CC BY
28сят существенные изменения в те же законодательные нормы, которыми трибуналы руководствуются в ходе судебного разбирательства.
Таким образом, судебная практика МТБЮ и МТР, призванных конкретизировать и применять порой нечеткие и неоднозначные международно-правовые нормы, входит в противоречие с устоявшимися нормами международного права. Сложившаяся ситуация не была бы столь сложной, если бы сфера применения норм судебной практики МТБЮ и МТР ограничивалась только отдельными внутригосударственными конфликтами, правовой режим которых обеспечивает Совет Безопасности. Однако ситуация усугубляется, поскольку время от времени судебные прецеденты МТБЮ и МТР рассматриваются как формирующие новые нормы обычного международного права.
Специалисты в области международного права и авторитетные авторы комментариев должны осознавать, что разрушение основных столпов международного права, каковыми являются государственная практика и opinio juris, ведет с большой вероятностью к появлению противоречивых и проблематичных международно-правовых норм, - пишет в заключение автор.
С. Б. Полунин
2012.01.044. ШМАЛЕНБАХ К. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ ВОЗНИКНОВЕНИЯ НЕДЕЕСПОСОБНЫХ ГОСУДАРСТВ И ИХ ДОЛГОСРОЧНОЕ ВОССТАНОВЛЕНИЕ.
SCHMALENBACH K. Preventing and rebuilding failed states // A wiser century?: Judicial dispute settlement, disarmament and the laws of war 100 years after the second hague peace conference / Ed. by Giegerich Th. - B., 2009. - S. 243-290.
Автор статьи - Кирстен Шмаленбах - профессор кафедры международного права и законодательства Евросоюза в Университете Граца в Австрии. Статья опубликована в книге «Умудренный век? Судебное рассмотрение споров, разоружение и законы и обычаи войны спустя 100 лет после второй Гаагской мирной конференции» под редакцией Томаса Гейгриха. Книга, состоящая из 27 статей, содержит анализ наиболее актуальных вопросов нераспространения оружия и разоружения, международного гуманитарного права и судебного рассмотрения споров.
Государства все еще являются составными элементами существующего международного порядка, выступая в качестве акторов, способных обеспечивать правопорядок, или в качестве членов международных организаций. Другими словами, в ситуации, когда слишком большое количество составных элементов существующего международного порядка окажется недееспособными, под угрозой крушения окажутся сами основы этого порядка.
Последовательная смена власти в государстве и его дальнейшее существование, каким бы слабым оно ни было, являются нормой, тогда как полный государственный крах остается исключением. Если все же ситуация развивается по наихудшему сценарию, последствия оказываются очень тяжелыми: фактический роспуск всех правительственных учреждений приводит к повсеместному правовому беспределу, который сопровождают бандитизм и всеобщий хаос. Таким образом, неудивительно, что большинство стратегий национальной безопасности рассматривают проблему государственной несостоятельности как приоритетную.
Большинство соображений по поводу причин и признаков государственной недееспособности прямо или косвенно обращается к следующим двум критериям: 1) государство может считаться успешным, если эффективно выполняет свои государственные функции; 2) отказ государства выполнять свои обязательства, связанные с современной концепцией государственности. Важно отметить, что эти критерии ассоциируются исключительно с эмпирической стороной государственности - т.е. ее фактическими признаками - в противоположность правосубъектности государства. Проще говоря, правосубъектность государства в рамках международного права является «свидетельством о рождении» государства, которое выдается в тот самый момент, когда прочие государства посчитают надлежащими эмпирические аспекты государственности, которые являются самыми основными критериями действенной реализации властных государственных полномочий.
Три функции современной государственности могут считаться наиболее существенными, по крайней мере с точки зрения заинтересованного населения: обеспечение защиты и безопасности (управление безопасностью), народное представительство (политическое управление) и социально-экономическое управление. Слабые или нестабильные государства страдают от недостаточного
народного представительства, а также от неэффективного политического и социально-экономического управления, что часто сопровождается внутренней напряженностью без применении насилия. Однако эти государства могут эффективно выполнять свою функцию обеспечения защиты и безопасности даже при том, что недостаточное политическое управление может проявлять себя в нарушении прав человека и основных свобод и несоблюдении принципа верховенства права.
Серьезные проблемы с обеспечением государством безопасности и защиты лишают его службы безопасности монополии на применение силы и нивелируют роль государства до «одного в числе прочих», что обычно сопровождается быстрым ростом самоорганизованных местных сообществ. И это типичный сценарий развития гражданской войны.
Недостаток эмпирической государственности является важным фактором с точки зрения международного права, особенно когда речь идет о слабых или недееспособных государствах. Кодификацией норм международного права о международной ответственности основных его субъектов - государств занимается Комиссия международного права ООН. В Проекте статей об ответственности государств, находящегося на ее рассмотрении, говорится о деяниях негосударственных юридических лиц, осуществленных «в отсутствие официальных властей». При определенных условиях, согласно международному праву, эти деяния считаются «деяниями государства», несмотря на отсутствие государственного аппарата.
