое демократия, если не коллективное размышление, которое вмешивается в историю, освещает своими лучами развитие общества и, соответственно, позволяет индивидам требовать отчет и ставить условия? Таким образом, демократическое общество может похвастаться тем, что его законы слеплены из глины и их можно переделать совокупной волей его членов. В этом смысле, не становится ли оно все более похожим на те абсолютно добровольные общества, какие каждодневно создаются в связи с потребностями коммерции и в которых акционеры совместно обсуждают условия их объединения, соизмеряют свои вклады, исправляют счета, справедливо распределяют обязанности и доходы? Именно по типу подобных ассоциаций г-н Л. Буржуа, кажется, по-
1 Именно на это удачно обратил внимание г-н Болавон в предисловии к новому изданию «Общественного договора»: Rousseau J.-J. Du contrat social / Introd.
et notes par G. Beaulavon. - P.: G. Bellais, 1903.
2
Bourgeois L. Solidarité. - P.: Colin, 1896. - P. 131. Ср.: Bourgeois L. Essai d'une philosophie de la solidarité. - P.: Alcan, 1907. - P. 47.
нимает государство1. Он представляет его как своего рода механизм, созданный собравшимися людьми. И тем самым он, похоже,
возвращается к понятию «искусственного тела».
* * *
Так должны ли тогда солидаристы быть отнесены к «искусственникам»? Впадут ли они в то, что называлось ошибкой XVIII века, который в делах общественных использовал в основном продукты, производимые индивидуальными размышлениями? Вывод окажется неожиданным для тех, кто не забыл, что солидаризм поставил своей задачей освоить методы и приобщиться к результатам социологии.
При этом разве тезисы, с которыми она знакомит нас, не противоположны тезисам Руссо? Спонтанно возникающие организации предшествуют надуманным комбинациям и являются единственными, которые делают их возможными. Общественное могущество предшествует индивидуальным свободам и является единственным, что делает их возможными. Так, представляйте же личную независимость как завершающую точку, а не как отправную точку. Понемногу, находясь в этой благоприятной среде, поддерживающей их и одновременно являющейся местом их существования, индивидуальности складываются, выделяются, позиционируются друг по отношению к другу. И лишь тогда они могут подумать о том, чтобы предусматривать условия договора. И если ассоциации могут все более становиться вещью искусственной, то это лишь потому, что первоначально они являются вещью естественной. Так, после рационалистической гордыни, присущей концу XVIII века, XIX век, начав свое обучение истории, вынужден был объяснить нам цену самозарождению (спонтанности, самопроизвольному развитию, непреднамеренности).
Солидаризм и не думал забывать эти уроки. Когда он приподнимает и прикидывает вес той сети, которая нас охватывает, он вовсе не пытается продемонстрировать, - в соответствии с тенденциями, свойственными неокритическому «персонализму», - что
1 Bourgeois L. Essai d'une philosophie de la solidarité. - P.: Alcan, 1907. -P. 82. См. в связи с данной темой замечания г-на Дарлю: Darlu A. La solidarité // Rev. de métaphysique et de morale. - P., 1897. - T. 5. - P. 125.
лишь свобода могла соткать ее1. Наравне с последствиями намеренных действий, он учитывает и движение под давлением естественного хода вещей. Он знает цену организаций, которые были созданы непреднамеренно. И когда он расхваливает перед нами преимущества разделения труда, он добавляет к примерам экономистов примеры биологов; таким образом, он обращает наше внимание на естественные корни сотрудничества. Можно даже утверждать, что по этому вопросу солидаризм, возможно, даже чересчур поддался увлечению натурализмом...
Однако, свести таким образом человеческое общество к его месту в природе - означает ли это непременный отказ от гипотезы
общественного договора, как совершенно непригодной?
* * *
Предложенное Тэном отличие позволяет нам понять, какова позиция солидаристов по этому вопросу и почему они посчитали нужным заменить теорию договора теорией общественного квазидоговора.
Тэн различает2 одновременно с двумя типами ассоциаций два состояния воли:
«Первое состояние: воля, выражающаяся через голосование, точное действие, "да" или "нет", через указание на ту или иную личность. Это вершина пирамиды.
Второе состояние: пирамида без ее вершины, т.е. глубинные тенденции или желания, глубоко личные, которые, в том случае, когда они освещены, осознаны, приводят к такому волевому акту, указанию, голосованию, выражающему их, но которые часто не приводят к нему».
Аналогичным образом, существует два вида ассоциаций.
«1. Искусственные ассоциации - религиозные ордены, коммерческие, промышленные, благотворительные и прочие общества. Для них не существует никакой предварительной, врожденной
1 См. дискуссию между А. Марионом и Ш. Ренувье: Marion H. La solidarité morale. - 2-e édit. - P. : Alcan, 1883. - P. 53; Renouvier Ch. Du principe de la relativité //
La critique philosophique. - P., 1898. - T. 9, N 36-37.
2
В «Подготовительных записках» к «Истокам современной Франции», опубликованных в: Taine H. Sa vie et sa correspondance. - P. : Hachette, 1903-1907. -T. 3. - P. 327.
приверженности (engagement): приверженность им полностью произвольно выбранная; в них вступают лишь по ясному волевому акту (1-е состояние);
2. Естественные ассоциации - семья, государство, религия. Для них существует предварительная, врожденная приверженность, являющаяся порой (например, семья) нерушимой, как имеющая физиологическую основу. Приверженность означает тенденцию и желание остаться в них, обязанность остаться в них в силу долга в связи с полученными через них преимуществами».
В естественной ассоциации, добавляет Тэн, правила иные, чем в искусственной. Приверженность является подразумевающейся, неопределенной как по своей продолжительности, так и по своей протяженности и т.п. «Все это свидетельствует против общественного договора Руссо и Декларации прав человека».
