CC BY
26судебной власти, автор разделяет ее полномочия по конституционному контролю и по политическому контролю.
Традиция доминирования Президента и одной партии, подчеркивает автор, позволяет исполнительной власти контролировать деятельность Конгресса. Несмотря на определенные шаги по демократизации политического режима в стране, в силу зависимости депутатов от своей партии, недостаточного привлечения специалистов для заслушивания их мнения и других причин, большинство законов по-прежнему принимается по инициативе исполнительной власти, причем без обстоятельного обсуждения в Конгрессе. Автор предлагает включать в состав комиссий палат парламент представителей всех партий, исключив большинство партии Президента, что будет способствовать учету максимально широкого спектра мнений по законопроектам и рассматриваемым вопросам.
Вместе с тем в работе отмечается, что даже контроль, предусмотренный конституционно, и изменения, внесенные реформами, могут быть не вполне эффективными в силу причин, лежащих за пределами правовой материи, - требуются изменения политического порядка.
Г.Н. Андреева
2011.04.015. САНТЬЯГО К О. КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО В СОБСТВЕННОМ КОНТЕКСТЕ: КУЛЬТУРНАЯ СФЕРА КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМА.
SANTIAGO C.O. El derecho constitutional en su contexto: El ámbito cultural del constitucionalismо // Teoría y realidad constitucional. -Madrid, 2008. - N 21. - P. 331-353.
Профессор конституционного права университета г. Валья-долид (Испания) Карлос Ортега Сантьяго исследует важнейшие ценности современной конституционной культуры в исторической ретроспективе. В статье прослежено постепенное накопление составляющих современной конституционной культуры в разные исторические периоды вплоть до современности.
Автор подчеркивает особую значимость конституционного права, которое в отличие от других отраслей права воздействует на общество наиболее радикальным образом: оно обеспечивает создание политической структуры, посредством которой принимаются общие для всех граждан решения, затрагивающие свободы челове-
ка, его права по отношению к власти, возможность участия в политической жизни и воздействия на политику государства. Эта особенность конституционного права в целом и конституции как его важнейшего источника создавать координаты, обозначающие конституционную форму организации власти, отличающая конституционное государство от других, существовавших ранее в истории, представляет собой сложное культурное явление. Его следствием является конституционализм, привязанный к определенному времени (современность) и пространству (западный мир). В статье подчеркивается, что поскольку конституционное право является «правом государства», в том смысле, что оно конституирует и организует политическую власть, то и объяснено оно может быть именно через развитие государственной формы организации власти.
В работе отражена генетическая связь конституционной формы организации власти с процессами секуляризации власти, культурного и духовного обновления эпохи Возрождения, а также теоретическим наследием Ж. Бодена, Т. Гоббса и Н. Макиавелли. Идея конституции в этом плане не возникает спонтанно во время революций XVII, XVIII, XIX вв., к ней привели столетия философской мысли и долгая эволюция политических теорий. В работе отмечается, что для конституционализма как явления культуры недостаточно политической формы, организованной на основе принципа равенства ее членов, недостаточно и дисциплинирующего действия в результате создания серии правил и практик, потому что это может иметь место при любой организации власти, в том числе и такой, которая основана на божественном источнике.
Конституционализм формируется посредством государства, но он характеризуется тем, что соединяет граждан посредством не только идеи равенства, но и идеи свободы, в противоположность злоупотреблениям и тирании. Конституция и конституционализм -это форма, в которой власть и порядок ее осуществления урегулированы на основе определенных идей, которые в древности были только намечены: о равенстве граждан, о власти временной и ограниченной, о торжестве прав человека как фундаменте политической общности. Для формирования политической общности с такими характеристиками необходимо согласие управляемых в момент ее создания. Это согласие достигается путем общественного договора, который материализуется в виде конституционного
договора. В работе приводятся мнения Т. Пейна, А. Гамильтона, Д. Мэдисона, Д. Джея, которые прямо указывают, что конституция -акт не правительства, а народа, который образует свое правительство. С этой точки зрения, с одной стороны, учредительная и, с другой стороны, представительная (демократическое правление) власть - две самые большие новеллы современного конституционализма по сравнению с древностью, они создают парадигму конституционного правления как правления посредством таких инструментов, как разделение властей и признание прав граждан. Такая конструкция власти является продуктом рационального мышления, и вместе с тем она имеет различное воплощение в разных странах. Однако изначальный импульс для появления этого разнообразия дали три революционных конституционных движения: британское, североамериканское и французское.
В работе обстоятельно анализируются происхождение и особенности конституционализма в Великобритании как консолидации политического режима на основе неписаной конституции и верховенства парламента и двух других вариантов организации власти уже на основе писаной конституции как акте учредительной власти.
Хотя в Великобритании вследствие неписаной конституции складывается собственный конституционный режим, тем не менее в его рамках развиваются сущностные принципы конституционализма, что и является вкладом этой страны в развитие конституционной культуры. К их числу можно отнести: ограничение политической власти, независимость судебной власти по отношению к исполнительной, обеспечение совместимости монархической формы правления с принципом демократии (осуществление королевских прерогатив премьер-министром в сочетании с ответственностью членов правительства перед парламентом в виде процедуры импичмента).