Положения международного права не предусматривают использование таких терминов, как «слабое», «нестабильное» или «недееспособное» государство; они отражают проявления несостоятельности государственной власти в рамках правосубъектности государства. Это относится и к практике Совета Безопасности согласно ст. 39 Устава ООН1. Согласно этой статье угрозу миру представляют серьезные вспышки этнического насилия или гражданские войны, страдания гражданских лиц, а также организация на территории государств тренировочных лагерей, баз и складов
1 Совет Безопасности определяет существование любой угрозы миру, любого нарушения мира или акта агрессии и дает рекомендации или решает, какие меры следует предпринять в соответствии со ст. 41 и 42 для поддержания или восстановления международного мира и безопасности.
вооружений, тыловой инфраструктуры террористических организаций. Таким образом, признаки и проявления государственной недолговечности и недееспособности могут повлечь за собой принудительные меры в соответствии с гл. VII «Действия в отношении угрозы миру, нарушений мира и актов агрессии», при условии соблюдения требований ст. 39 Устава ООН. Совокупность предпринимаемых ООН мер по предотвращению вооруженных конфликтов предотвращает утрату государством своей дееспособности.
Существует много механизмов, которые могут помешать превращению страны в недееспособное государство. Некоторые из них (непосредственное оказание помощи, списание долгов, помощь в развитии потенциала институтов государственной власти и проведение реформ в области управления безопасностью) связаны с развитием. Другие - с дипломатией (например, международное посредничество и «тихая» дипломатия). Автор делает оговорку о том, что для практической реализации упомянутых мер, как правило, не хватает одной важной составляющей - политической воли всех заинтересованных участников.
В рамках обязательств государств - членов ООН сотрудничать в области безопасности, прав человека и экономической стабильности вмешательство на односторонней основе может быть квалифицировано как «контрмеры (соиЛ:егшеа8иге8)», которыми охватывается весь комплекс мер принуждения, предпринимаемых отдельными государствами, при условии, что эти меры не предусматривают прямое или косвенное использование вооруженной силы. Однако обязательство о «сотрудничестве» распространяется лишь на определенные области, и в этой связи, по мнению автора, возникает ряд пробелов, в частности в отношении разнообразных первопричин и последствий государственной недееспособности.
Автор статьи задается вопросом о том, выходит ли Совет Безопасности за рамки мер, предусмотренных гл. VII Устава ООН, когда принимает решение о таких международных принудительных действиях, как адресные санкции в отношении злоупотребляющих своими полномочиями государственных представителей, с единственной целью предотвратить крах государства и анархию. При этом автор отмечает, что недееспособное государство не представляет угрозы миру по определению. В ситуации же, когда речь идет о серьезных проявлениях этнического насилия, страданиях
гражданского населения и прочих признаках государственной несостоятельности, которые могут представлять угрозу миру, превентивные или принудительные меры подпадают под определение гл. VII Устава ООН.
Право на политическое самоопределение является непреложным принципом, и оно не утрачивается после создания суверенного государства. Учитывая это, превентивные меры, направленные на укрепление государственности в соответствии с гл. VII, должны прежде всего пройти тест на соразмерность и необходимость их применения. Другими словами, действия на международном уровне, предпринимаемые для предотвращения государственной дезинтеграции, обязательно должны учитывать право населения страны с опасным уровнем рисков свободно определить свой политический статус. Руководствуясь этим соображением, ООН в своих действиях согласно гл. VII должна считаться с существующими правительственными структурами и государственными учреждениями, представляющими интересы всего населения.
При рассмотрении стратегий государственного строительства большинство аналитиков обращают внимание на внешние усилия по реформированию государственных институтов. Такая позиция, безусловно, себя оправдывает, однако участники процесса построения государства на национальном уровне в первую очередь несут ответственность за исход этого процесса. Как правило, отправной точкой внутренних процессов по оказанию помощи и восстановлению становится победа в военном конфликте или относительное перемирие в ходе гражданской войны. Помимо существующей серьезной проблемы временного военного затишья и хрупкого перемирия внутренние усилия по восстановлению государства обречены на провал еще и из-за трудностей преобразования грубой силы во власть, вооруженных движений в политические и общественные институты, личных интересов в общественные.
Такие неблагоприятные условия и опасение, что внутренние процессы построения государства, возможно, не приведут к формированию демократических структур, столь ожидаемых международным сообществом, могут привести к вмешательству акторов извне, т.е. международных организаций и других государств. Однако если в рамках оказания такой помощи учитываются не все причины государственной деградации, весьма вероятно, что по-
добная «перезагрузка» несет в себе зерно очередного коллапса. В этом контексте комплексные подходы являются более многообещающими, но требуют присутствия вооруженных сил и направления специальных миссий на территории, где происходит процесс восстановления.