Но свидетельствует ли это также против квазидоговора? И не делает ли ставку основанная на нем теория как раз на те тенденции,
подспудное действие которых показывает нам Тэн?
* * *
Действительно, можно делать выводы, исходя из воли совершенно невыраженной, каковой она бывает чаще всего, являющейся субстратом общественного порядка. Он основывается именно на согласии подобных воль. Без подобного согласия он обратился бы в пыль. И если он сохраняется, не является ли это достаточным доказательством имплицитной ратификации? Ренан говорил по этому поводу: «Существование нации - это ежедневный плебисцит, как существование индивида - это постоянное утверждение жизни». Индивид, возможно, ответил бы, что факт его принадлежности тому или иному государству обусловлен его рождением, его желания не спрашивали. Однако продолжать жить в государстве, принимать как преимущества, так и обязательства данного национального организма, не означает ли это присоединиться своими поступками к договору, который связывает, таким образом, его членов? Не является ли подобное присоединение через действие настолько же веским «юридическим знаком», как и
слово или подпись, давно уже задавался вопросом г-н Фуйе1? И основным содержанием солидаризма является развитие и совершенствование умения интерпретировать подобного рода согласия.
Единственной задачей теории квазидоговоров является как раз легитимация подобного умения, которое, как она напоминает, является не более чем расширительным применением юридического приема, на самом деле уже использующегося современным правом. Доказательством, что мы можем, не совершив злоупотребления, вытащить на свет скрытые воли индивидов - чтобы заставить их предъявить и признать все общественные обязательства, которыми они чреваты, - служит то, что сегодняшние судьи отныне в соответствии с действующим законодательством дают нам в том пример. Разве не случается, что они, не колеблясь, приписывают нам некоторые обязательства, при том, что мы формально не ставили под ними наши подписи, но так, как если бы мы их ставили? Обязанности подобного рода, «рождающиеся без соглашения», и являются тем, что заголовок IV книги III Гражданского кодекса
называет «квазидоговорами»2.
* * *
Представьте, что услужливый сосед управляет в ваше отсутствие вашей собственностью, не имея на то вашего распоряжения. Из его связанных с управлением поступков могут проистечь для вас некоторые обязательства. От вас ожидается, что вы примете на себя эти обязательства, хотя, возможно, вы и не предусматривали их появления. В случае необходимости закон принудит вас к этому: он припишет вам волю, которую вы не выражали. Или представьте, что вам совместно с еще несколькими сонаследниками досталось наследство. Как только вы принимаете его, вы принимаете, тем самым, обязательства, которыми это наследство может
1 Fouillée A. La science sociale contemporaine. - P.: Hachette, 1880. - P. 11; Brunot Ch. La solidarité sociale comme principe des lois // Séances et travaux de l'Académie des sciences morales et politiques. - P., 1903. - T. 60. - P. 333-336.
См. статьи в начале главы: Brunot Ch. La solidarité sociale comme principe des lois // Séances et travaux de l'Académie des sciences morales et politiques. - P., 1903. - T. 60. - P. 305-433; Andler Ch. Du quasi-contrat social et de M. Léon Bourgeois // Rev. de métaphysique et de morale. - P., 1897. - T. 5. - P. 520-530; Darlu A. La solidarité // Rev. de métaphysique et de morale. - P., 1897. - T. 5. - P. 120-128.
быть обременено, даже если вы о них еще не знаете. Затем, когда надо будет управлять этим общим наследством, даже если вы будете отсутствовать на обсуждениях, во время которых будут приниматься решения о действиях, связанных с управлением, будет считаться, что ваша воля совпадает с волей присутствующих сонаследников: вы становитесь обязанным в силу тех обязательств, которые принимают они. Наконец, представьте, что вы получили по недосмотру некую не предназначенную вам сумму. Закон обязывает вас вручить ее настоящему адресату. Он может предъявить вам требование о возврате ошибочно полученной суммы1.
Управление без распоряжения, общая неделимая собственность, невольное получение неполагающегося - вот три случая, когда ваша воля законно учитывается, при том, что реально она не была выражена. Однако разве подобные случаи не встречаются в общественной жизни на каждом шагу? Разве вся она не соткана из квазидоговоров подобного типа?
Что же представляет из себя это разделение труда, все больше усиливающее взаимозависимость индивидов, если не постоянное управление без распоряжения делами каждого со стороны всех? Вы принимаете преимущества этого управления: так не естественно ли, что вам приписывают волю к тому, чтобы принять накладываемые им обязательства? Аналогичным образом, вы пользуетесь как духовным, так и материальным достоянием цивилизации, общим для вас и ваших сограждан. Принимая его, подразумевается, что вы принимаете отягощающие его обязательства и согласны уважать волю тех, чьим трудом оно было создано. Ваши предки передали вам его после того как прирастили его: и вы должны передать его потомкам после того как прирастите его. Впрочем, учитывая то, как распределялись плоды этого достояния, разве не случается, что одни получают больше, а другие меньше, чем им должно причитаться? С этой точки зрения, разве не выглядят подобные необходимые экспроприации как законные возвраты непо-лагающегося?
Мы предчувствуем, до какой степени можно зайти в этом направлении, «вмешиваясь» подобным образом. Новизна этой теории
1 Bourgeois L. Essai d'une philosophie de la solidarité. - P.: Alcan, 1907. -
P. 52.
заключается в том, что она нацелена на расширение таким образом контроля государства, не персонифицируя при этом государство на каком-либо уровне, не приписывая ему собственную волю, высшие добродетели, особые права. Она полагает, что провозглашаемый ею пересмотр счетов можно произвести, лишь предполагая наличие законных воль у членов общества; иными словами, для обновления публичного права в целом достаточно перенести в него методы, присущие частному праву. «Между частным правом и публичным правом рушится большая часть стены». Благодаря теории квазидоговора законы, издаваемые государством, будут выглядеть лишь как выражение предварительно существовавших воль его членов. Государство больше не будет приносить скрижали закона из какого-нибудь нового Синая: оно будет черпать основания для вмешательства из течения повседневной жизни, из частного права1.