Американский вклад в конституционную культуру автор связывает в первую очередь с идеей писаной конституции, которая появилась в результате целого ряда идеологических, философских и религиозных представлений относительно религиозных соглашений и королевских хартий, существовавших в английских колониях. Конституция США является продуктом и необходимым инструментом новой, рождающейся организации власти. Отсюда идеи о
приспособлении конституции к историческому моменту; о несвязанности данного поколения законами, принятыми прежними поколениями; о границах реформирования конституции и о консенсусе хранителей конституции относительно конституционного мифа, необходимого для ее сохранения. Американская доктрина рассматривала Конституцию как договор, а следовательно, и как инструмент для разрешения конфликтов или, иначе говоря, признавала ее нормативную природу. Принятие конституционных поправок 1791 г., получивших название Билль о правах, показало необходимость ограничить парламент и контролировать его деятельность, что в конечном счете привело к усилению судебной власти как гаранта и интерпретатора конституции (дело Marbury vs. Madison, 1803 г.). Верховенство конституции, судебный контроль и усложненная конституционная реформа - важнейшие принципы американского конституционализма XIX в., которые были восприняты и трансформированы европейскими странами.
Революционный процесс во Франции автор рассматривает как «великую лабораторию», в которой были разработаны многие подходы, конституционные инструменты и конституционные ценности, дошедшие до наших дней. К ним относится создание Декларации прав человека и гражданина 1789 г., в которой дефинитивно было определено содержание «конституционных конституций»: «Общество, в котором не обеспечено пользование правами и не проведено разделение властей, не имеет конституции» (ст. 16). Американская модель не прижилась в Европе. Конституции в различных странах Европы как отражение французского опыта явились результатом равновесия сил, существующих в каждый исторический момент. Тезис революции и антитезис реставрации, преимущества либеральной идеологии и преобладание традиционализма превратились в Европе в сценарий нестабильности. Писаная конституция стала инструментом создания политической общности на основе бесповоротного решения о сломе прежнего режима. В этом контексте в течение XIX в. были технически артикулированы разделение властей, решение проблемы монархий, гарантий конституции, верховенства парламента как представительного органа граждан и законодателя их прав. В данном процессе было немало парадоксов, например торжество конституционных монархий было торжеством конституций без суверенитета, по-
скольку титуляры (король и парламент) одновременно и осуществляли конституируемую ими власть. Это явилось результатом соглашения между буржуазией и аристократией (представительным органом и монархом) и вместе с тем инновацией, включенной в тексты конституций. В период между Первой и Второй мировыми войнами эта система трансформировалась в республиканскую форму, сходную с парламентарной монархией, и представляла собой рационализированную форму предшествующего конституционализма. Новый политический порядок уже являлся порядком с центром власти в парламенте, который выражал общую волю посредством закона, рассматривавшегося как лучшая гарантия прав граждан. Именно парламент интерпретирует в этот период права граждан.
Прототипы западного конституционного права как специфического способа организации власти определил либеральный конституционализм. Во всех трех процессах формирований конституций они рассматривались как общественный договор об учреждении политического сообщества, ограничивающий государственную власть. Конституция должна организовывать власть посредством разделения полномочий и равновесия, в то время как существование конституционного здания объясняется обеспечением гарантий прав граждан. Эти начала в том или ином варианте утверждаются в течение всего XIX в., но к ХХ в. выявляется их недостаточность для ответа на вызовы времени.
В ХХ в. крупные изменения происходят в представлениях о принципе народного представительства. Эти изменения проявляются в отмене цензового голосования и инкорпорации в представления о представительстве идеи о существовании классов (предоставление избирательного права рабочим) и пола (предоставление избирательного права женщинам). Тем самым конституционный консенсус вышел за рамки класса буржуазии ради сохранения самой системы в целом. В странах с длительной конституционной традицией указанных реформ было достаточно для обеспечения подлинной демократии и иммунитета к появившимся инициативам, которые, в свою очередь, предлагали демократию, но в зауженной трактовке - большевизм и фашизм. Эти инициативы с катастрофическими результатами получили распространение в странах со слабыми традициями конституционализма (Испания, Германия, Ита-
лия, страны Восточной Европы). Как следствие, послевоенное обновление привело к включению в конституции положений о прямой демократии и дальнейшую рационализацию парламентарного режима. Одновременно Европа присоединяется к концепции нормативной конституции с перспективой усиления жесткости порядка внесения изменений в конституции и конституционного контроля за законами, следуя в этом плане американскому опыту. Однако европейская система конституционного контроля основана на кель-зеновской идее создания специализированных органов, действующих в качестве негативного законодателя и способных объявлять законы недействительными.