Учитывая, что принцип самоопределения является нормой jus cogens, входит в число 10 универсальных принципов доктрины международного и указан в Уставе ООН (ст. 1 § 2 и ст. 55), право на внутреннее самоопределение должно уважаться Советом Безопасности, даже если мандат миссии построения государства получен в соответствии с гл. VII.
Слишком часто сплоченной нации или «народа», наделенного правом на внутреннее самоопределение, попросту не существует, потому что гражданские войны и этнические конфликты стали причиной непримиримых противоречий между представителями всех слоев населения. До некоторой степени меры ООН по государственному строительству в обязательном порядке устанавливают будущий курс политического и экономического обновленного государства и тем самым вмешиваются в право населения страны свободно определять свое политическое будущее и экономическую систему. Очевидно, что сегодня право на самоопределение не является жестким юридическим барьером для стратегий государственного восстановления. Противоречивые обязательства ООН уважать право народа на внутреннее самоопределение и восстанавливать жизнеспособные государственные структуры, гарантирующие прочный мир и безопасность, должны быть сбалансированы в рамках процесса построения государства. С одной стороны, право народа на внутреннее самоопределение требует заблаговременного участия и постепенного расширения полномочий национальных акторов, так же как уважения правовых и политических традиций. С другой стороны, это право необязательно требует проведения досрочных выборов учредительного собрания или иного демократического института при условии, что такая стратегия станет препятствием деятельности ООН по формированию жизнеспособных государственных структур. В зависимости от ситуации, сложившейся в недееспособном государстве, в целях устойчивого развития в дальнейшем может оказаться достаточным заручиться поддержкой избирателей в ходе проведения прямых выборов, которые
узаконят уже проведенную работу по построению государства. Рассмотренные в таком ракурсе законодательство и институты власти, легитимность которых является исключительно следствием международного мандата, изначально рассчитаны на определенный срок действия, после наступления которого на их смену приходят законы и институты, сформированные согласно волеизъявлению народа.
Правовой режим миссий ООН, участвующих в построении государства, является одной из наиболее спорных тем, обсуждаемых в академических кругах. Сегодня, согласно общераспространенному мнению, ООН обладает международной правосубъектностью и поэтому имеет не только международные права, но и международные обязательства. Учитывая, что ООН не является участницей подписания ни договоров по правам человека, ни четырех Женевских конвенций и Дополнительных протоколов к ним, международное обычное право становится главным источником правового регулирования деятельности ООН (внешние обязательства). В этом контексте возникает вопрос, уполномочен ли Совет Безопасности, действуя в соответствии с гл. VII Устава ООН, отменять правовые обязательства Организации согласно международному обычному праву. Существование такого положения вещей отрицать нельзя, хотя это и не прописано в Уставе ООН. Отправной точкой юридического спора является ст. 103 Устава ООН1.
Примечательно, что правовой режим военной оккупации вообще не упоминается в связи с оказанием помощи в восстановлении страны и реконструкции институтов власти. По мнению автора, рассмотрение этого правового режима представляет особый интерес, когда ООН берет на себя обязанности по государственному управлению внутри страны. Традиционно правовой режим военной оккупации регулирует действия оккупационной державы, осуществляющей временный контроль иностранной территории во время или после вооруженного столкновения. Задача миссий ООН в недееспособных государствах, реализуемая в интересах международного сообщества, едва ли сопоставима с таким определением.
1 Статья 103. В том случае, когда обязательства Членов Организации по настоящему Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по какому-либо другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по настоящему Уставу.
Это может быть одной из причин того, что ООН никогда не относилась положительно к рассмотрению действий своих миссий с такой точки зрения.
Принимая во внимание, что полный государственный крах по-прежнему является исключением, существует очень много государств с разной степенью слабости государственных структур и институтов, которые продолжают влачить свое существование, постепенно опускаясь до полной недееспособности. С точки зрения международного права превентивные меры третьих государств, действующих из лучших побуждений, не могут быть осуществлены в правовом вакууме. В зависимости от обстоятельств принцип суверенного равенства государств и принцип невмешательства являются наиважнейшими юридическими критериями, которые необходимо учитывать в ходе реализации долговременных превентивных стратегий, направленных на укрепление государственности. Внешние усилия по восстановлению государственных институтов и власти на постконфликтном пространстве должны предприниматься с учетом действующего правового режима оккупации и права людей на внутреннее политическое самоопределение. Последнее является краеугольным камнем действий ООН, обусловленных положениями гл. VII, в ходе восстановления и реконструкции недееспособных государств. По общему признанию, давать оценку каждому отдельному мероприятию государственного строительства с учетом достаточно неопределенного принципа самоопределения представляется несколько оторванным от практики, особенно когда конечной целью внешних усилий по восстановлению является единое, самостоятельное государство. Автор отмечает, что принцип самоопределения народов не является самоцелью в ходе обеспечения устойчивой реконструкции и восстановления. Правовой «врожденный порок» государства, восстановленного ценой усилий всей нации может нести в себе зерно очередного коллапса.
С.Б. Полунин