Каким философским интересам отвечает данная попытка -уже сейчас мы можем отдать себе в этом отчет.
Если солидаризм заимствует у позитивного права понятие квазидоговора, он делает это, несомненно, потому что рассчитывает за счет введения этого понятия сохранить за практическими тенденциями Руссо занимаемое ими место и одновременно отдать должное критике, накопленной общественной наукой относительно своих теорий. Она [общественная наука. - Пер.] во всяком случае напомнила нам о спонтанном, естественном, даже органичном ха-
1 Г-н Буржуа следующим образом излагает эту мысль (Bourgeois L. Essai d'une philosophie de la solidarité. - P.: Alcan, 1907. - P. 52): «Это проникновение идеи договора во все общественные отношения в некоторой степени меняет наше привычное представление об отношениях государства и индивидов. Всегда возникает вопрос: в какой мере государство может вмешиваться в улаживание общественных вопросов? Я отбрасываю эту постановку вопроса и говорю: не будем говорить об отношениях индивида и государства, давайте говорить лишь о взаимных отношениях индивидов. Речь больше не идет о том, чтобы знать, где государство положит предел их свободе, но о том, как их свобода будет сама себя ограничивать за счет их взаимного согласия на равные риски: закон вступит в действие позднее, чтобы утверждать заключенные соглашения; однако в момент заключения договора государство не участвует, лишь индивиды присутствуют, и речь идет о том, как они договорятся о распределении рисков и преимуществ солидарности. Государство, как в частном праве, должно стать просто-напросто властью, утверждающей наши договоры и обеспечивающей соблюдение установленных соглашений».
рактере человеческих обществ: таким образом, становится все труднее представлять эти общества как задуманный плод ясной и четко выраженной воли. Оставались те неясные воли, которые выражаются лишь через поступки, и наличие которых предполагает любая общественная организация: нельзя ли интерпретировать их, в соответствии с практикой позитивного права и требованиями современного сознания, как если бы члены коллектива действительно обсудили условия своего сотрудничества?
Взявшись за решение этой задачи, солидаризм обнаруживает, что ему присущ посреднический и примиренческий характер. Мы начинаем различать в предпринятом им деле усилие, направленное на то, чтобы вторично привить на этот своего рода натуралистический историзм, укорененный XIX веком в представлениях людей, что-то от гуманистического рационализма, процветавшего в конце XVIII в.
II. Новый дух науки Права
Мы выявили философскую тенденцию теории квазидоговора. Однако какую ценность она представляет как юридическая конструкция? Верно ли, что для того, чтобы оправдать новые вмешательства государства, достаточно подвергнуть интерпретации некоторые положения частного права? И не будет ли подобная интерпретация ложным истолкованием текстов? Действительно ли она проявит уважение к воле законодателя?
Чтобы справедливо оценить в этом плане попытку солидари-стов, надо поставить ее рядом с другими попытками того же порядка, которых в наше время становится все больше; надо измерить силу тенденций, требующих обновления путем смягчения «методов интерпретации» права.
Известно, каково классическое мнение «доктрины» по этим вопросам и как она пытается охватить новшества, которые реальность ставит перед судебной практикой, чтобы вместить их в рамки законов. Такой-то случай совершенно не был предусмотрен законодателем? Однако, может быть, сопоставляя и комбинируя тексты, где он предусмотрел другие случаи, нам удастся сквозь частные случаи пробиться к его общей идее. И когда она уже будет выведена с помощью индукции, дедукция позволит нам вновь
спуститься к непредвиденным случаям. Значит, мы их «включили» в данный закон; отныне их можно судить исходя из воссозданной воли законодателя.
Именно в этом проявился триумф юридического духа. Именно с помощью этих реконструкций стражи закона, проявляя, с одной стороны, дух верности, одновременно состязались в находчивости. Именно с помощью этих компромиссов они полагали соответствовать двойственной потребности жизни права: узаконивать новшества, не вредя стабильности.
И, тем не менее, как раз против недостатков этого метода сейчас идут выступления. И его обвиняют именно в том, что он недостаточно почтителен в отношении прошлого и одновременно недостаточно смел в отношении настоящего1.
Чтобы отвечать всем новым потребностям юридической жизни, ему не хватает необходимой смелости. Действительно, разве не могут возникнуть небывалые случаи, для которых будет невозможно найти место в классических рамках? Мы представляем юриста, прилагающего все усилия в попытке поймать строптивый случай своей сетью, сплетенной из текстов законов. Но в какой-то момент ему не хватает одной нити. Будучи пленником своей логики, он не соответствует требованиям реальной практики.
По крайней мере, искренна ли его логика? Вполне вероятно, что чаще всего она поддельная. Он хочет следовать за решением, навязанным жизнью, чтобы найти ему оправдание. Если подобный мостик не приводит его туда, он перебрасывает другой: но не является ли это доказательством, что его система руководствуется его решениями, а не наоборот? Что тут можно сказать, как не то, что когда он претендует на право говорить от имени обретенной воли законодателя, на самом деле он лишь навязывает тому совершенно
1 В дальнейшем мы опираемся в основном на следующие книги и статьи: Charmont J. Les sources du droit positif à l'époque actuelle // Rev. de métaphysique et de morale. - P., 1906. - T. 14, N 1. - P. 117-133; Charmont J. La socialisation du droit // Rev. de métaphysique et de morale. - P., 1903. - T. 11, N 3. - P. 380-405; Gény F. Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif / Préface de R. Saleilles. - P.: A. Chevalier-Marescq, 1899; Saleilles R. Ecole historique et droit naturel // Rev. trimestrielle de droit civil. - P., 1902. - T. 1. - P. 82-112; Le livre du centenaire: Code civil, 1804-1904 / Société d'études législatives. - P.: A. Rousseau, 1904. - T. 1; Mater A. Le socialisme juridique // Rev. socialiste. - P., 1904. - T. 40, N 235. - P. 1-27.