Другая фундаментальная особенность европейского демократического конституционализма периода между Первой и Второй мировыми войнами касается положения и функционирования судебных органов, изменения территориальной организации власти. Для распределения полномочий между уровнями власти органы конституционного контроля становятся одновременно органами разрешения конфликтов. Тем не менее в целом конституции этого периода автор оценивает как недостаточно «мягкие», слишком позитивистские, а травмирующий опыт, который приобрело человечество в виде диктатур, - как следствие духовной ситуации этого времени.
После Второй мировой войны конституции окончательно превращаются в акты, обеспечивающие достоинство человека и его неотчуждаемые права. Парадигма достоинства человека как «культурная антропологическая предпосылка» (П. Хэберле) конституционного государства влечет развитие процедур (например, ампаро1) и механизмов (например, омбудсман), защищающих основные права, а конституция олицетворяет фундаментальные ценности социального порядка. Поскольку и этих внутренних национальных гарантий оказывается недостаточно, создаются наднациональные гарантии (например, Европейский Суд по правам человека), и го-
1 Особая процедура, являющаяся средством защиты основных конституционных прав личности, во многом сходная с конституционной жалобой. Основное различие состоит в том, что ампаро носит индивидуальный характер. Так, согласно ст. 107 Конституции Мексики решение, выносимое федеральным судом по делам о нарушении прав человека, предоставляет защиту по конкретному делу и не содержит общего заявления о законе или обжалуемом действии.
сударство перестает быть единственным центром принятия общих решений, поскольку европейские государства объединились с целью создавать акты, прямо применяемые в государствах - членах ЕС. По мнению автора, релятивизм концепции суверенитета - важная черта конституционализма наших дней. Изменилось и понимание роли и значения конституции. Это уже не здание, сооруженное и определенное учредительной властью. Современное конституционное право имеет дело с конституциями плюрализма, конституциями интеграции, которые нуждаются в «мягкой» процедуре, позволяющей изменять детализирующее их законодательство.
В процессе интеграции проявились и фундаментальные отличия современных конституций от первых конституционных актов: если Конституция США 1787 г. начинается словами «Мы, народ Соединенных штатов...», и это положение ассоциировалось с совокупностью белых мужчин-собственников, то в настоящее время упоминания о народе включают идею экономического, социального и культурного разнообразия сообщества. Этническое, культурное и лингвистическое разнообразие является определенным символом политической организации ряда европейских стран. В Великобритании, Бельгии и Испании территориальные органы выступают не только как технические инструменты эффективной государственной организации, но и как механизм интеграции разнообразия (но не однородности).
Таким образом, к настоящему времени права граждан переместились в центр государственной системы, государственная власть разделена и организована с помощью сдержек и противовесов, затрудняющих ее незаконное использование, а плюрализм уже не рассматривается как зло. В статье поставлен в связи с этим вопрос: существуют ли нерешенные конституционно задачи или создан хорошо функционирующий механизм, нуждающийся только в контроле и техническом корректировании? Отвечая на него, К.О. Сантьяго отмечает, что теоретически конституция должна была стать чем-то вроде Библии, имеющейся в любой семье и у каждого члена правительства, - актом, используемым для того, чтобы находить решения для всех начинаний. На практике конституции нередко таковы, что их язык большинство смертных не понимает. Читабельность и материальность конституции - это вызов, на который необходимо ответить в век неразборчивости и виртуальной
реальности. Другое обновление конституций напрашивается как следствие интеграции и политики открытости - создание условий безопасности, предупреждение этнических конфликтов, гражданской войны, анархии и хаоса.
Г.Н. Андреева
2011.04.016. КИЛЛИОН УМ. КОНСТИТУЦИОННОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО В КИТАЕ: КУЛЬТУРА, МАРКСИЗМ И ПРАВИЛА ВТО.
KILLION M.U. Bulding up China's constitution: Culture, marxism and the WTO rules // Law rev. - Los Angeles, 2008. - Vol. 41, N 2. -P. 563-602.
Автор статьи Ульрик М. Киллион - профессор международного права Шанхайского университета международных отношений. В реферате сохранена структура статьи.
I. Введение: «Некоторые» средства для «частичного» правового реформировании. С момента провозглашения Китайской Народной Республики в 1949 г. сочетанию правового реформирования и традиционной культуры общества уделялось минимальное внимание, важнейшим стало проведение экономических реформ. К формированию современной системы органов государства предъявлялось важнейшее требование - обеспечить устойчивость власти. Это могло быть достигнуто прежде всего за счет стабилизации конституционно-правового регулирования деятельности государственного аппарата. В настоящее время правительство Китая по-прежнему считает приоритетным экономическое направление, экономика Китая открыта для международной конкуренции, а реформы в области демократии и права идут медленно. Вступление Китая во Всемирную торговую организацию (ВТО) в 2001 г. снова поставило на повестку дня вопрос проведения конституционно-правовых реформ.
В глазах мирового сообщества Китай представляет собой государство, которое одновременно проводит политику социалистического строительства и занимается экономическими преобразованиями, используя капиталистический опыт. Это противоречие составляет фундаментальную проблему процесса реформирования законодательства на современном этапе.