новую волю. Нет ли здесь своего рода «юридического колдовства», которое никого не обманывает?
Так почему же прямо не взглянуть на сегодняшние реалии? Находясь перед ними, спросим откровенно не о том, что мог хотеть в действительности законодатель, а, что он захотел бы, если бы знал о них, одним словом сопоставим с сегодняшними общественными потребностями те юридические тексты, которыми мы располагаем. И не требуя больше у них откровений об отдаленных волеизъявлениях, попытаемся адаптировать их к новшествам, которые порождает жизнь. Таким образом, мы отдадим должное потребности в стабильности. Свободная интерпретация общепризнанных сборников [юридических] текстов позволит нам, по крайней мере, применить к новым отношениям, навязанным изменениями среды, этот, как выражается г-н Салей, своего рода «юридический отпечаток», в котором народ нуждается для своей безопасности.
Некоторые идут еще дальше: такие попытки «адаптации» представляют опасность загнать нас в тупик или исказить тексты, или неверно оценить реальность. Если мы действительно нуждаемся в принципах для оправдания наших решений, зачем изо всех сил стремиться привязать эти принципы к формулировкам законов? Давайте прямо обратимся к коллективному юридическому сознанию: оно достаточно верно укажет нам, в каких уязвимых пунктах судья не должен бояться действовать по-новому, прибегая к «свободному поиску», когда ему не хватает авторитетов1.
Отсюда видно, что в нынешнем движении права вырисовывается своего рода возврат к методам естественного права. Не то чтобы повсеместно хватало смелости ссылаться как прежде на универсальные и неизменные принципы, годные для всех времен и стран, и которые в совокупности составляют «естественный разум, поскольку он управляет всеми людьми». XIX век окунул общественное сознание в поток Гераклита. Все мы обрели там ощущение изменчивости и относительности. Однако если подобный принцип действительно становится значимым только в отношении одного определенного исторического момента, препятствует ли это сохранению его значимости, пусть даже только в течение данного мо-
1 Это теория г-на Жени. См. цитируемую книгу: Gény F. La notion de droit positif à la veille du XXe siècle: Discours prononcé à la séance solennelle de rentrée de l'université de Dijon le 8 novembre 1900. - Dijon: Venot, 1901.
мента? Пусть даже естественное право может претендовать отныне, по словам Стаммлера (Stammler)1, лишь на «переменчивое содержание», это не уменьшает необходимость - исходя из потребностей общества, в котором мы живем, - дать определение этому содержанию, что может послужить исправлению позитивных законов.
Пусть доктрина перестанет наконец, как бы сопротивляясь и нехотя, догонять новшества, навязанные практикой, пусть она лучше готовит их, склоняясь не только над неизменными текстами, но и над человеческим будущим, пусть она уподобится разведывательным отрядам тех армий на марше, каковыми являются наши развивающиеся общества. Обнаруживая траектории общественных движений и предвидя их дальнейшее развитие, пусть она определит, пишет г-н Жени2, «центры пересечения людских чаяний», которые должны стать «неизбежными постулатами» для юридической жизни. Таким образом, она продемонстрирует одновременно необходимость и возможность либо адаптации юридической практики, либо нового законотворчества.
* * *
Надо было представлять себе этот новый дух Права, чтобы оценить по достоинству критику, направленную против теории квазидоговора. Очевидно, что она будет воспринята по-разному в зависимости от того, идет ли речь о сторонниках классических методов интерпретации или современных методов, являющихся более свободными и гибкими.
Порой солидаристов останавливают в их юридических умозрительных построениях следующим замечанием: если бы ваша интерпретация квазидоговора действительно применялась в судопроизводстве, разве была бы у вас необходимость подготавливать законы для исправления социальных несправедливостей? Для этого было бы достаточно инициативы судьи, если верно, что тексты, на
1 ^^ m>: Saleilles R. Ecole historique et droit naturel // Rev. trimestrielle de
droit civil. - P., 1902. - T. 1. - P. 82-112.
2
Gény F. Risques et responsabilité // Rev. trimestrielle de droit civil. - P., 1902. -T. 1. - P. 847.
которые вы ссылаетесь, отныне дают ему в руки инструмент для исправления и возмещения1.
Аналогии дают нам ответ: по другим вопросам можно действительно наблюдать, на что способна инициатива судей. Например, несмотря на препятствия или до подтверждения законодательством, она находила возможность предъявить обвинение соблазнителю, отнять ребенка у недостойного отца, в области несчастных случаев на производстве - возлагать риски на ответственность работодателя. Тем не менее подобные действия очень часто и очень быстро парализуются: добиться результатов, на которых настаивает общественное сознание, судья может не напрямую и лишь при определенных благоприятных обстоятельствах. Таким образом, важно, чтобы закон заменил эти окольные пути, протоптанные юридической практикой, прямой и широкой дорогой2. Было бы небесполезно продемонстрировать, что такой-то принцип, уже признанный кодексами законов, ведет к реформам, востребованным солидарностью. Но необходимо отчетливо сформулировать эти последствия и прямо вписать в законы подтверждаемые ими обязательства.
Вам скажут, что вы неудачно выбрали место в наших кодексах для внедрения ваших реформ? В заголовке IV книги III Гражданского кодекса действительно не видно, чтобы законодатель мог вывести обязательства, исходя из ситуаций, аналогичных тем, которые обнаруживаются в организации общественной жизни. Конечно, он признает «обязательства, возникающие без соглашения», но либо он выводит их «только из власти закона», либо, если он привязывает их к квазидоговорам, он добавляет, что для того, чтобы породить квазидоговор, со стороны человека должно быть совершено «действие, порождающее возникновение обязательства,
1 См. возражение г-на Эжена Ростана (E. Rostand): «Теория сводится к следующему: квазидоговор, общественный долг. Здравый смысл тут же дает ответ: если бы не было квазидоговора, не требовалось бы закона (и, тем не менее, г-н Брюно определенно рассматривает квазидоговор как принцип закона), чтобы санкционировать обязательства, вытекающие из квазидоговора, требовалось бы лишь судить» (цит. по: Brunot Ch. La solidarité sociale comme principe des lois // Séances et travaux de l'Académie des sciences morales et politiques. - P., 1903. - T. б0. -P. 418).
2
См. Charmont J., Chausse A. Les interprètes du code civil // Le livre du centenaire: Code civil, 1804-1904 / Société d'études législatives. - P.: A. Rousseau, 1904. - T. 1. - P. 172.
но совершенное не с этой целью». Таким образом, во втором случае его принцип является более узким, а в первом - более широким, чем тот, на который вы ссылаетесь.
Но разве как раз не было бы необходимым исправить по этому вопросу классификацию, представленную в кодексе, и где-то расширить, а где-то сузить определения? Доктрина предупреждает нас, что «только власть закона» - это слишком общий принцип. Маркаде (Marcadë), Демоломб (Эешо1ошЬе), Журдан (1оиМап) напоминают по этому поводу, что, если есть желание быть беспристрастным, нужно дать определения фактам, являющимся настоящими принципами - источниками обязательств, которые оправдывают даже подобное вмешательство1. Небесполезно отметить в связи с этим, что вмешательство должно было направляться таким образом, как если бы члены общества зафиксировали свои взаимные обязательства договором.
Но нуждаются ли квазидоговоры, признанные законом, в изначальном волевом акте, который привел бы в движение механизм обязательств? Собственно волевой момент - так ли он важен, как это дает понять определение кодекса? Что действительно важно, так это какого рода ни был бы поступок, поставивший меня в эту ситуацию, - то, что я принужден к определенным обязательствам, которые я должным образом не предвидел и не желал. Более того, разве «действие, порождающее возникновение обязательства, но совершенное не с этой целью», о котором идет речь, не является, чаще всего, поступком иного человека, нежели тот, который оказывается обязанным? Это относится, например, к управлению без распоряжения. Таким образом, что касается относящихся к квазидоговорам предписаний кодекса, то нам стоит учесть, что из ситуации, характеризующейся принятыми услугами (а не только лишь сформулированными намерениями), возникают обязательства, подпадающие под действие закона. И этого достаточно, чтобы, распространив по аналогии действие принципа, использованного в тех са-
1 См. подробную дискуссию в: Brunot Ch. La solidarité sociale comme principe des lois // Séances et travaux de l'Académie des sciences morales et politiques. -P., 1903. - T. 60. - P. 304-364. Данная работа ставит целью главным образом ответить на замечания, сформулированные Эйшталем (D'Eichtal E. La solidarité sociale et ses nouvelles formules // Séances et travaux de l'Académie des sciences morales et politiques. - P., 1903. - T. 59. - P. 158-178).
мых предписаниях, мы могли потребовать от закона мер, направленных на то, чтобы обеспечить исправление социальных счетов.
И пусть даже верно то, что при солидаристской интерпретации квазидоговора происходит некоторое насилие над текстами -ими вертят, их переворачивают, их перековывают, чтобы адаптировать их к сегодняшним потребностям, - тем не менее, от этого есть польза. Разве огонь этого горнила не освещает оставшиеся темными уголки социального долга? Разве это ничего не стоящий пустяк - настойчиво напоминать, хотя бы одним лишь выражением «квазидоговор», что в действительности в обществе все должно совершаться так, как если бы его члены заключили договор на добровольной основе? Разве вытаскивая на свет имплицитные воли, чтобы предъявить их, мы тем самым не делаем еще очевиднее необходимость реформ, которые могли бы помешать одним продолжать эксплуатировать других? Если бы люди действительно обсудили условия своего сотрудничества, разве они согласились на последствия разделения труда и распределения богатств, при которых общество разделено на классы таким образом, что одним достается наибольшая доля преимуществ, а другим - наибольшая доля обязанностей в организации общества? Разве не захотели бы они взаимно распределить преимущества и риски, что позволило бы обеспечить каждому индивиду минимум элементарных гарантий? Если даже, требуя подобных гарантий, солидаризм ошибается по поводу того, что позволяет нынешнее позитивное право, то он, по крайней мере, просветит нас по поводу того, чего требует современное коллективное сознание.
Чтобы дать нам почувствовать эти требования, солидаризм заимствует приемы и воскрешает в какой-то степени традицию философии естественного права. Чувства и понятия, уточнению которых она способствовала, - идея выдающегося достоинства человеческих существ, забота об «общем наименовании» мыслящих существ, чувство их «равной общественной ценности» - мы обнаруживаем в солидаристских требованиях. При этом мы заметили, что главная сила этих требований состоит в своего рода противопоставлении этих традиционных идеалов нынешним реалиям. Такое противопоставление трансформирует, расширяет, уточняет классическое понятие справедливости; оно «наполняет его новым
содержанием»1. И что же это означает, как не то, что солидаризм со своей стороны трудится над уточнением этого переменчивого содержания естественного права, о котором говорят нам сегодняшние юристы? Разве не приступает он как раз к тем самым действиям по поиску и осмыслению, которые направлены на выявление идеала, стоящего на повестке дня, и о которых нам говорят, что они необходимы для ориентации как юриспруденции, так и законодательства? Приводя в соприкосновение сознание и науку, моральные идеи и общественные реалии, он заставляет реагировать одних на другие. Именно подготовки подобных продуктов синтеза требует современная «доктрина» для последующей выработки права.
* * *
Если мы захотим определить направление, в котором солида-ризм, используя эти методы, похоже, направляет юридическую эволюцию, то мы, пожалуй, скажем, что он способствует формированию приоритета равенства над свободой. Уже одним тем, что он настаивает на необходимости равной свободы для всех, он препятствует тому, чтобы эгалитаристским требованиям продолжал противостоять неистребимый либерализм. Анализируя проделанный путь с момента утверждения Гражданского кодекса, замечено, что принципы, заложенные Камбасересом во имя естественного права такие, как Свобода, Собственность, Договорная автономия, уже претерпели не одно ограничение из-за происков судебной практики и новых законов2. Солидаризм, похоже, создан, чтобы оказывать содействие движению в этом направлении. С помощью понятия общественного долга он напоминает нам, что мы не можем претендовать на то, чтобы располагать неограниченной свободой в рамках организации общества, преимуществами которой мы пользуемся, и следовательно, в частности, правом собственности без всяких ограничений. Однако, если быть более точными, с помощью теории квазидоговора он привлекает внимание к необходимости поставить
1 Это выражение г-на Дарлю, повторенное и прокомментированное г-ном Буржуа (Bourgeois L. Essai d'une philosophie de la solidarité. - P.: Alcan, 1907. -P. 38).
См. Saleilles R. Le code civil et la méthode historique // Le livre du centenaire: Code civil, 1804-1904 / Société d'études législatives. - P.: A. Rousseau, 1904. - T. 1. -P. 111.
под общественный контроль договорную автономию отдельных людей.
Может показаться парадоксальным, что доктрина, призывающая нас взять в качестве основы для законности организации общества имплицитные договоры между индивидами, ведет таким образом к тому, чтобы установить надзор над их свободной присутствующей волей. Тот, кто говорит «договор», говорит «закон сторон». Разве не кажется, что с момента, когда их отношения регулируются договором, они не должны быть подвержены иным законам, нежели те, которые они свободно обсудили и условия которых формально установили? Единственные цепи, которые законно заставить их носить, это те, форму и вес которых они сами установили. Обеспечить соблюдение этих установленных соглашений -функция государства, но по какому праву оно будет вмешиваться, чтобы регламентировать их учреждение или исправлять их последствия? Разве там, где договорной режим (строй, образ правления) замещает собой властные режимы, мы не наблюдаем одновременно с расширением доли индивидуальной автономии сужение, как правило, доли коллективного контроля?
В действительности, это и есть тезис, который отстаивал Спенсер. Достижения договорного режима (строй, образ правления) объясняются, по его мнению, все возрастающим преобладанием организации [общества. - Пер.] промышленного типа над организацией [общества. - Пер.] военного типа. Если последняя нуждается в обширном аппарате подавления, который подчинял бы деятельность индивидов потребностям военных действий, этот аппарат, напротив, становится все более бесполезным для организации первого типа. Она ограничивается спонтанной координацией, устанавливающейся путем обмена между соучастниками (кооператорами). По идее, современное государство должно предоставить им возможность совершенно свободно обсуждать и устанавливать условия данного сотрудничества (кооперации): ограничив себя этой абсолютно негативной ролью, оно будет наиболее полезным, или, лучше сказать, наименее опасным.
Попытки всеохватывающей (глобальной) адаптации в виде приказов, исходящих из центра, способны лишь нарушить экономическое равновесие. Оно устанавливается исключительно спонтанно, путем множества мельчайших адаптаций.
Не признавать данный факт эволюции и желать любой ценой использовать аппарат для нападения и защиты, чтобы вмешиваться в производство и распределение, означало бы совершать вопиющий анахронизм: то же, что использовать дротик для починки автомобиля. Таким образом, социология Спенсера, казалось, служит подтверждением непримиримого либерализма в политической экономии.
Но соответствует ли антитеза, использованная Спенсером, реальности?
Действительно ли существует полная противоположность между индивидуальной автономией и коллективным контролем? И, при условии преобладания договорного режима (строя, образа правления), неизбежно ли он ограничивает роль коллективного контроля, расширяя одновременно роль индивидуальной автономии?
По этому поводу было справедливо отмечено, что увеличение числа обязательств, которые индивиды берут на себя через договоры, положения которых они устанавливают, вовсе не обязательно приводит к уменьшению количества и значения обязательств, накладываемых на них коллективом1. Не только значительная часть их деятельности продолжает подпадать под внедоговорное регламентирование, но даже в той области, где эта деятельность протекает в рамках договоров, возникает регламентирование подобного плана, как для их ограничения, так и для их поддержания.
Действительно, не только с момента, когда положения договора утверждаются договаривающимися сторонами, законы, предшествовавшие их волеизъявлению, начинают диктовать условия, позволяющие им воспользоваться этими положениями - приемлемые доказательства, недолжные действия, предоставленные отсрочки, все эти меры предосторожности, которые не подпадают под индивидуальные сделки, - но и, кроме обязательств, которые они должным образом скрепили подписью, - не всегда проанализировав, впрочем, все детали - договаривающиеся стороны могут оказаться вынуждены к выполнению некоторых неписанных обяза-
1 См. БигкЬет Е. Бе 1а division du 1гауаП 8оЫа1. - Р.: А1сап, 1893. - Р. 219240.
тельств, которые справедливость, обычай или закон позволяют или велят добавить из чувства долга.
Более того, разве среди соглашений, сформулировать которые индивидам может придти в голову, не может оказаться таких, которые закон заранее объявляет недействительными? Это как раз случай так называемых кабальных договоров, когда одна сторона злостно извлекает выгоду из ситуации другой. Что тут можно сказать, когда даже в области договоров наша индивидуальная автономия сводится в основном к выбору между определенными механизмами, которые еще до того сформированы традицией и как бы закреплены коллективным сознанием? Даже в этой области закон, обеспечивая нам опеку, одновременно навязывает нам ограничения и работает над упорядочиванием свобод, чтобы помешать им раздавить друг друга.
Примечательно, что по этому вопросу различные концепции договора, присутствующие в наших сводах законов и судебных практиках, похоже, сходятся, чтобы предоставить возможность вмешательства коллективному контролю1. Известно, что новый немецкий кодекс предоставляет при интерпретации договоров очень большую свободу действий судье. Тот больше не призван пытаться понять, что же на самом деле могли хотеть индивиды, заключившие договор. Скорее он возьмет в качестве фактов, в качестве своего рода объективных элементов, независимых от оставивших на них свой отпечаток субъектов, «волеизъявления» и задаст себе вопрос, на что можно по закону рассчитывать, основываясь на подобных волеизъявлениях. Таким образом, он в большей степени встанет на точку зрения общественного интереса, чем индивидуального намерения. И даже при должным образом заявленных волеизъявлениях он будет достаточно свободен в своих
1 См. Dereux G. Etude des diverses conceptions actuelles du contrat // Rev. critique de législation et de jurisprudence. - P., 1901. - T. 30. - P. 409-580; Charmont J. La socialisation du droit // Rev. de métaphysique et de morale. - P., 1903. - T. 11, N 3. -P. 380-405; Lévy E. L'exercice du droit collectif: Notes sur les principes et sur la méthode juridique // Rev. trimestrielle de droit civil. - P., 1903. - T. 2. - P. 95-106; Saleilles R. La déclaration de la volonté: Contribution à l'étude de l'acte juridique dans le code civil allemand. - P.: Pichon, 1901. (Ср. различные критические исследования, вызванные этой книгой, в частности: Meynial E. La déclaration de la volonté // Rev. trimestrielle de droit civil. - P., 1902. - T. 1. - P. 545 ff).
действиях, поскольку в соответствии со ст. 133 и 138 кодекса законов он обязан обеспечивать выполнение соглашения лишь постольку, поскольку он не видит в нем ничего несправедливого или аморального; если судьи «полагают, что имели место злоупотребление, кабальные условия, извлечение выгоды из затруднительного положения, легкомыслия или неопытности договаривающихся сторон, то они должны считать такое обязательство недействитель-ным»1.
На первый взгляд кажется, что в соответствии с принципами нашего [французского. - Пер.] права пространство для оценки судьи сужается, поскольку тот призван установить истинные намерения договаривающихся сторон с тем, чтобы заставить соблюдать их. Не то, чтобы он должен был попытаться составить себе представление обо всем множестве мотивов, которые могли подвигнуть индивида заключить договор: он должен выбрать из них лишь ближайшую, поддающуюся юридическому определению цель, ту, которая обозначается как «основание» согласия. Однако, разве не правда, как говорит г-н Салей, что уже только совершая действия по подобному установлению контуров юридического содержания договора, судья легко приходит к задействованию, «наряду с ничтожным количеством реальной воли, огромного количества воли, которая на самом деле отсутствует»2, - или, иными словами, к замене реальной воли договаривающейся стороны идеальной волей? Практически, реальная воля часто остается недоступной. Ее воссоздают в соответствии с некоторыми нормами, пытаясь отобрать уже не только то, что поддается юридической формулировке, а то, что является приемлемым с точки зрения морали. Выделенная подобным образом субъективная сущность применяется судьей так же свободно, как и объективированный результат индивидуальной воли в немецком праве.
Разве не располагает наш судья для того, чтобы аннулировать или исправить несправедливые обязательства, либо ст. 6, либо ст. 382: либо той, которая запрещает нарушать общественный порядок и добрые нравы, либо той, которая позволяет возлагать воз-
1 Charmont J. La socialisation du droit // Rev. de métaphysique et de morale. -
P., 1903. - T. 11, N 3. - P. 403.
2
Dereux G. Etude des diverses conceptions actuelles du contrat // Rev. critique de législation et de jurisprudence. - P., 1901. - T. 30. - P. 520.
мещение ответственности за ущерб на того, кто является его причиной? Таким образом, во французском праве также имеются возможности достичь результатов, аналогичных тем, которые обеспечиваются немецким правом.
Надо отдавать себе отчет, к чему ведут эти результаты: не больше, не меньше как к все большему сужению той самой индивидуальной автономии, о которой говорили, что договор является ее совершенным выражением. Мы все более свободно интерпретируем имеющиеся в наличии воли, заменяя их в случае необходимости справедливостью, представителем которой является судья. По-видимому, на него возлагается обязанность способствовать тому, чтобы «она восторжествовала во всех общественных отношениях, даже путем исправления в пользу наиболее слабых тех несправедливостей, которых ловкость или принуждение добились путем их согласия». С этой точки зрения, судья отныне является «не только интерпретатором индивидуальной воли, но и защитником социального (общественного) равенства, если оно было нарушено догово-ром»1.
Именно среди этих новых концепций договорного права со-лидаристская теория квазидоговора заняла свое место. Проявляя, как и они, заботу о защите социального (общественного) равенства, она требует не только того, чтобы сегодняшняя организация общества была исправлена, как если бы ее члены предварительно совершенно свободно обсудили условия общественного договора, но так, как если бы они обсудили их, будучи одинаково свободными, т.е. по всей справедливости. Иными словами, она взывает не к какому-нибудь договору, но к справедливому договору [выделение автора. - Пер.], и, с ее точки зрения, не может быть справедливого договора там, где нет эквивалентности (равноценности).
Здесь для прояснения мы могли бы сравнить солидаристские идеи с идеями «мютюэлизма». Еще Прудон считал, что для прекращения того, что он называл «экономической несолидарностью», было бы желательно и достаточно, чтобы эквивалентность (равноценность) восторжествовала бы наконец в договорах, т.е., чтобы договаривающиеся стороны обменивались, независимо от какой бы
1 Meynial E. La déclaration de la volonté // Rev. trimestrielle de droit civil. - P., 1902. - T. 1. - P. 558.
то ни было «оценочной ценности», действительно равными ценностями: «услуга за услугу, продукт за продукт, ссуда за ссуду, страховка за страховку, кредит за кредит, залог за залог и т.п., таков закон. Это древний закон возмездия: "око за око, зуб за зуб, жизнь за жизнь", некоторым образом преобразованный и перенесенный из уголовного права и жестоких практик вендетты в экономическое право, трудовые отношения и добрые услуги свободного братства1».
Мы находим аналогичную тенденцию в размышлениях, где г-н Дюркгейм объясняет, какого рода солидарность устанавливается в обществах, в которых полновластно царствует «разделение труда». Уже одним тем, что подобная организация общества благоприятствует развитию индивидуальностей, она способствует увеличению количества договоров, что неудивительно. Соблюдение договоров играет все большую роль для общественного порядка в целом. Но для того, чтобы они самопроизвольно соблюдались, разве не важно также, чтобы договаривающиеся стороны заключали их, обладая равной свободой, т.е. чтобы они в конечном счете были справедливыми? Однако договор может выглядеть справедливым, утверждает Дюркгейм, лишь в том случае, если обмениваемые предметы представляют собой - по затраченным на них усилиям и
оказываемым ими услугам - эквивалентные (равные) обществен-
2
ные ценности .
Г-н Буржуа пытается определить эту равноценность с помощью более «субъективных» элементов. В соответствии с традицией французского права, он призывает нас представить «основания» согласия сторон на договор. Именно между этими основаниями должна существовать равноценность (эквивалентность) для того, чтобы договор был справедливым. Полагает ли каждая из двух договаривающихся сторон, - каково бы ни было разнообразие личных целей, которые они преследуют, - что она в конечном итоге получает при обмене столько же преимуществ, что и другая? Не может ли кто-либо из них предъявить доказательства, что он был обманут, использован, принужден силой?3 Тогда и только то-
1 Proudhon P.-J. Capacité politique des classes ouvrières. - P.: Dentu, 1865. -
P. 69.
2
Durkheim E. De la division du travail social. - P. : Alcan, 1893. - P. 429.
3
Congrès international de l'éducation sociale: Rapports présentés et compte rendu des séances. - P.: Alcan, 1901. - P. 85; Bourgeois L. Essai d'une philosophie de
гда договор может быть назван по-настоящему справедливым. В основу общественного порядка надо закладывать именно подобного рода договоры, и стоит только заложить их, чтобы понять необходимость взаимного коллективного страхования рисков и преимуществ (mutualisation des risques et des avantages), без чего разумный человек вполне законно откажется войти в общество1.
Г-н Салей, резюмируя последствия юридического движения, на которое мы намекали выше, показал, что, похоже, идет возврат, добровольный или нет, к тому, к чему право питает наибольшее недоверие, к тому, чтобы сказать: «Это так, потому что это справедливо». До сих пор юристы стремились иметь возможность говорить: «Это справедливо, потому что это было желательно». Надо, чтобы отныне говорили: «Это должно быть желательно, потому что это справедливо»2.
la solidarité. - P.: Alcan, 1907. - P. 46, 56 и возражения г-на Бело (цит. по: Ibid. -P. 114-119).
1 Закон, который организовал бы это «взаимное коллективное страхование», утверждает г-н Буржуа (Bourgeois L. Essai d'une philosophie de la solidarité. -P.: Alcan, 1907. - P. 54), был бы просто напросто «интерпретацией воли всех индивидов, считающихся в равной степени свободными и наделенными разумом и пытающихся определить условия справедливости при обмене своими взаимными услугами. Никакое существо, наделенное разумом, не предстало бы перед судьей, чтобы получить от него решение, что суть какого-либо соглашения заключалась в том, чтобы одному предоставить все преимущества, а другому - все риски от сделки. Человек, который предъявил бы подобную претензию в отношении всех преимуществ и всех общественных рисков, отвергнув обязательство взаимного долга, совершил бы тем самым антиобщественный поступок и сам себя поставил бы вне общества. Таким образом, закон, который признал бы обязательный характер взаимного долга, был бы основан исключительно на интерпретации воли всех тех, кто продолжает требовать, чтобы их считали членами общества».
Эта теория была сопоставлена (см.: Basch V. L'individualisme anarchiste: Max Stirner. - P.: Alcan, 1904. - P. 190) с формулировками Канта: общественный договор «есть не что иное, как простая идея о разуме, но обретающая свою несомненную практическую реальность в том, чтобы обязать любого законодателя издавать свои законы таким образом, как если бы они исходили из единой воли всего народа, и рассматривать каждого субъекта, если он желает быть гражданином, как если бы он одобрил эту волю, проголосовав за нее. Это и есть пробный камень для определения законности любого общественного закона».
Saleilles R. La déclaration de la volonté: Contribution à l'étude de l'acte juridique dans le code civil allemand. - P.: Pichon, 1901. - P. 351.
В солидаристской теории квазидоговора усматривается схожее превращение. В первый момент кажется, что она занята поиском свободных воль, чтобы заставить соблюдать договоры, под которыми они подписались. Но затем становится видно, что она отбирает лишь справедливые воли, чтобы подчинить им общественный порядок. Она требует от общества, чтобы оно реформировалось, ориентируясь скорее не на то, что индивиды могли бы хотеть в действительности, а на то, что они должны были бы хотеть по праву.
В связи с этим возникает предчувствие, что солидаризм может зайти достаточно далеко в своей реакции против избытка экономического либерализма. И становится ясным, что теория квазидоговора, будучи способом взаимной адаптации рационалистской и натуралистской тенденций, возможно, предназначена служить посредником между индивидуализмом и социализмом. Какова в настоящее время позиция нашей доктрины в отношении того и другого? Именно это нам предстоит теперь прояснить.
Пер. с франц. Е.Л. Ушковой
